SL656-2021 — Corte Suprema

SL656-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES EXTRALEGALES O CONVENCIONALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la prima extralegal y los viáticos percibidos por el actor no son constitutivos de salario, pues no aportó la discriminación de tales pagos, esto es lo que le reconocía por manutención y alojamiento, que es lo que constituye salario Tesis: «[...] desde ya advierte la Sala, que dicho juzgador no incurrió en ninguno de los errores de hecho que se le endilga y, por tanto, tampoco en la transgresión de la ley sustancial de la que se la acusa como pasa a explicarse a continuación En efecto, el parágrafo de la cláusula 4ª del contrato de trabajo suscrito entre TRANSMETA S.A.S. y GABRIEL ÁNGEL DÍAZ CHACÓN (fl.381-384), señala: "PARÁGRAFO PRIMERO. EI EMPLEADOR asumirá los gastos relativos a cada uno de los recorridos que realice el EMPLEADO, tales como combustible, peajes, alimentación y hospedaje, recursos que serán entregados al EMPLEADO conforme al procedimiento que determine para tales efectos el EMPLEADOR, los cuales para ningún efecto serán constitutivos de salario, de conformidad con lo establecido en el articulo 128 del Código Sustantivo de Trabajo. Así las cosas, si bien como lo señala la recurrente, las partes acordaron que la empresa asumiría los gastos por concepto de combustible, peajes, alimentación y hospedaje en que incurriera el trabajador, los que no tendrían incidencia salarial, es claro que ello no conduce al quiebre del fallo acusado, toda vez que de la misma no se advierte que la recurrente haya cumplido con la carga de probar, qué porcentaje de los dineros percibidos por el demandante bajo el concepto de gastos de viaje, correspondían a tales emolumentos, situación que fue la que conllevó a que el Tribunal determinara que la totalidad de lo percibido bajo el referido concepto debería tener "incidencia y repercusiones salariales". Ahora, frente a la alusión que hace la censura a la cláusula 6ª del referido contrato, se tiene que el juez plural no hizo referencia alguna al respecto, por lo que no pudo haber incurrido en su errónea apreciación como se afirma en el cargo. Por su parte, en lo que tiene que ver con el Otrosí de fecha 1 de noviembre de 2011 (fl. 387), se tiene que el mismo establece: "LAS PARTES acuerdan que no constituye salario en dinero o en especie, de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, el beneficio de habitación otorgado a EL TRABAJADOR, en desarrollo del contrato No. MA - 0001561, suscrito entre EL EMPLEADOR y ECOPETROL, ni cualquier otro beneficio o auxilio habitual u ocasional que se le llegare a otorgar a EL TRABAJADOR, como alimentación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, bonificaciones y/o cualquier otro que EL EMPLEADOR le otorgue a EL TRABAJADOR en desarrollo y durante la vigencia del contrato No. MA - 0001561 y/o por el tiempo en que EL TRABAJADOR desempeñe sus actividades bajo el contrato en mención". Sobre dicha prueba, se observa que efectivamente tal y como lo advierte la censura, las partes pactaron la posibilidad de que el empleador le reconociera beneficios o auxilios habituales u ocasionales al demandante que no tuvieran incidencia salarial, pero lo cierto es que, el Tribunal consideró, que "los pactos pueden resultar ineficaces si se acredita que el pago recibido lo fue como contraprestación directa del servicio", que fue lo que a la postre encontró acreditado el juez de apelaciones al analizar el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la empresa y el testimonio de Viviana Marcela Bravo Ramírez, directora de recursos humanos, así como "el manual de conductor de tracto camión", sin que de tal medio de convicción señalado por la parte recurrente pueda evidenciarse una realidad procesal diferente. Y nada tiene que decir la Corte, respecto de la referencia que hace la recurrente a las planillas de pago, pues aquella no se ocupó de especificar a qué planillas de pago se refería, y aunque la Sala advirtiera que efectivamente en dicha documental se deja constancia que los emolumentos en cuestión "no corresponden a retribución del servicios sino a un factor de ocasionalidad y a unos viáticos extraordinarios como lo señala el art. 130 del C.S.T", lo cierto es que en la misma no se hace la discriminación de los conceptos echados de menos por el Tribunal, de manera que no se podría arribar a una conclusión diferente. En síntesis, no encuentra la Sala que a partir de las pruebas antes referidas (contrato, otrosí, planillas), se pueda inferir o afirmar válidamente, que el Tribunal se equivocó al señalar que: i) el pago efectuado al actor era una contraprestación directa del servicio y que por ello no se le podía restar su connotación salarial, así se hubiera pactado por las partes y, ii) que la demandada no discriminó qué porcentaje del concepto de gastos de viaje estaban destinados a manutención y alojamiento, pues como quedo visto dicho juzgador derivó tales conclusiones de: 1. La respuesta dada por el representante legal en el interrogatorio de parte, en el que indicó: "[…] la prima se liquidaba de acuerdo al tiempo que el trabajador permanecía por fuera de Bogotá" y que "en los viáticos se encontraban gastos por hospedaje y alimentación, que eran cancelados por la empresa, lo que se certificó se incluye todo lo que se entrega al trabajador para cumplir su operación de manera general que comprende peajes, hospedaje, alimentación etc" 2. El testimonio rendido por Edgar Quitiana Aguilar, compañero del demandante en el que manifestó: "a nosotros nos pagaban un básico, un porcentaje por kilómetro recorrido, unos viáticos, horas extras, dominicales, la prima dependía de los kilómetros recorridos, esa prima no era recibida cuando estábamos en vacaciones o de descanso" y que "los viáticos eran entregados antes de cada viaje para la alimentación y dormida en cada viaje, nos daban para pagar peajes, gasolina y los gastos de viaje". 3. Lo afirmado por Viviana Marcela Bravo Ramírez directora de recursos humanos que al efecto sostuvo: "[…] la prima se reconocía por kilómetros de viaje" y que "el actor recibía un valor por gastos de viaje dentro de los que se cancelan los que él usa como viáticos de hospedaje", Pero, además el Tribunal frente a la prima extralegal que suscita parte de la controversia advirtió que: "[…] la demandada no acreditó qué criterio y objetivo tenía el reconocimiento de tal emolumento, pues en el manual de conductor de tracto camión en el numeral 3.4.3 señala: una prima extralegal de campo la cual se otorga por mera liberalidad y no ha sido ni es constitutiva de salario en ningún momento, de igual manera en cualquier momento se podrán modificar los valores a pagar por ese concepto así como eliminar el pago de dicha prima si así lo considera fl.61" Mientras que respecto a los viáticos señaló que: "Si bien la demandada reconocía gastos de viaje, suma que incluía lo correspondiente a gastos de gasolina, peajes etc., lo cierto es que no aportó la discriminación de tales pagos, esto es lo que le reconocía por manutención y alojamiento que es lo que constituye salario", lo que le correspondía acreditar a fin de que la totalidad de lo cancelado por gastos de viaje no tuviera incidencia salarial. Planteamientos, que no son derruidos por las pruebas enlistadas por el recurrente, ni por lo que alega este, pero además la Sala no encuentra argumento alguno tendiente a controvertirlos, pues para ello no resulta suficiente que la censura afirme que de ninguna de las pruebas que reposan en el expediente, ni los testimonios rendidos en el proceso, es posible establecer que "los ingresos pactados como no constitutivos de salario no se ajustan a la realidad de la naturaleza del ingreso", sino que era necesario que la censura señalara al menos una prueba calificada que demostrara que efectivamente la prima cancelada al trabajador no "se liquidaba por kilómetro recorrido por el vehículo que manejaba" y cuál era el porcentaje de los gastos de viaje destinados a cubrir manutención y alojamiento, independientemente o no de lo acertado de la conclusión jurídica del Tribunal, respecto de la que nada puede decir la Sala debido a la vía por la se encauzó el ataque. Por lo dicho el cargo no prospera. [...] Desde ya advierte la Sala, que la razón no se encuentra del lado de la recurrente, pues lo cierto es que de las pruebas que señala como mal apreciadas por el Tribunal, no se puede derivar que efectivamente la empresa demandada haya obrado de buena fe. Y es que no puede olvidarse, que el juez plural consideró que la prima adicional, era una contraprestación directa del servicio desarrollado por el demandante, de manera que lo pactado entre las partes contrariaba lo previsto en el artículo 127 del CST y, que los recursos cancelados al accionante por concepto de alimentación y alojamiento tenía carácter salarial, en la medida que no especificó como lo ordena el artículo 130 del CST, que proporción de los gastos de viaje cancelados estaban destinados a cubrir tales rubros, planteamientos que como quedó visto en el cargo primero no fueron derruidos por la censura; de manera que carece de fundamento el hecho de que ahora se pretende acreditar la buena fe de la demandada, desde unas premisas fácticas diferentes a las que arribó el Tribunal. En efecto, frente al contrato de trabajo y el otrosí que se le efectuó al mismo, piezas procesales en las que el recurrente apoya la argumentación de su ataque para demostrar que efectivamente actuó convencido que la prima extralegal y los pagos por alimentación y hospedaje no tenían incidencia salarial, resulta suficiente señalar, que el Tribunal no desconoció ni tergiversó su contenido, si no que en apoyó de otras pruebas del plenario a las que ya se hizo referencia en el primer ataque, determinó que el rubro de la prima extralegal estaba destinado a retribuir el servicio prestado por el demandante, por lo que lo pactado entre las partes carecía de eficacia; tampoco desconoció, que en efecto dentro del concepto de gastos de viaje se incluían conceptos diferentes a alimentación y hospedaje, que podía ser objeto de exclusión salarial, pero como no encontró en el proceso que la recurrente hubiese especificado qué porcentaje de esos gastos estaban destinados a los referidos rubros, determinó que la totalidad de los mismos debían tener como factor salarial, conforme a lo establecía el artículo 130 del CST, tesis que no es controvertida en el recurso extraordinario. Adicionalmente, conforme lo advirtió el Tribunal, tanto el representante legal de la Empresa, como la directora de recursos humanos, tenían conocimiento de que la prima adicional estaba destinada a retribuir el servicio prestado por el demandante, así mismo, quedó visto que la demandada conocía que dentro de los gastos de viaje se le reconocían al demandante los destinados a cubrir alojamiento y manutención; de manera que la convocada al proceso sí desconoció abiertamente los mandatos legales establecidos en los artículo 127 y 130 del CST, el primero que define