CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n.° 44373 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL6585-2014 Radicación n.° 44373 Acta n.° 17 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso extraordinario de casación formulado por el BANCO CAFETERO S.A. en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2009, en el proceso ordinario que le adelantó el señor JESÚS ANTONIO GAMBOA CELIS I.

ANTECEDENTES: Jesús Antonio Gamboa Celis, promovió demanda contra el Banco Cafetero S.A. en liquidación, y pretendió el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 13 de febrero de 2008, data en la que arribó a la edad de 55 años, según lo previsto en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, concordantes con lo expuesto en la ley 33 de 1985, y la ley 100 de 1993, con las mesadas adicionales de junio y diciembre; solicitó la indexación de la primera mesada pensional, y los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, y en subsidio, los que trata el artículo 8° de la ley 10 de 1972 (folios 38 a 48).

En sustento sus pretensiones, afirmó que prestó sus servicios personales a la demandada, a través de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1° de abril de 1975 hasta el 29 de julio de 2005, para un total de 30 años, 3 meses y 28 días. Dijo, que el último cargo que desempeño fue el de analista de dirección general, y ostentó la condición de trabajador oficial.

Expresó, que convencionalmente se señaló que ‹‹a los empleados del BANCO CAFETERO se les aplicarán las normas para los Trabajadores Oficiales››. Manifestó, que el accionado ‹‹ha sido y actualmente lo es, pagador de Pensiones de Jubilación Oficial a sus trabajadores››, y al negarse a reconocer la pensión vitalicia de jubilación, vulnera los derechos a la igualdad, los derechos adquiridos ‹‹en virtud del régimen de Transición y Favorabilidad contemplados Constitucionalmente y en el Código Sustantivo del Trabajo, máxime cuando a trabajadores en igualdad de condiciones (…) le ha otorgado su pensión oficial de jubilación››.

Señaló, que es beneficiario del régimen de transición pensional, no se ha trasladado de régimen, y arribó a los 55 años de edad, el 13 de febrero de 2008, fecha en la que adquirió el derecho pensional que pretende. Adujo, que la demandada, al momento de finalizar la relación laboral, era una Sociedad Anónima de Economía Mixta del Orden Nacional vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el Estado colombiano era su propietario, con el 100% del capital accionario.

Expuso, que al ser el Banco Cafetero una sociedad de economía mixta, está sometido al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y por ello, sus empleados son trabajadores oficiales. Arguyó, que la comunicación UJ - 1829 – 2000, definió la calidad de los trabajadores del demandado, y aun cuando en sus estatutos – escritura pública 3497 de 1999 – y en el decreto 092 de 2000, se dispuso que las relaciones laborales se regirían por el Código Sustantivo del Trabajo, es una situación que no puede desconocer su condición de trabajador oficial.

Se refirió a las sentencias con radicados 10876, 15100, 19108, 21952 y 29256, todas de esta Corporación, y después afirmó, que ésta Sala de la Corte Suprema de Justicia, definió que el criterio para determinar el régimen pensional que cobija a los trabajadores, es el de la naturaleza jurídica de la entidad bancaria al momento de producirse el retiro del servicio, para lo cual se precisó, que aunque a sus servidores, por disposición de los estatuto se les aplica el régimen laboral de empleados particulares, no quiere decir que la entidad deje de ser pública o que sus servidores pierdan la condición de trabajadores oficiales.

Mencionó, que en condición de trabajador oficial presto servicios por espacio de 25 años, 2 meses y 4 días, razón por la cual es beneficiario de la pensión deprecada, y que el último sueldo básico que devengó fue de $1.813.558, y el promedio de $2.930.984. II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Banco Cafetero S.A en liquidación, se opuso a las pretensiones.

