CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52362 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL657-2018 Radicación n.° 52362 Acta 8 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por LIGIA MORALES MUNAR contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Descongestión, el 31 de mayo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta la recurrente en contra del BANCO POPULAR S.A.

ANTECEDENTES La actora demandó al Banco Popular S.A. para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de jubilación, debidamente indexada, en cuantía no inferior al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, a partir del 28 de noviembre de 2006, «fecha en la cual accedió a la edad de cincuenta y cinco (55) años»; los auxilios de la convención colectiva de trabajo vigente «extensibles por ley a los pensionados, derechos todo estos con carácter igualmente vitalicio»; y las costas del proceso.

En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, la demandante adujo que, para el momento en que presentó la demanda, se encontraba vinculada con la sociedad llamada a juicio, contrato laboral que inició el 21 de noviembre de 1972; que devenga un salario mensual promedio de $1.910.416,oo; que nació el 28 de noviembre de 1951, por lo que «en la misma fecha, pero del año(…) (2006) (…) cumplió la edad de (…) 55 años»; que tiene derecho a la pensión de jubilación; y que agotó la reclamación administrativa.

I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, con sentencia del 30 de noviembre de 2007, condenó al Banco Popular S.A. a pagarle a la actora «el mayor valor que resulta de la pensión de vejez reconocida por el I.S.S., en la suma de $14.846,oo con retroactividad al 1º de mayo de 2007»; $14.891,25 por concepto de indexación; declaró no probada las excepciones propuestas; y le impuso costas a la parte vencida.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por las partes, el Tribunal Superior de Bogotá, en descongestión, mediante fallo del 31 de mayo de 2011, revocó en su integridad la sentencia de primer grado y, en su lugar, declaró probada la excepción de «petición antes del retiro o de tiempo». Sin costas. El sentenciador de segundo grado, inicialmente adujo que la demandada esgrime como uno de sus elementos de defensa para negar el derecho implorado y oponerse a la pensión que «la demandante es empleada activa, por lo que considera que si existiera ese derecho debe solicitarse a partir de la dejación del cargo».

Agregó que de acuerdo «no solo con la coincidencia que en este punto subyace de las posturas asumidas dentro del litigio por las partes, sino de la contundencia demostrativa de las documentales de folios 126 a 128 incorporadas con el recurso de apelación, las que tiene plena validez para ser valoradas, por cuanto al ser hechos ocurridos con posterioridad a la presentación de la demanda y casi coetáneas a la fecha de promulgación de la sentencia, no resultan ser extemporáneas sino que efectivamente ratifican que la demandante permaneció como empleada activa del Banco hasta el 20 de noviembre de 2007, tal como se extrae de la liquidación de prestaciones sociales originadas en el contrato de trabajo de folio 127».

Ahora bien, en lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el Tribunal sostuvo que «al prestar servicios al Banco Popular durante más de veintiséis (34) años, y atendiendo que a la fecha en que entró a regir la Ley 100/93, la actora tenía más de cuarenta (40) años de edad (fl 11) y contaba con más de quince (15) años de servicios, se le debe aplicar la normatividad anterior ».

Enseguida transcribió el artículo 1o de la Ley 33 de 1.985 y aseveró que es indiscutible que la demandante fue trabajadora oficial vinculada a una «Sociedad de Economía Mixta hasta 1996, tal como se demostró con la liquidación de folio 127, por lo cual es asimilable para todos los efectos al Régimen de la Empresas Industriales del Estado, cuyos servidores tienen la naturaleza jurídica de trabajadores oficiales, por ello le es aplicable la pluricitada ley 33 de 1985.

También se acreditó al proceso que el actor fue afiliado al Instituto de los Seguros Sociales entidad con la cual cotizó las semanas requeridas (folio 63), por lo que dicha entidad de seguridad social le reconoció la pensión de vejez, situación que para nada se antepone al estudio de las pretensiones de la presente acción». Así, centró su atención en determinar «si con los requisitos legales establecidos el accionante tiene o no derecho a reclamar del banco demandado la pensión de jubilación deprecada».

Precisó que con la sola fundamentación fáctica expuesta desde la formulación del libelo genitor, «el cual fue presentado el 10 de abril de 2007, la prosperidad de la acción se encuentra condenada al fracaso, ello porque con claridad se estructura la figura de la petición antes del retiro, ya que como se dijo, al ser un hecho aceptado por las partes y ratificado con la documentales referenciadas, el actor no podía reclamar en estrado judicial la pensión de jubilación ostentando a la vez la calidad de trabajador activo del Banco porque sobre ese supuesto se desarrolló el debate, y dicha condición solo la perdió el 11 de noviembre de 2007 con el retiro definitivo del servicio, por lo tanto es a partir de esa fecha que surge la posible obligación del reconocimiento pensional nacida de esa condición de trabajadora oficial que la actora ostentó durante la mayor parte de tiempo en el que el Banco fue entidad pública».