que es salario todo aquello que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio y el segundo que establece que "los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento". Así las cosas, el Tribunal no se equivocó al señalar que el proceder de la demandada estaba revestido de mala fe, pues conforme a lo antes expuesto dicho juzgador tenía todos los sustentos fácticos para determinarlo. No sobra memorar lo que la Sala ha sostenido de vieja de data, sobre la facultad que tienen las partes de un contrato de trabajo en celebrar pactos de exclusión salarial, en efecto en la sentencia CSJ SL Sentencia 30 nov. 2010, rad. 35554, se sostuvo: "Sin embargo, este entendimiento del Tribunal acerca de la libre facultad de las partes de excluir el carácter salarial de cualquier beneficio percibido por el trabajador, a través de acuerdo con el empleador, tal como sería el caso de la bonificación alegada por la demandante, resulta equivocado a la luz de la jurisprudencia emitida por esta Sala, en la cual se ha sostenido que aquellas no pueden desconocer, según su libre entendimiento, la disposición del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece como salario cualquier suma que perciba el empleado como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que tenga, por lo que no puede desconocer dicha disposición para establecer como no salario una suma que retribuya de manera directa la prestación del servicio, so pena de ser ineficaz este pacto a la luz del artículo 43 del Código en mención […] A la luz de las anteriores consideraciones, es claro que incurrió el juzgador de la alzada en errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al darle validez al acuerdo que excluía a la bonificación mensual de $800.000 pesos percibida por la trabajadora, al ser retributiva de la prestación personal de su servicio, como parte integrante de su salario, máxime cuando el carácter salarial de dicha bonificación habitual y permanente, proviene directamente del artículo 127 en mención y no se encuentra dentro de los conceptos susceptibles de exclusión del carácter salarial por vía de pacto entre las partes, según lo dispuesto en el artículo 128 del código antes señalado" Ahora, frente al argumento de la parte recurrente, relativo a que el demandante suscribió el contrato de trabajo, el otrosí al mismo, y que ni durante todo la relación contractual, ni en los 3 años posteriores a su finalización el demandante no demostró inconformidad alguna, debe señalarse que dicho planteamiento no controvierte la tesis del Tribunal, relativa a que ello "no descarta o desvirtúa una mala fe de la demandada lo que da a entender es la falta de poder de negociación por parte del trabajador frente a sus derechos laborales y que la firma de los mencionados acuerdos como suele suceder en virtud de la subordinación propia del contrato de trabajo solo fue una simple adhesión a lo dispuesto por el empleador", de manera que al no haber demostrado la recurrente que efectivamente el demandante había tenido capacidad de negociar lo pactado y que no se trató de una mera adhesión de su parte, lo dicho por el Tribunal queda incólume». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » BONIFICACIONES - Su carácter salarial no depende de la denominación que se les dé, sino de si el pago habitual se realiza en contraprestación directa del servicio LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Debe existir una contraprestación del servicio para que los beneficios otorgados al trabajador, sea en dinero o en especie, constituyan factor salarial LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículos 127 y 128 del CST CONSIDERACIONES I: El Tribunal determinó que el pago cancelado al demandante bajo el concepto No 112 denominado «PNoCons. de Sal», tenía connotación salarial, debido a que era reconocido como contraprestación directa del servicio que aquel prestaba, de manera que el pacto de exclusión salarial suscrito por las partes se tornaba ineficaz. Por su parte, respecto de los viáticos reconocidos al demandante por concepto de manutención y alojamiento, luego de hacer referencia al artículo 130 del CST, arguyó que la demandada no aportó «la discriminación de tales pagos, esto es lo que le reconocía por manutención y alojamiento que es lo que constituye salario», y que la consecuencia de ello, contrario a lo sostenido por la aquí recurrente, era que la totalidad de los rubros certificados, mediante el documento de folio 310 del expediente como gastos de viaje, tuvieran connotación salarial. La inconformidad de la recurrente radica, en que el Tribunal no hubiese observado que las partes pactaron que la prima ocasional, así como los viáticos por hospedaje y alimentación no constituían salario, ya que precisamente así lo habían acordado en «el contrato de trabajo inicial, parágrafo 1° de la cláusula 3 (sic) de dicho documento (fl. 382). Y clausula 6° de este mismo documento», y en el otrosí que se le insertó al referido contrato ( fl. 384), en ejercicio de la facultad que les confiere el artículo 128 del CST, y bajo los parámetros del artículo 130 de ese mismo estatuto normativo, pero que además, dicha situación se reafirmaba con las planillas de pago, en las que se dejó constancia que esos ingresos del entonces trabajador « no corresponden a retribución del servicio sino a un factor de ocasionalidad y a unos viáticos extraordinarios como lo señala el art. 130 del C.S.T». Bajo el contexto que antecede y de las pruebas que denuncia el recurrente como erróneamente apreciadas por el Tribunal, desde ya advierte la Sala, que dicho juzgador no incurrió en ninguno de los errores de hecho que se le endilga y, por tanto, tampoco en la transgresión de la ley sustancial de la que se la acusa como pasa a explicarse a continuación. En efecto, el parágrafo de la cláusula 4ª del contrato de trabajo suscrito entre TRANSMETA S.A.S. y GABRIEL ÁNGEL DÍAZ CHACÓN (fl.381-384), señala: PARÁGRAFO PRIMERO. EI EMPLEADOR asumirá los gastos relativos a cada uno de los recorridos que realice el EMPLEADO, tales como combustible, peajes, alimentación y hospedaje, recursos que serán entregados al EMPLEADO conforme al procedimiento que determine para tales efectos el EMPLEADOR, los cuales para ningún efecto serán constitutivos de salario, de conformidad con lo establecido en el articulo 128 del Código Sustantivo de Trabajo. Así las cosas, si bien como lo señala la recurrente, las partes acordaron que la empresa asumiría los gastos por concepto de combustible, peajes, alimentación y hospedaje en que incurriera el trabajador, los que no tendrían incidencia salarial, es claro que ello no conduce al quiebre del fallo acusado, toda vez que de la misma no se advierte que la recurrente haya cumplido con la carga de probar, qué porcentaje de los dineros percibidos por el demandante bajo el concepto de gastos de viaje, correspondían a tales emolumentos, situación que fue la que conllevó a que el Tribunal determinara que la totalidad de lo percibido bajo el referido concepto debería tener « incidencia y repercusiones salariales ». Ahora, frente a la alusión que hace la censura a la cláusula 6ª del referido contrato, se tiene que el juez plural no hizo referencia alguna al respecto, por lo que no pudo haber incurrido en su errónea apreciación como se afirma en el cargo. Por su parte, en lo que tiene que ver con el Otrosí de fecha 1 de noviembre de 2011 (fl. 387), se tiene que el mismo establece: LAS PARTES acuerdan que no constituye salario en dinero o en especie, de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, el beneficio de habitación otorgado a EL TRABAJADOR, en desarrollo del contrato No. MA - 0001561, suscrito entre EL EMPLEADOR y ECOPETROL, ni cualquier otro beneficio o auxilio habitual u ocasional que se le llegare a otorgar a EL TRABAJADOR, como alimentación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, bonificaciones y/o cualquier otro que EL EMPLEADOR le otorgue a EL TRABAJADOR en desarrollo y durante la vigencia del contrato No. MA - 0001561 y/o por el tiempo en que EL TRABAJADOR desempeñe sus actividades bajo el contrato en mención. Sobre dicha prueba, se observa que efectivamente tal y como lo advierte la censura, las partes pactaron la posibilidad de que el empleador le reconociera beneficios o auxilios habituales u ocasionales al demandante que no tuvieran incidencia salarial, pero lo cierto es que, el Tribunal consideró, que « los pactos pueden resultar ineficaces si se acredita que el pago recibido lo fue como contraprestación directa del servicio», que fue lo que a la postre encontró acreditado el juez de apelaciones al analizar el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la empresa y el testimonio de Viviana Marcela Bravo Ramírez, directora de recursos humanos, así como «el manual de conductor de tracto camión», sin que de tal medio de convicción señalado por la parte recurrente pueda evidenciarse una realidad procesal diferente. Y nada tiene que decir la Corte, respecto de la referencia que hace la recurrente a las planillas de pago, pues aquella no se ocupó de especificar a qué planillas de pago se refería, y aunque la Sala advirtiera que efectivamente en dicha documental se deja constancia que los emolumentos en cuestión « no corresponden a retribución del servicios sino a un factor de ocasionalidad y a unos viáticos extraordinarios como lo señala el art. 130 del C.S.T», lo cierto es que en la misma no se hace la discriminación de los conceptos echados de menos por el Tribunal, de manera que no se podría arribar a una conclusión diferente. En síntesis, no encuentra la Sala que a partir de las pruebas antes referidas (contrato, otrosí, planillas), se pueda inferir o afirmar válidamente, que el Tribunal se equivocó al señalar que: i) el pago efectuado al actor era una contraprestación directa del servicio y que por ello no se le podía restar su connotación salarial, así se hubiera pactado por las partes y, ii) que la demandada no discriminó qué porcentaje del concepto de gastos de viaje estaban destinados a manutención y alojamiento, pues como quedo visto dicho juzgador derivó tales conclusiones de: 1. La respuesta dada por el representante legal en el interrogatorio de parte, en el que indicó: «[…] la prima se liquidaba de acuerdo al tiempo que el trabajador permanecía por fuera de Bogotá» y que «en los viáticos se encontraban gastos por hospedaje y alimentación, que eran cancelados por la empresa, lo que se certificó se incluye todo lo que se entrega al trabajador para cumplir su operación de manera general que comprende peajes, hospedaje, alimentación etc.» 2. El testimonio rendido por Edgar Quitiana Aguilar, compañero del demandante en el que manifestó: « a nosotros nos pagaban un básico, un porcentaje por kilómetro recorrido, unos viáticos, horas extras, dominicales, la prima dependía de los kilómetros recorridos, esa prima no era recibida cuando estábamos en vacaciones o de descanso » y que «los viáticos eran entregados antes de cada viaje para la alimentación y dormida en cada viaje, nos daban para pagar peajes, gasolina y los gastos de viaje». 