Aceptó los extremos de la relación, así como que el demandante había sido vinculado con un contrato a término indefinido, e indicó que a partir del año de 1994, su composición accionaria cambió, siendo inferior al 90%, y en razón a ello, sus servidores estaban sometidos al régimen privado. Propuso las excepciones de falta de causa, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, y compensación (fls 271 a 280).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 13 de Febrero de 2009, y con ella, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada (fls.305 a 311). IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante, que terminó con la sentencia atacada en casación, que revocó la de primera instancia y en su lugar, condeno al demandado a reconocer la pensión de jubilación con los reajustes legales, y las mesadas adicionales, a partir del 13 de febrero de 2008, la cual ordenó se cancelará, hasta que el Instituto de Seguros Sociales concediera la de vejez, quedando a cargo del Banco Cafetero S.A. en liquidación el pago del mayor valor, si lo hubiere, y absolvió de las demás pretensiones (fls 500 a 521).

Para ello, y en lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal señaló que no existía discusión frente al vínculo que se suscitó entre las partes, pues el mismo fue desde el 1º de abril de 1975 hasta el 29 de julio de 2005; luego se ocupó de determinar la naturaleza de la demandada, para lo cual citó apartes de las sentencias 29256, 28999, 31110, todas de esta Sala, para luego concluir lo siguiente: Así las cosas, los períodos contractuales en que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial, son los comprendidos entre el 1º de abril de 1975 y el 4 de junio de 1994, 19 años, 3 meses y 3 días, y luego, entre el 28 de septiembre de 1999 y el 29 de julio de 2005, 5 años 10 meses y 1 día, para un total de 25 años 1 mes y 4 días.

Conforme se expuso en precedencia, en efecto el actor está protegido por el régimen de transición y habiendo nacido el 12 de febrero de 1953, cumplió 55 años de edad el mismo mes y día de 2008, satisfaciendo de ese modo la edad exigida y cumpliendo con el tiempo de servicio como trabajador oficial continuo o discontinuo de 20 años, pues como se vio, acumuló un total de 25 años 1 mes y 4 días en esa condición, durante los periodos comprendidos entre la fecha de la vinculación laboral al banco, 01 de abril de 1975 y el 04 de julio de 1994 y desde el 28 de septiembre de 1999 hasta la fecha de su desvinculación el día 29 de julio de 2005, cuando la entidad nuevamente tenía una participación accionaria del Estado superior al 90%, en razón a la capitalización de FOGAFIN, cumpliendo así los requisitos para hacerse beneficiario del derecho pensional de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Es necesario advertir que el tiempo laborado ente (sic) el 5 de julio de 1994 y el 27 de septiembre de 1999, es decir 5 años 2 meses y 2 días, lapso en que la entidad enjuiciada tuvo la naturaleza de empresa de economía mixta, en virtud de la cual sus trabajadores poseían la calidad de particulares, dado el capital del Estado en ella, no se contabilizó porque en dicha época no ostentó el actor la calidad de trabajador oficial.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. VI. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente la providencia acusada, y en su lugar se ‹‹ confirme la sentencia del Juzgado que absolvió al Banco Cafetero-en liquidación-, por todo concepto››.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo que oportunamente fue replicado por el demandante. VII. ÚNICO CARGO Textualmente dice: Por la vía directa acuso el fallo del Tribunal, por haber violado por infracción directa el numeral 4 del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (decreto 663 de 1993) modificado por el artículo 28, numeral 3 del decreto 2331 de 1998; aplicación indebida de los artículos: 1 de la ley 33 de 1985, 5 del decreto 3135 de 1968 y 3 del decreto 3130 de 1968.

En su demostración copia en extenso la sentencia cuestionada, e indica que no discute que desde el 5 de julio de 1994 hasta el 28 de septiembre de 1999 ‹‹tuvo participación de capital privado superior al 10% de las acciones, y también como la da por sentado el ad quem, en aquel momento el régimen aplicable era el de los trabajadores particulares››.

Dice, que el ad quem, para arribar a la conclusión que con el aporte realizado por Fogafin, sus empleados pasaron a ser trabajadores oficiales, pasó por alto el contenido del numeral 4º del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, precepto que no se aplicó, y que establece: ‹‹que aun como consecuencia de la ampliación de capital realizada por FOGAFIN, la entidad cambie de naturaleza jurídica, ello no afectará el régimen laboral de los trabajadores, los cuales continúan cobijados por el régimen que les era aplicable antes de la participación del FOGAFIN››.