Entonces, como la demandante promovió la acción de manera anticipada, esto es desde el 10 de abril de 2007, para el juzgador colegiado resultó «evidente que la causa petendi expuesta en dicho libelo, no respalda armoniosamente el petitum reclamado, que es claro en solicitar se condene a la pensión desde el 28 de noviembre de 2006, deficiencia procesal, que no puede desconocer el fallador por cuanto no le está permitido cambiar la pretensión de la demanda y su decisión debe producirse de conformidad con el principio de congruencia de la sentencia que le impone art. 305 del C.P.C., la evidente contradicción entre lo pedido y la situación táctica esgrimida, impedía un pronunciamiento condenatorio en la sentencia de primera instancia, por cuanto teniendo la condición de trabajador activo como en este caso ocurre, no se puede reclamar a la vez el pago de una obligación pensional con efectos retroactivos, estructurándose de esta forma la excepción de petición antes del retiro o de tiempo, situación que de conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de I H. Corte Suprema de Justicia en especial la sentencia con radicación 18893 del Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ, es considerada como excepción perentoria temporal, lo que conduce necesariamente a revocar la decisión condenatoria de primer grado, y en su lugar declarar probada la excepción de petición antes de tiempo o de retiro ».

En ese contexto, revocó la decisión de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte. Pide la casación del pronunciamiento impugnado, para que, en sede de instancia, confirme el fallo del Juzgado, ya que en este «se condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la prestación demandada a partir de una fecha diferente a la de terminación del contrato.

Es por ello que se ruega a esta Honorable Sala que, de resultar próspera nuestra impugnación, y que resulte pertinente según se establezca en sus consideraciones de instancia, proceda este Alta Tribunal a disponer en el fallo de instancia que reemplace al que aquí se pide anular, que la fecha del reconocimiento de la prestación sea la que aparece decretada en la primera instancia, pero que tal decisión se armonice con el sentido de esta impugnación y del fallo de casación que de ella pueda resultar, para que modere la sentencia de primera instancia en el entendido de que la demandada sea condenada al pago de la prestación a partir de la fecha en que se hizo efectiva la terminación del contrato de trabajo.

Esto es, que en el fallo de instancia que corresponda adoptar, una situación sea la de la fecha de reconocimiento o de causación del derecho, y otra diferente, aquella fecha a partir de la cual deberá efectuarse por la demandada el pago de la prestación, proveniente de.. “el mayor valor que resulte de la pensión de vejez reconocida por el I.S.S.” y la que hubiera tenido a su cargo el BANCO POPULAR, pero que deberá pagar la demandada solamente a partir de la terminación del contrato entre las partes de este proceso, lo cual se ruega subsidiariamente a nuestra petición principal del propósito de esta demanda».

Con fundamento en la causal primera de casación, formula un cargo que tuvo réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por ser violatoria de la ley sustancial « por incurrir en la violación directa de la Ley en el concepto de interpretación errónea de los artículos Io y 13 de la Ley 33 de 1985; el decreto 3135 de 1968, el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 y los artículos 36 y 289 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, como el fallo que acuso se funda o tiene basamento para decidir en fallos precedentes de esta Honorable Corte en su Sala de Casación Laboral, "en especial la sentencia con radicación 18893 del Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ de veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos (2002), fallo de la Honorable Corte Suprema de Justicia que a su vez se soportó en su ocasión en las sentencias de esta misma Sala de Casación Laboral del 3 de mayo de 2001, dictada en el proceso de Octavio Nossa Cárdenas contra el Banco Popular, radicación 15.155, sentencia del 3 de noviembre de 2000, radicación 13755, dictada dentro del proceso de Sabas Orlando Vásquez Campo y otros, contra Indupalma S.A., implica que estos yerros condujeron al fallo impugnado a la aplicación indebida de los artículos 17 de la Ley 6a de 1945, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, el inciso 4o del artículo 305 del C. de P.C., los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; de los artículos Io del Decreto 1158 del año 1994 (que modificó el artículo 6o del Decreto 691 de 1994), el decreto 758 de 1990 por medio del cual se aprobó el Acuerdo 049 del Io de febrero 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, todas ellas en relación con el artículo 151 de la misma Ley 100 de 1993 y de los artículo Io, 2o, 3°, 4° y 5o del decreto 691 de 1994, el artículo 134 del Decreto ley 1650 de 1977, el artículo 5o del Decreto 3135 de 1968, los artículos 68 a 80 del Decreto 1848 de 1969, los artículos 2o y 6° del Decreto 433 de 1971, el artículo 45 el Decreto 1045 de 1978, los artículos 13 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo (decretos 2663 y 3743, adoptados por la Ley 141 de 1961) y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».