3. Lo afirmado por Viviana Marcela Bravo Ramírez directora de recursos humanos que al efecto sostuvo: «[…] la prima se reconocía por kilómetros de viaje» y que «el actor recibía un valor por gastos de viaje dentro de los que se cancelan los que él usa como viáticos de hospedaje», Pero, además el Tribunal frente a la prima extralegal que suscita parte de la controversia advirtió que: […] la demandada no acreditó qué criterio y objetivo tenía el reconocimiento de tal emolumento, pues en el manual de conductor de tracto camión en el numeral 3.4.3 señala: una prima extralegal de campo la cual se otorga por mera liberalidad y no ha sido ni es constitutiva de salario en ningún momento, de igual manera en cualquier momento se podrán modificar los valores a pagar por ese concepto así como eliminar el pago de dicha prima si así lo considera fl.61» Mientras que respecto a los viáticos señaló que: «Si bien la demandada reconocía gastos de viaje, suma que incluía lo correspondiente a gastos de gasolina, peajes etc., lo cierto es que no aportó la discriminación de tales pagos, esto es lo que le reconocía por manutención y alojamiento que es lo que constituye salario», lo que le correspondía acreditar a fin de que la totalidad de lo cancelado por gastos de viaje no tuviera incidencia salarial. Planteamientos, que no son derruidos por las pruebas enlistadas por el recurrente, ni por lo que alega este, pero además la Sala no encuentra argumento alguno tendiente a controvertirlos, pues para ello no resulta suficiente que la censura afirme que de ninguna de las pruebas que reposan en el expediente, ni los testimonios rendidos en el proceso, es posible establecer que «los ingresos pactados como no constitutivos de salario no se ajustan a la realidad de la naturaleza del ingreso», sino que era necesario que la censura señalara al menos una prueba calificada que demostrara que efectivamente la prima cancelada al trabajador no «se liquidaba por kilómetro recorrido por el vehículo que manejaba » y cuál era el porcentaje de los gastos de viaje destinados a cubrir manutención y alojamiento, independientemente o no de lo acertado de la conclusión jurídica del Tribunal, respecto de la que nada puede decir la Sala debido a la vía por la se encauzó el ataque. Por lo dicho el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Lo primero que debe precisar la Sala, es que, no obstante, la recurrente anunció que el cargo se enderezaba por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de la ley sustancial, lo cierto es que su desarrollo se ajusta es a la vía indirecta, por lo tanto, a dicha senda de transgresión se ajustara el análisis de la Corte. Aclarado lo anterior, se tiene que el Tribunal fundamentó su decisión en que si bien las partes habían suscrito un pacto de exclusión salarial sobre los pagos realizados al trabajador por los recorridos que realizaba, así como por alimentación, hospedaje y primas extralegales canceladas de manera periódica, dicho acuerdo era contrario a lo establecido en el artículo 127 del CST, pues lo cierto era que tales rubros estaban destinados a retribuir la labor desarrollada por el demandante, por lo que su naturaleza salarial no podía ser modificada, pero que además, la convocada al proceso tampoco cumplió con la obligación de «especificar el valor que se le reconocía por alimentación y hospedaje como lo ordena la ley»; de manera que no se podía afirmar que aquella actuó de buena fe cuando liquidó y canceló las prestaciones sociales y las vacaciones al demandante, sin incluir tales emolumentos «menos cuando el mismo representante legal era consciente y así lo dijo en su interrogatorio que tales emolumentos tenían como finalidad retribuir el servicio que prestaba el demandante como conductor del tracto camión de la empresa». Por otro lado, refirió que el hecho de que el demandante haya aceptado tales condiciones, no conducía a una conclusión diferente, en la medida en que ello se debía a «la falta de poder de negociación por parte del trabajador frente a sus derechos laborales y que la firma de los mencionados acuerdos como suele suceder en virtud de la subordinación propia del contrato de trabajo solo fue una simple adhesión a lo dispuesto por el empleador». La inconformidad de la recurrente radica en que, a su juicio lo pactado entre el demandante y la convocada al proceso y el hecho de que el demandante no hubiese demostrado inconformidad alguna al suscribir el contrato de trabajo y el otrosí, ni durante toda la relación contractual, así como en los 3 años posteriores a su finalización, permite inferir que las partes actuaron convencidas de que los pagos que originaron la presente controversia no tenían carácter salarial, por tanto no era plausible que el Tribunal concluyera que la accionada actuó de mala fe. Desde ya advierte la Sala, que la razón no se encuentra del lado de la recurrente, pues lo cierto es que de las pruebas que señala como mal apreciadas por el Tribunal, no se puede derivar que efectivamente la empresa demandada haya obrado de buena fe. Y es que no puede olvidarse, que el juez plural consideró que la prima adicional, era una contraprestación directa del servicio desarrollado por el demandante, de manera que lo pactado entre las partes contrariaba lo previsto en el artículo 127 del CST y, que los recursos cancelados al accionante por concepto de alimentación y alojamiento tenía carácter salarial, en la medida que no especificó como lo ordena el artículo 130 del CST, que proporción de los gastos de viaje cancelados estaban destinados a cubrir tales rubros, planteamientos que como quedó visto en el cargo primero no fueron derruidos por la censura; de manera que carece de fundamento el hecho de que ahora se pretende acreditar la buena fe de la demandada, desde unas premisas fácticas diferentes a las que arribó el Tribunal. En efecto, frente al contrato de trabajo y el otrosí que se le efectuó al mismo, piezas procesales en las que el recurrente apoya la argumentación de su ataque para demostrar que efectivamente actuó convencido que la prima extralegal y los pagos por alimentación y hospedaje no tenían incidencia salarial, resulta suficiente señalar, que el Tribunal no desconoció ni tergiversó su contenido, si no que en apoyó de otras pruebas del plenario a las que ya se hizo referencia en el primer ataque, determinó que el rubro de la prima extralegal estaba destinado a retribuir el servicio prestado por el demandante, por lo que lo pactado entre las partes carecía de eficacia; tampoco desconoció, que en efecto dentro del concepto de gastos de viaje se incluían conceptos diferentes a alimentación y hospedaje, que podía ser objeto de exclusión salarial, pero como no encontró en el proceso que la recurrente hubiese especificado qué porcentaje de esos gastos estaban destinados a los referidos rubros, determinó que la totalidad de los mismos debían tener como factor salarial, conforme a lo establecía el artículo 130 del CST, tesis que no es controvertida en el recurso extraordinario. Adicionalmente, conforme lo advirtió el Tribunal, tanto el representante legal de la Empresa, como la directora de recursos humanos, tenían conocimiento de que la prima adicional estaba destinada a retribuir el servicio prestado por el demandante, así mismo, quedó visto que la demandada conocía que dentro de los gastos de viaje se le reconocían al demandante los destinados a cubrir alojamiento y manutención; de manera que la convocada al proceso sí desconoció abiertamente los mandatos legales establecidos en los artículo 127 y 130 del CST, el primero que define que es salario todo aquello que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio y el segundo que establece que «los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento». Así las cosas, el Tribunal no se equivocó al señalar que el proceder de la demandada estaba revestido de mala fe, pues conforme a lo antes expuesto dicho juzgador tenía todos los sustentos fácticos para determinarlo. No sobra memorar lo que la Sala ha sostenido de vieja de data, sobre la facultad que tienen las partes de un contrato de trabajo en celebrar pactos de exclusión salarial, en efecto en la sentencia CSJ SL Sentencia 30 nov. 2010, rad. 35554, se sostuvo: Sin embargo, este entendimiento del Tribunal acerca de la libre facultad de las partes de excluir el carácter salarial de cualquier beneficio percibido por el trabajador, a través de acuerdo con el empleador, tal como sería el caso de la bonificación alegada por la demandante, resulta equivocado a la luz de la jurisprudencia emitida por esta Sala, en la cual se ha sostenido que aquellas no pueden desconocer, según su libre entendimiento, la disposición del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece como salario cualquier suma que perciba el empleado como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que tenga, por lo que no puede desconocer dicha disposición para establecer como no salario una suma que retribuya de manera directa la prestación del servicio, so pena de ser ineficaz este pacto a la luz del artículo 43 del Código en mención […] A la luz de las anteriores consideraciones, es claro que incurrió el juzgador de la alzada en errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al darle validez al acuerdo que excluía a la bonificación mensual de $800.000 pesos percibida por la trabajadora, al ser retributiva de la prestación personal de su servicio, como parte integrante de su salario, máxime cuando el carácter salarial de dicha bonificación habitual y permanente, proviene directamente del artículo 127 en mención y no se encuentra dentro de los conceptos susceptibles de exclusión del carácter salarial por vía de pacto entre las partes, según lo dispuesto en el artículo 128 del código antes señalado Ahora, frente al argumento de la parte recurrente, relativo a que el demandante suscribió el contrato de trabajo, el otrosí al mismo, y que ni durante todo la relación contractual, ni en los 3 años posteriores a su finalización el demandante no demostró inconformidad alguna, debe señalarse que dicho planteamiento no controvierte la tesis del Tribunal, relativa a que ello « no descarta o desvirtúa una mala fe de la demandada lo que da a entender es la falta de poder de negociación por parte del trabajador frente a sus derechos laborales y que la firma de los mencionados acuerdos como suele suceder en virtud de la subordinación propia del contrato de trabajo solo fue una simple adhesión a lo dispuesto por el empleador », de manera que al no haber demostrado la recurrente que efectivamente el demandante había tenido capacidad de negociar lo pactado y que no se trató de una mera adhesión de su parte, lo dicho por el Tribunal queda incólume. Por todo lo expuesto anteriormente, la acusación no prospera, las costas del recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente, dado que el recurso extraordinario no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.800.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.

SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL656-2021 Radicación n. 73216 Acta No. 05 Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por TRANSPORTADORA DEL META S.A. TRANSMETA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de julio de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró GABRIEL ÁNGEL DÍAZ CHACÓN. I.

ANTECEDENTES Gabriel Ángel Díaz Chacón llamó a juicio a la Transportado del Meta S.A Transmeta S.A., con el fin de que se declare que: i) los unió una relación laboral entre el 19 de marzo de 2008 y el 11 de julio de 2012; ii) que dentro de su remuneración no se incluyeron factores salariales tales como horas extras, descansos obligatorios, dominicales y festivos; los que tampoco fueron tenidos en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, las vacaciones y las cotizaciones a Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 2 pensión; iii) que fue despedido sin justa causa; iv) que es ineficaz el parágrafo primero de la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que estableció que los viáticos por alimentación y hospedaje no eran constitutivo de salario, v) que por tanto deben ser tenidos en cuenta a efectos de calcular los diferentes derechos laborales.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicita que la convocada al proceso sea condenada al: i) reajuste de las diferencias existentes en el valor cancelado y el que por ley debió haber sido pagado por concepto de: hora extras diurnas, nocturnas y en dominicales; trabajo en días de descanso obligatorio -sábado, domingos, festivos-, prestaciones sociales, vacaciones y aportes a seguridad social en pensiones ii) al pago de la indemnización por despido sin justa causa, la moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la del precepto 65 del CST; todo debidamente indexado; así mismo, a lo que tenga derecho conforme a las facultades ultra y extra petita; además de que se le impongan las costas procesales.

Para sustentar sus pretensiones, el demandante manifestó que el 19 de marzo de 2008, se vinculó a la convocada al proceso mediante un contrato de trabajo, el que estuvo vigente hasta el 11 de julio de 2012; que su lugar habitual de residencia se encuentra ubicado en la ciudad de Bogotá; que desempeñó el cargo de conductor de tracto- camión; que sus funciones las ejercía en el horario de las 5:00 am a las 8:00 pm; que debía realizar el cargue y descargue del material por él transportado; que nunca tuvo Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 3 llamados de atención; que en diferentes oportunidades se le reconocieron bonos por el cumplimiento de objetivos así: el 15 de diciembre de 2008, $705.000; el 15 de diciembre de 2009, $462.088; el 28 de febrero de 2010, $170.818, el 22 de diciembre de 2011, $651.400.