Expone, que hasta antes de la participación de Fogafin, sus trabajadores se regían por el régimen privado, ‹‹por ello el anterior precepto, imponía que no obstante que a partir del 29 de septiembre de 1999, FOGAFIN realizó una importante participación en el capital de la demandada, los asalariados continuarían siendo trabajadores regulados por el régimen laboral privado››.

Por último, señala lo siguiente: Por lo tanto la violación en referencia, condujo a la aplicación indebida de los artículos 1º de la ley 33 de 1985, 5 del decreto 3135 de 1968 y 3 del decreto 3130 de 1968, por cuanto, no había lugar a considerar que el demandante era trabajador oficial a partir de la ampliación de capital de FOGAFIN, categoría está establecida en los artículos 5 del decreto 3135 de 1968 y 3 del decreto 3130 de 1968, ni había lugar al reconocimiento de la pensión que contempla el artículo 1 de la ley 33 de 1985, durante “25 años, 1 mes y 4 días”.

VIII. LA RÉPLICA Señala que se debe analizar el concepto emitido por el Consejo de Estado, que aclara sobre las dos clases de Empresas de Economía Mixta, y en tal sentido, al aumentar o disminuir el porcentaje de participación, solo cambia el régimen aplicable a los trabajadores; cita la sentencia de con radicado 4695, proferida por esta Corporación, así como los artículos 461 y 464 del Código de Comercio, 3º del decreto 3130 de 1968, 2º del decreto extraordinario 130 de 1976, y el artículo 97 de la ley 489 de 1996, para asentar que las normas aplicables no son otras sino la de los trabajadores oficiales.

IX.CONSIDERACIONES Frente al tema propuesto por la censura, esto es la naturaleza jurídica de la demanda, y la calidad que ostentaron sus trabajadores, a efectos de determinar si es viable o no la pensión de jubilación, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en el sentido que desde el 5 de julio de 1994 el demandado cambio su naturaleza de Empresa Industrial y Comercial del Estado, a Sociedad de Economía Mixta, bajo el régimen de empresas privadas, y en razón a ello, su personal quedó sometido al régimen de los trabajadores particulares, situación que se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, pues por una capitalización realizada por Fogafin, el Banco Cafetero adquirió la naturaleza de Empresa Industrial y Comercial del Estado.

En tal sentido, para el computo del tiempo oficial necesario para el reconocimiento de la pensión de los servidores de la accionada, debe tenerse en cuenta el completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, y el laborado a partir del 28 de septiembre de 1999, y hasta la data del retiro, y si la sumatoria de esos dos períodos, arrojan 20 años de servicios, se hacen acreedores de la pensión consagrada en el artículo 1º de la ley 33 de 1985.

En efecto, en sentencia CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad. 53049, que reiteró la CSJ SL, 18 Nov 2009, Rad. 38858, se dijo: 1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%.

Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. 2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público.

Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985. 3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura del Banco y se dispuso expresamente que el régimen de personal sería el previsto en sus estatutos.

Éstos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares. 4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores del Banco en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto.

De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. 5º) De otro lado, lo dispuesto tanto por el numeral 3º del artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 (que modificó el numeral 4º del artículo 320 del Decreto 663 de 1993), como por el Decreto 092 de 2000, tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.

Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los dos períodos trabajados como servidores oficiales (el anterior a 1994 y el posterior a 1999) arroja los 20 años de servicios, es de recibo la pensión jubilatoria de la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad.

(Negrillas fuera de texto). Así, al haberse computado en la sentencia cuestionada los tiempos servidos por el demandante entre el 1º de abril de 1975 hasta el 4 de junio de 1994, y desde el 28 de septiembre de 1999 hasta el 29 de julio de 2005, para obtener un tiempo total de 25 años, 1 mes y 4 días, no se observa el yerro señalado por la censura, pues se tuvo en cuenta únicamente el desempeñado en condición de trabajador oficial, los cuales otorgan el derecho para ser beneficiario de la pensión consagrada en el artículo 1º de la ley 33 de 1985.

Por lo visto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2009, en el proceso que le promovió JESÚS ANTONIO GAMBOA CELIS al BANCO CAFETERO S.A. en liquidación. Costas a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 12