Asevera que «pese a que el fallo establece que la demandante acredita los requisitos de tiempo de servicios y edad que se exigen a los trabajadores oficiales por las normas vigentes en el régimen de transición que regula para la demandante la pensión de jubilación, en particular el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y los artículos 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969, estima que no existe se derecho para la demandante, puesto que le crea requisitos no contemplados en esa normativa, por interpretar erradamente disposiciones de ella que no tienen relación con la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional, con lo cual anula la existencia del lleno de tales requisitos en cabeza de la demandante y desestima la existencia del derecho que se demanda, al interpretar que lo peticionó antes de su retiro del servicio, por lo que situación de "retiro del servicio" en la interpretación del fallo es la creadora del derecho, y no el lleno de requisitos de tiempo de servicio y edad que estipula la normativa acusada.

Donde tal legislación dispuso que el disfrute efectivo del derecho requiere de la terminación de la relación laboral para calcular el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, la sentencia interpretó que la terminación contractual es requisito creador del derecho, sin el cual en su interpretación errada este no surge y anula la existencia de la prestación, interpretación que en esta demanda de casación le imputamos como errada».

La recurrente, luego de referirse a la sentencia con radicación 18893, soporte del fallo impugnado, aduce que el juzgador «interpretó erradamente la normativa que fundan los fallos precedentes de esta Alta Corporación y que trajo en cita como base de su decisión, pues confundió el momento de causación o de surgimiento del derecho a la pensión por el lleno de los requisitos de tiempo de servicios y edad, con el momento a partir del cual se pudiera pagar la prestación, esto es, no discierne el fallo acusado que una situación jurídica es el acaecimiento del lleno de requisitos de tiempo de servicios en condición de trabajadora oficial y la edad de 55 años y otro evento diferente es la fecha a partir de la cual se debiera pagar la prestación».

Insiste en que de conformidad con la legislación anterior «al establecimiento del sistema de seguridad social vigente a partir de la Ley 100 de 1993, esto es la Ley 33 de 1.985 en concordancia con los decretos 3135/68 y el arto 68 del 1848/69 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador con 20 años de servicio y 55 años de edad y atendiendo que, como lo estableció el fallo acusado, la demandante es beneficiaría del régimen de transición establecido por esa ley 100 de 1993 en su artículo 36, e inclusive esa misma Ley 100 de 1993, citadas por el fallo, todas ellas son normas que contemplan que la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio activo o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual con esta demandada) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos.

Pero si no se hizo el reconocimiento oportuno de la prestación y el empleado siguió trabajando, la liquidación y pago de la primera mesada de la prestación deberá hacerse desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho, que son eventos diversos), pero nada de lo anterior está contemplado en la normativa citada por el fallo como origen de la existencia del derecho en cabeza del trabajador que ha reunido en si sus exigencias de tiempo de servicios y edad».

Agrega que el fallo es desatinado al no interpretar como le correspondía, que los derechos sociales del trabajo han sido «expedidos por el legislador para cumplirse, en su carácter de nomas de de orden público, están destinadas a tener concreción en la vida del trabajador, deben tener una realización material en el haber de garantías de los trabajadores, esto es, deben tener una objetivización en su vida práctica, derecho entre lo cual tenemos el de tener la certidumbre jurídica de que la petición oportuna de su pensión- y que acreditó el fallo con el agotamiento de la reclamación- tendrá cumplimiento desde un momento concreto, y que una vez llenados por él todos los requisitos normativos, si ocurriera que el empleador obligado no ha cumplido, la jurisdicción esté llamada a hacer que así se cumpla».