Agregó, que a lo largo de la relación laboral tuvo a su cargo diferentes vehículos; que en ellos se transportaba hidrocarburos y derivados del petróleo; expuso un cuadro detallado de los diferentes recorridos adelantados, en el que consta: número de orden despacho, día de la semana, fecha de inicio del recorrido, sitio de inicio, lugar de descargo, data de finalización del recorrido, calenda en que debía regresar para comenzar el siguiente viaje, número de días utilizados para los trayectos de ida y vuelta, tiempo estipulado en días para los trayectos, conforme al Manual del Conductor que tenía la empresa demandada, horas extras laboradas, dominicales y festivos en los que prestó el servicio.

Con sustento en lo anterior, afirmó que trabajó 130 días dominicales y 45 festivos; que para adelantar sus labores se le reconocieron viáticos por hospedaje y manutención de forma permanente; explicó que su remuneración estaba compuesta por una asignación básica; por viáticos por alimentación y hospedaje, más una prima mensual denominada «PNo Const.

De Sal»; que las prestaciones sociales, así como las vacaciones, no fueron liquidadas con la totalidad de los factores salariales que percibió. Agregó, que, durante todo el contrato de trabajo, laboró un total de 501 horas extras; que a pesar de que la jornada de 48 horas Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 4 se cumplía de lunes a viernes, no se le permitió descansar los sábados y que tampoco fueron compensados.

Refirió, que el 4 de julio de 2012, sin garantizarle un debido proceso, Transmeta S.A., lo citó de manera intempestiva a rendir descargos, sin conocer la acusación de la que era objeto, motivo por el cual no pudo ejercer debidamente su derecho de defensa; que el 11 de julio siguiente, se le terminó el contrato de trabajo «sin justa causa por violación al debido proceso […]».

Finalmente relató, que el 10 de abril de 2014, solicitó a la demandada la información sobre su contrato de trabajo, vehículos asignados, operación de los mismos, recorridos efectuados; que para que fuera suministrada tuvo que interponer una acción de tutela, la que fue concedida, pero que ante la renuencia de la entidad, tuvo que proponer un incidente de desacato; que el 28 de mayo de la referida anualidad, la convocada al proceso contestó alguna de las solicitudes realizadas, sin que hasta la fecha se haya otorgado la información de forma completa (fls.1-46).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, indicó que la relación laboral se desarrolló en fechas diferentes a las señaladas por el demandante; que los servicios nunca se prestaron en jornadas superiores a la máxima legal, ni en los días de descanso o festivos; que en caso de ser así, se le cancelaron los salarios de conformidad con la ley; que sus funciones se limitaron a las del cargo de conductor; que se le hicieron varios llamados de atención y se le impusieron Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 5 varias sanciones; que los bonos a que hace referencia el actor, se cancelaron por mera liberalidad de la empresa y no constituían salario.

Agregó, que los vehículos que tuvo asignados el demandante, fueron diferentes a los señalados por aquel; que el cuadro elaborado por el actor en su demanda difiere de la realidad, pues modificó en su favor la información suministrada; que además no tiene algún logo que permita inferir que proviene de la Compañía; que no laboró para la entidad los días afirmados por este en los cuadros que realizó; que el documento allegado como prueba de ello es apócrifo y carece de validez.

Indicó, que el promotor del litigio nunca demostró inconformidad con la naturaleza no salarial de los viáticos que se le suministraron para el desarrollo de sus servicios, los que se pactaron bajo los derroteros del artículo 128 del CST, conforme al parágrafo primero de la cláusula cuarta del contrato de trabajo; que de haberse cancelado algún tipo de prima, la misma no tenía connotación salarial y así se estableció conforme al precepto antes mencionado; que la liquidación de las prestaciones sociales, las vacaciones y los aportes al sistema de seguridad social se hizo conforme al salario real que devengó. Puso de presente, que los tiempos determinados para los viajes no se establecen de forma continua, ya que los trabajadores podían tomar los respectivos descansos, sin que adelantaran sus funciones en jornadas superiores a la Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 6 máxima legal, y que en caso de haberse causado horas extras, estas fueron canceladas conforme lo ordena la ley.

Expresó, que el proceso disciplinario se sujetó a derecho, pues al demandante fue citado mediante comunicación de 11 de julio de 2012, en la que se le especificó la falta grave que había cometido, garantizándole que el mismo fuera adelantando conforme al derecho al debido proceso, producto de lo cual se terminó el contrato de trabajo con justa causa.

En su defensa, la demandada propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones pretendidas, buena fe, ausencia de título, causa y de la obligación, además de la de prescripción (fls.330-360). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno (31) Laboral del Circuito de Bogotá D.C, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veintitrés (23) de junio de dos mil quince (2015), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada a pagar al demandante las siguientes sumas de dinero: -Por cesantías la suma de $7.824.196. -Por intereses a la cesantía la suma de $720.321. -Por prima de servicios la suma de $5.667.094. -Por vacaciones la suma de $3.230.602. -Por indemnización por despido sin justa causa la suma de $12.126.696. Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 7 -Por sanción moratoria la suma diaria de $126.030 a partir del 11 de julio de 2012, valor que va por los primeros 24 meses, es decir hasta el 11 de julio de 2014, suma que asciende a $92.001.900, a partir del 12 de julio de 2014, los intereses moratorios a la tasa máxima legal hasta la fecha en que se cancelen las prestaciones sociales (diferencia entre cesantías - intereses a la cesantía y prima de servicios).

SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandada a realizar el pago al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el demandante durante el periodo laborado；entre el 19 marzo de 2008 al 11 de julio de 2012, tomando como salario adicional los siguientes montos: -Año 2008 la suma de $510.897 + $828.211 -Año 2009 la suma de $1.777.400 -Año 2010 la suma de $1.937.833 -Año 2011 la suma de $1.662.470 -Año 2012 la suma de $2.220.298 TERCERO: ABSOLVER a la parte demandada de las pretensiones referentes a pago de horas extras, pago de dominicales y festivos horas extras diurnas y nocturnas.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada y las agendas en derecho [ ]. El juez adicionó el fallo proferido, en el sentido de ordenar la indexación de la condena: «indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones hasta que se cancele la obligación. En lo referente a la indemnización del art.99 de la Ley 50 de 1990, no hay lugar como quiera que la misma opera cuando no hay pago total de las cesantías, en este caso si se pagaron y lo que se ordenó en este fallo es la reliquidación en atención a tener en cuenta los viáticos y montos no constitutivos de salario».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 8 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación propuesta por ambas partes, mediante fallo del veintiocho (28) de julio de dos mil quince (2015), resolvió: Primero: Adicionar el numeral primero de la sentencia apelada, para condenar a la accionada a pagar al demandante la suma de $11.680.000,00 por concepto de la indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, acorde con lo considerado.

Segundo: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, en los términos señalados en precedencia. En su lugar Modificar el citado numeral primero del fallo objeto de alzada, para condenar a la demandada a pagar por reajuste o diferencia de prestaciones sociales, las sumas de $340.855.37, por intereses a la cesantía, $2.009.226.43, por prima de servicios, $2.220.298.00 por vacaciones y confirmar la decisión que se revisa, en lo demás. […] En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problemas jurídicos a resolver: «[…] si la prima no constitutiva de salario reconocida mensualmente, así como los viáticos cancelados por viaje constituyen salario, si hay lugar a imponer condena por indemnización moratoria, las indemnizaciones del artículo 65 del CST y 99 de la Ley 50 del 90 […]».

Precisó, que no era objeto de controversia, que el actor laboró para la convocada al proceso mediante contrato de trabajo; que desempeñó el cargo de conductor de tractocamión, a partir del 19 de mayo de 2008 y hasta el 11 de julio de 2012, data en la que relación laboral finalizó con Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 9 justa causa por parte de la empleadora; que por el contrario era objeto de discusión: […] si las sumas relacionadas y pagadas en los comprobantes de pago bajo el número 112 denominado “PnoCons.de Sal” y lo entregado por “viáticos” durante la vigencia de la relación laboral son constitutivas de salario y consecuencialmente, si esos factores debieron haberse tenido en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, aportes a seguridad social a pensión, así como en la liquidación final de prestaciones sociales, si procede o no la condena por indemnizaciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 […].

Frente a la connotación salarial de la prima extralegal y de los viáticos, hizo referencia al artículo 128 del CST, al parágrafo de la cláusula 4ª del contrato de trabajo (fls.199- 202, 381-384), al otrosí No.2 (fl.387), a los comprobantes de pago de la primera quincena de cada mensualidad, en los que se le reconocía una suma bajo el concepto «No.102 “PnoConst.de Sal”», a las sentencias CC C-710 de 1996, CSJ SL 10 jul. 2006, rad. 27235 y CSJ SL 25 ene. 2011, rad. 30037, para señalar que «[…] si bien es posible que entre las partes se pacte cláusulas de exclusión salarial no es menos cierto que tales pactos pueden resultar ineficaces si se acredita que el pago recibido lo fue como contraprestación directa del servicio».

Recordó, que el representante legal en cuanto a la prima objeto de análisis, en el interrogatorio de parte afirmó: «[…] la prima se liquidaba de acuerdo al tiempo que el trabajador permanecía por fuera de Bogotá, que era la manera de establecer el cálculo de la misma, la prima no se pagaba en los periodos de vacaciones; que el testigo Edgar Quintana Aguilar compañero de trabajo del demandante dijo:« a nosotros nos pagaban un básico, un porcentaje por kilómetro Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 10 recorrido, unos viáticos, horas extras, dominicales, la prima dependía de los kilómetros recorridos, esa prima no era recibida cuando estábamos en vacaciones o de descanso »; que Viviana Marcela Bravo Ramírez directora de recursos humanos manifestó, que: «un valor variable no constitutivo de salario y recibía un valor de gastos de viaje, todo lo que se le pagaba estaba incluido en el comprobante de pago, la prima se reconocía por kilómetros de viaje », todo respecto de lo cual el Tribunal indicó, que resultaba palmario que la causación de la prima si estaba atada de manera directa a la prestación del servicio y señaló: […] nótese que la misma se liquidaba por kilometro recorrido por el vehículo que manejaba el actor y su condición de conductor del tracto camión cargo para el cual fue contratado (fl. 199-202), máxime que la demandada no acreditó qué criterio y objetivo tenía el reconocimiento de tal emolumento, pues en el manual de conductor de tracto camión en el numeral 3.4.3 señala: una prima extralegal de campo la cual se otorga por mera liberalidad y no ha sido ni es constitutiva de salario en ningún momento, de igual manera en cualquier momento se podrán modificar los valores a pagar por ese concepto así como eliminar el pago de dicha prima si así lo considera fl.61.

Por su parte, frente a los viáticos por concepto de hospedaje y alimentación que le fueron reconocidos al demandante, el juez plural, luego de hacer referencia al artículo 130 del CST, a la certificación expedida por la Coordinación de Gastos de viaje de la convocada al proceso en abril de 2014, en la que se hacen contar los valores legalizados por el demandante por conceptos de viáticos durante los años 2008-2012, con una suma global por cada año (fl.310); que el representante legal de la convocada al Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 11 proceso en el interrogatorio de parte expresó: «en los viáticos se encontraban gastos por hospedaje y alimentación, que eran cancelados por la empresa, lo que se certificó se incluye todo lo que se entrega al trabajador para cumplir su operación de manera general que comprende peajes, hospedaje, alimentación etc.; que el testigo Edgar Quitiana Aguilar manifestó: «los viáticos eran entregados antes de cada viaje para la alimentación y dormida en cada viaje, nos daban para pagar peajes, gasolina y los gastos de viaje»; que Viviana Marcela Bravo Ramírez indicó que: «el actor recibía un valor por gastos de viaje dentro de los que se cancelan los que él usa como viáticos de hospedaje», aspectos respecto de los cuales el Tribunal sostuvo: Si bien, la demandada reconocía gastos de viaje, suma que incluía lo correspondiente a gastos de gasolina, peajes etc., lo cierto es que no aportó la discriminación de tales pagos, esto es lo que le reconocía por manutención y alojamiento, que es lo que constituye salario, no obstante, ante tal omisión no es factible descartar como lo pretende la parte demandada el documento que obra a folio 310 del expediente, por considerar que allí se indica una suma global de gastos de viaje, pues la consecuencia de tal omisión, carga de la prueba que le competía a la pasiva no es que no se tenga en cuenta, sino por el contrario que la totalidad de los pagos que se le hayan efectuado al demandante tengan incidencia y repercusiones salariales como lo tiene sentado la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, CSJ SL 22 jul.2008, rad.31299.

Bajo el contexto que antecede, el ad quem determinó que la prima extralegal analizada y los viáticos percibidos por el actor tenían connotación salarial, de manera que debieron ser tenidos en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones y los aportes a seguridad social. Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 12 Por otro lado, en lo relativo a las indemnizaciones moratorias, previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, memoró el Tribunal que su aplicación no es automática, debiéndose analizar en cada caso particular si el obrar del empleador estuvo justificado, por lo que al estudiar la conducta de la demandada consideró: Si bien las partes había convenido en el parágrafo 1 de la cláusula 4ª del contrato de trabajo, en el otrosí No.2 del contrato que lo reconocido por el empleador dentro de los gastos relativos a cada un de los recorridos que realizaba el trabajador como alimentación y hospedaje, así como las primas extralegales canceladas de manera periódica no constituían salario dicha exclusión salarial contraría lo previsto en el artículo 127 del CST, ya que como quedó demostrado dentro del proceso y se ha referido esta Sala de Decisión, tales emolumentos tenían como finalidad retribuir el servicio prestado por el demandante, por lo tanto no podían ser modificados ni si quiera bajo el argumento de que el artículo 128, así lo permitía, además que no se cumplió con especificar el valor que se le reconocía por cada uno de esos conceptos, reitero alimentación y hospedaje como lo ordena la ley, por ende no se puede pregonar que la pasiva actuaba bajo el principio de la buena fe, para no haber incluido en la consignación de auxilio de cesantías y en general en la liquidación definitiva de salarios y demás prestaciones sociales todo lo relacionado con los viáticos por hospedaje y alimentación y la “PNoConst.deSal” que se relacionaba en los comprobantes de nómina bajo el número 112, y que fueron declarados como salariales en este proceso a la luz de las normas laborales; menos cuando el mismo representante legal era consiente y así lo dijo en su interrogatorio que tales emolumentos tenían como finalidad retribuir el servicio que prestaba el demandante como conductor del tracto camión de la empresa.

Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 13 Ahora, si el demandante suscribió tales acuerdos sin hacer ninguna objeción cuando firmó, ni expresar su descontento durante la ejecución del contrato, tal silencio no necesariamente descarta o desvirtúa una mala fe de la demandada lo que da a entender es la falta de poder de negociación por parte del trabajador frente a sus derechos laborales y que la firma de los mencionados acuerdos como suele suceder en virtud de la subordinación propia del contrato de trabajo, solo fue una simple adhesión a lo dispuesto por el empleador, como igualmente lo tiene sentado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SL 403-2013).