II. RÉPLICA Aduce, en esencia, que el Tribunal no se equivocó puesto que la demandante «llenaba los requisitos de edad y tiempo de servicios contemplados en la Ley 33 de 1985 pero no el relativo a su desvinculación de la entidad en la que prestaba servicios». CONSIDERACIONES Como se recuerda la inconformidad de la recurrente con la sentencia impugnada, en estricto rigor, gravita en que el Tribunal incurrió en error jurídico al entender que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso que « la terminación contractual es requisito creador del derecho, sin el cual en su interpretación errada este no surge y anula la existencia de la prestación, interpretación que en esta demanda de casación le imputamos como errada», es decir, «confundió el momento de causación o de surgimiento del derecho a la pensión por el lleno de los requisitos de tiempo de servicios y edad, con el momento a partir del cual se pudiera pagar la prestación, esto es, no discierne el fallo acusado que una situación jurídica es el acaecimiento del lleno de requisitos de tiempo de servicios en condición de trabajadora oficial y la edad de 55 años y otro evento diferente es la fecha a partir de la cual se debiera pagar la prestación».

Desde inmemoriales tiempos la Corte Suprema Justicia tiene definido que el estado de jubilado se adquiere cuando se cumplen la edad y el tiempo de servicios contemplados en la ley, principio que tiene cabal aplicación para las pensiones del sector oficial, naturaleza que tiene la prestación que aquí se reclama. E igualmente ha precisado dos momentos que son claros e independientes entre sí, como son la estructuración, consolidación o causación del derecho y el disfrute efectivo de la prestación, es decir desde cuándo debe empezar el goce de la pensión (sentencia SL16780-2014, del 26 de nov. 2014, rad. 52459).

De manera que tiene razón la censura en el dislate que le enrostra al juzgador de alzada, puesto que salta a la vista que confundió dichos aspectos y llegó al extremo de declarar probada la petición antes de tiempo por cuanto la trabajadora no se había retirado del servicio activo, pese a encontrar acreditados los requisitos para la adquisición del derecho a la luz de lo contemplado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Esta Corte, en la mencionada sentencia SL16780-2014, explicó que la excepción de petición antes de tiempo se configura cuando al momento de reclamarse judicialmente el derecho, los presupuestos para su causación no se encuentran acreditados, como sería, por ejemplo, a título enunciativo, cuando el beneficiario no ha cumplido aún la edad requerida, o le falta el tiempo exigido, y en ese sentido fue que la Sala se pronunció en la sentencia de casación 18893, citada también de manera impertinente por el Tribunal, ya que no le podía servir de apoyo a su tesis.

Pero cuando al acudir a la Administración de Justicia, los requisitos están satisfechos, el juez debe imponer la condena pertinente, teniendo claro, como ya se dijo, que una cosa es la causación del derecho y otra el disfrute del mismo. La Corporación, en sentencia CSJ SL, del 17 de mar. 2009, rad. 35018, razonó: Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el Tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor --entre ellas el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los artículos 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969-- emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo empleador responsable del reconocimiento de la prestación no es una condición de la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional sino, cosa bien distinta, que tal condición, que es de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividad, goce o disfrute.

En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio --y hoy en día que haya dejado de cotizar--, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas.

Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando señala que ‘la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado (…)’.

De suerte que, siendo requisitos de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 un tiempo de servicio oficial y una determinada edad, no podía el Tribunal agregar para el reconocimiento del derecho otro requisito como lo sería la separación del servicio. Al hacerlo, el ad quem confundió el reconocimiento del derecho con su efectividad y goce y con ello aplicó indebidamente las normas que gobiernan esta prestación. Entonces, el cargo sale victorioso, pues la Sala sentenciadora incurrió en los yerros de puro derecho que le achaca la impugnante, por lo que habrá de quebrarse la providencia recurrida.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, resultan pertinentes las consideraciones vertidas en la esfera casacional para modificar la sentencia de primera instancia, toda vez que dispuso que la pensión de jubilación se reconociera a partir del 1º de mayo de 2007, cuando la data en que terminó la relación laboral entre las partes en contienda fue el 20 de noviembre de 2007, según se informó y acreditó en la apelación. Por tanto la prestación debe reconocerse a partir del 21 de noviembre de 2007.

Sin costas en el recurso de casación y en las instancias. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Descongestión, el 31 de mayo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que LIGIA MORALES MUNAR contra el BANCO POPULAR S.A. En sede de instancia MODIFICA la sentencia dictada por Juzgado Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de noviembre de 2007, toda vez que dispuso que la pensión de jubilación se reconociera a partir del 1º de mayo de 2007, cuando la data en que terminó la relación laboral entre las partes en contienda fue el 20 de noviembre de 2007, por tanto la prestación debe reconocerse a partir del 21 de noviembre de 2007.

Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00