Indicó entonces, que el juzgado acertó al condenar a la demandada al pago de la indemnización prevista en el artículo 65 del CST, pero que se equivocó al absolverla de la contemplada en el 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que no se podía pregonar que aquella actuó de buena fe, cuando no consignó de manera completa el valor correspondiente al auxilio de cesantías, por lo que la condenó al pago de $11.680.000,00, causada entre el 15 de febrero de 2012 y el 11 de julio de ese mismo año, fecha en la que finalizó el contrato de trabajo, momento al partir del cual «la misma se traduce en la indemnización moratoria del artículo 65 del CST».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto «condenó a la demandada al Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 14 pago del auxilio de cesantía, primas de servicios, intereses a las cesantía, vacaciones, indemnización moratoria del art.99 de la Ley 50 de 1990, indemnización moratoria del artículo 65 del CST y el reajuste de las cotizaciones al fondo de pensiones por los periodos comprendidos en los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012» para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado en cuanto condenó al pago del auxilio de cesantía, primas de servicios, intereses a las cesantía, vacaciones, indemnización moratoria del art.65 del CST, indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como al pago cotizaciones para pensiones al fondo al cual se encontrare afiliado el demandante por el periodo comprendido entre el 9 de marzo de 2008 y el 11 de julio de 2012, dejando sin costas la primera instancia».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y que se pasan a resolver a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia proferida por el Tribunal, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 65, 186, 249, 250 del C.S.T., art. 99 de la Ley 50 de 1990, la Ley 100 de 1993.

Expresa, que la transgresión de la ley denunciada se debió a que el juez plural incurrió en los siguientes errores de hecho: 1 Dar por demostrado contra la evidencia que la sociedad TRANSPORTADORA DEL META S.A.S., consignó a favor del señor GABRIEL ÁNGEL DÍAZ CHACÓN en el fondo de pensiones Porvenir Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 15 el valor del auxilio de cesantía causado durante el año 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012. 2 No dar por demostrado estándolo, que los dineros recibidos por el señor GABRIEL ÁNGEL DÍAZ CHACÓN, por concepto de prima de movilidad, gastos de transporte, alojamiento y alimentación esporádicos no constituyen salario para ningún efecto laboral tal como lo pactaron las partes en el documento de fecha 19-03-2008. 3 No dar por demostrado estando que TRANSMETA S.A.S. pagó al señor GABRIEL ÁNGEL DÍAZ CHACÓN durante su relación contractual laboral originada entre el 19 de marzo de 2008 y el 11 de julio de 2012 el valor de las primas de servicio y vacaciones liquidadas con los ingresos salariales percibidos por el demandante. 4 No dar por demostrado estándolo que TRANSMETA S.A.S. al término del contrato de trabajo del señor GABRIEL ÁNGEL DÍAZ CHACÓN canceló el valor del auxilio de cesantías, prima legal de servicios, intereses sobre las cesantías.

Esgrime, que los yerros fácticos denunciados se debieron a la equivocada apreciación por parte del Tribunal de: 1 Certificado de aportes a las cesantías expedido en la ciudad de Bogotá a los 9 días del mes de septiembre de 2014 (fl. 365 del expediente). 2 Liquidación final de prestaciones sociales. (fl. 366) 3 Certificado de aportes al sistema de protección social.

(fl. 367 a 380). Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 16 4 Contrato de trabajo suscrito entre TRANSMETA S.A.S. y GABRIEL ÁNGEL DÍAZ CHACÓN, con fecha 19-03-2008 (fl. 381 a 384 del expediente). 5 Otrosí celebrado entre TRANSMETA S.A.S. y GABRIEL ÁNGEL DÍAZ CHACÓN de fecha 1° de noviembre de 2011. fl. 387 del expediente). Para desarrollar el ataque, sostiene que la apreciación del Tribunal lo condujo a concluir que los pagos por concepto de prima ocasional, viáticos por hospedaje y alimentación, fue subjetiva pues «el pacto celebrado por las partes como el contrato de trabajo inicial, parágrafo 1° de la cláusula 3° de dicho documento (fl. 382), y clausula 6° de este mismo documento la cual se encuentra dentro del mismo folio, permitían perfectamente con una apreciación del texto literal del contrato y de la forma de pago representado en las planillas que reposan en el expediente considerar que esos ingresos de acuerdo a lo señalado en el art. 128 del C.S.T. modificado por el art. 18 de la ley 50 de 1990, podían no constituir salario para todos los efectos laborales» Señala, que en el otrosí al contrato de trabajo suscrito por las partes el 1 de noviembre de 2011(fl. 384), se ratificó el referido acuerdo en el sentido de dejar constancia que «el beneficio de habitación otorgado al trabajador o cualquier otro beneficio o auxilio habitual u ocasional como alimentación, vestuario, primas extralegales, de educación o de servicios, prima de navidad, no constituyen salario».

Acota, que de ninguna de las pruebas que reposan en el expediente, ni los testimonios rendidos en el proceso, era posible establecer que «los ingresos pactados como no constitutivos de salario no se ajustan a la realidad de la naturaleza del ingreso y por Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 17 lo tanto los pactos que excluían esas sumas de dinero de la naturaleza salarial carecen de validez».

Asevera, que ello se reafirma con las planillas de pago en las que se hace «la discriminación que corresponde a los salarios pactados en razón de la retribución de servicios del demandante y los ingresos recibidos por el trabajador pero que no corresponden a retribución del servicio sino a un factor de ocasionalidad y a unos viáticos extraordinarios como lo señala el art. 130 del C.S.T» VII.

LA RÉPLICA Pone de presente, que el Tribunal no dictó en el presente asunto ninguna providencia el 28 de julio de 2014, de manera que no existe posibilidad de que dicho juzgador haya incurrido en los errores que se le endilgan. Frente al primer error de hecho que señala el recurrente, el opositor manifiesta que aquel se equivocó al plantearlo, en la medida en que con lo que afirma en contra de sus pretensiones, lo que termina haciendo es negar que la demandada consignó las cesantías causadas entre el 2008 y el 2012.

Pone de presente, que en el proceso no se discutió la consignación de las cesantías, sino que ello se realizó de manera incompleta; que no se hizo referencia al concepto de prima de movilidad; que la convocada al proceso no acreditó que «las primas y vacaciones hayan sido liquidadas teniendo en cuenta todos los factores salariales que conformaron los ingresos percibidos por el demandante», ni que a la finalización del contrato de trabajo hubiese Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 18 cancelado las «cesantías y prima legal de servicios de forma completa, es decir incluyendo la totalidad de factores salariales devengados».

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal determinó que el pago cancelado al demandante bajo el concepto No 112 denominado «PNoCons. de Sal», tenía connotación salarial, debido a que era reconocido como contraprestación directa del servicio que aquel prestaba, de manera que el pacto de exclusión salarial suscrito por las partes se tornaba ineficaz.

Por su parte, respecto de los viáticos reconocidos al demandante por concepto de manutención y alojamiento, luego de hacer referencia al artículo 130 del CST, arguyó que la demandada no aportó «la discriminación de tales pagos, esto es lo que le reconocía por manutención y alojamiento que es lo que constituye salario», y que la consecuencia de ello, contrario a lo sostenido por la aquí recurrente, era que la totalidad de los rubros certificados, mediante el documento de folio 310 del expediente como gastos de viaje, tuvieran connotación salarial.

La inconformidad de la recurrente radica, en que el Tribunal no hubiese observado que las partes pactaron que la prima ocasional, así como los viáticos por hospedaje y alimentación no constituían salario, ya que precisamente así lo habían acordado en «el contrato de trabajo inicial, parágrafo 1° de la cláusula 3 (sic) de dicho documento (fl. 382).

Y clausula 6° de este mismo documento», y en el otrosí que se le insertó al referido contrato ( fl. 384), en ejercicio de la facultad que les confiere Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 19 el artículo 128 del CST, y bajo los parámetros del artículo 130 de ese mismo estatuto normativo, pero que además, dicha situación se reafirmaba con las planillas de pago, en las que se dejó constancia que esos ingresos del entonces trabajador « no corresponden a retribución del servicio sino a un factor de ocasionalidad y a unos viáticos extraordinarios como lo señala el art. 130 del C.S.T».

Bajo el contexto que antecede y de las pruebas que denuncia el recurrente como erróneamente apreciadas por el Tribunal, desde ya advierte la Sala, que dicho juzgador no incurrió en ninguno de los errores de hecho que se le endilga y, por tanto, tampoco en la transgresión de la ley sustancial de la que se la acusa como pasa a explicarse a continuación. En efecto, el parágrafo de la cláusula 4ª del contrato de trabajo suscrito entre TRANSMETA S.A.S. y GABRIEL ÁNGEL DÍAZ CHACÓN (fl.381-384), señala:

PARÁGRAFO PRIMERO. EI EMPLEADOR asumirá los gastos relativos a cada uno de los recorridos que realice el EMPLEADO, tales como combustible, peajes, alimentación y hospedaje, recursos que serán entregados al EMPLEADO conforme al procedimiento que determine para tales efectos el EMPLEADOR, los cuales para ningún efecto serán constitutivos de salario, de conformidad con lo establecido en el articulo 128 del Código Sustantivo de Trabajo.

Así las cosas, si bien como lo señala la recurrente, las partes acordaron que la empresa asumiría los gastos por concepto de combustible, peajes, alimentación y hospedaje Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 20 en que incurriera el trabajador, los que no tendrían incidencia salarial, es claro que ello no conduce al quiebre del fallo acusado, toda vez que de la misma no se advierte que la recurrente haya cumplido con la carga de probar, qué porcentaje de los dineros percibidos por el demandante bajo el concepto de gastos de viaje, correspondían a tales emolumentos, situación que fue la que conllevó a que el Tribunal determinara que la totalidad de lo percibido bajo el referido concepto debería tener « incidencia y repercusiones salariales ».

Ahora, frente a la alusión que hace la censura a la cláusula 6ª del referido contrato, se tiene que el juez plural no hizo referencia alguna al respecto, por lo que no pudo haber incurrido en su errónea apreciación como se afirma en el cargo. Por su parte, en lo que tiene que ver con el Otrosí de fecha 1 de noviembre de 2011 (fl. 387), se tiene que el mismo establece: LAS PARTES acuerdan que no constituye salario en dinero o en especie, de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, el beneficio de habitación otorgado a EL TRABAJADOR, en desarrollo del contrato No. MA - 0001561, suscrito entre EL EMPLEADOR y ECOPETROL, ni cualquier otro beneficio o auxilio habitual u ocasional que se le llegare a otorgar a EL TRABAJADOR, como alimentación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, bonificaciones y/o cualquier otro que EL EMPLEADOR le otorgue a EL TRABAJADOR en desarrollo y durante la vigencia del contrato Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 21 No. MA - 0001561 y/o por el tiempo en que EL TRABAJADOR desempeñe sus actividades bajo el contrato en mención. Sobre dicha prueba, se observa que efectivamente tal y como lo advierte la censura, las partes pactaron la posibilidad de que el empleador le reconociera beneficios o auxilios habituales u ocasionales al demandante que no tuvieran incidencia salarial, pero lo cierto es que, el Tribunal consideró, que « los pactos pueden resultar ineficaces si se acredita que el pago recibido lo fue como contraprestación directa del servicio», que fue lo que a la postre encontró acreditado el juez de apelaciones al analizar el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la empresa y el testimonio de Viviana Marcela Bravo Ramírez, directora de recursos humanos, así como «el manual de conductor de tracto camión», sin que de tal medio de convicción señalado por la parte recurrente pueda evidenciarse una realidad procesal diferente.

Y nada tiene que decir la Corte, respecto de la referencia que hace la recurrente a las planillas de pago, pues aquella no se ocupó de especificar a qué planillas de pago se refería, y aunque la Sala advirtiera que efectivamente en dicha documental se deja constancia que los emolumentos en cuestión « no corresponden a retribución del servicios sino a un factor de ocasionalidad y a unos viáticos extraordinarios como lo señala el art. 130 del C.S.T», lo cierto es que en la misma no se hace la discriminación de los conceptos echados de menos por el Tribunal, de manera que no se podría arribar a una conclusión diferente.

Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 22 En síntesis, no encuentra la Sala que a partir de las pruebas antes referidas (contrato, otrosí, planillas), se pueda inferir o afirmar válidamente, que el Tribunal se equivocó al señalar que: i) el pago efectuado al actor era una contraprestación directa del servicio y que por ello no se le podía restar su connotación salarial, así se hubiera pactado por las partes y, ii) que la demandada no discriminó qué porcentaje del concepto de gastos de viaje estaban destinados a manutención y alojamiento, pues como quedo visto dicho juzgador derivó tales conclusiones de: 1.

La respuesta dada por el representante legal en el interrogatorio de parte, en el que indicó: «[…] la prima se liquidaba de acuerdo al tiempo que el trabajador permanecía por fuera de Bogotá» y que «en los viáticos se encontraban gastos por hospedaje y alimentación, que eran cancelados por la empresa, lo que se certificó se incluye todo lo que se entrega al trabajador para cumplir su operación de manera general que comprende peajes, hospedaje, alimentación etc.» 2.

El testimonio rendido por Edgar Quitiana Aguilar, compañero del demandante en el que manifestó: « a nosotros nos pagaban un básico, un porcentaje por kilometro recorrido, unos viáticos, horas extras, dominicales, la prima dependía de los kilómetros recorridos, esa prima no era recibida cuando estábamos en vacaciones o de descanso » y que «los viáticos eran entregados antes de cada viaje para la alimentación y dormida en cada viaje, nos daban para pagar peajes, gasolina y los gastos de viaje». 3.

Lo afirmado por Viviana Marcela Bravo Ramírez directora de recursos humanos que al efecto sostuvo: «[…] la prima se reconocía por kilómetros de viaje» y que «el actor recibía un valor Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 23 por gastos de viaje dentro de los que se cancelan los que él usa como viáticos de hospedaje», Pero, además el Tribunal frente a la prima extralegal que suscita parte de la controversia advirtió que: […] la demandada no acreditó qué criterio y objetivo tenía el reconocimiento de tal emolumento, pues en el manual de conductor de tracto camión en el numeral 3.4.3 señala: una prima extralegal de campo la cual se otorga por mera liberalidad y no ha sido ni es constitutiva de salario en ningún momento, de igual manera en cualquier momento se podrán modificar los valores a pagar por ese concepto así como eliminar el pago de dicha prima si así lo considera fl.61» Mientras que respecto a los viáticos señaló que: «Si bien la demandada reconocía gastos de viaje, suma que incluía lo correspondiente a gastos de gasolina, peajes etc., lo cierto es que no aportó la discriminación de tales pagos, esto es lo que le reconocía por manutención y alojamiento que es lo que constituye salario», lo que le correspondía acreditar a fin de que la totalidad de lo cancelado por gastos de viaje no tuviera incidencia salarial.

Planteamientos, que no son derruidos por las pruebas enlistadas por el recurrente, ni por lo que alega este, pero además la Sala no encuentra argumento alguno tendiente a controvertirlos, pues para ello no resulta suficiente que la censura afirme que de ninguna de las pruebas que reposan en el expediente, ni los testimonios rendidos en el proceso, es posible establecer que «los ingresos pactados como no constitutivos de salario no se ajustan a la realidad de la naturaleza del ingreso», sino que era necesario que la censura señalara al menos una prueba calificada que demostrara que Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 24 efectivamente la prima cancelada al trabajador no «se liquidaba por kilometro recorrido por el vehículo que manejaba » y cuál era el porcentaje de los gastos de viaje destinados a cubrir manutención y alojamiento, independientemente o no de lo acertado de la conclusión jurídica del Tribunal, respecto de la que nada puede decir la Sala debido a la vía por la se encauzó el ataque.

Por lo dicho el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Señala, que la sentencia dictada por el Tribunal violó la ley sustancial por «la vía directa en la modalidad de interpretación errónea» de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y del 65 del C.S.T. Considera, que la transgresión a la ley sustancial se debió a los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado contra la evidencia que la sociedad TRANSPORTADORA DEL META S.A.S. TRANSMETA S.A.S. obró de mala fe al no incluir en las consignaciones del auxilio de cesantías correspondiente al periodo laborado por el demandante entre el año 2008 y el año 2012, los ingresos recibidos por el trabajador como factores no constitutivos de salarios pactados en esa forma por las partes y que corresponden a la naturaleza de ocasionalidad y no retribución de servicios establecidos en el art. 128 del C.S.T. modificado por el art. 18 de la ley 50 de 1990. 2.

Dar por demostrado contra la evidencia, que la sociedad TRANSPORTADORA DEL META S.A.S., obró de mala fe al término del contrato de trabajo al no incluir en la liquidación final de Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 25 prestaciones sociales para la liquidación de la prima legal de servicios, del auxilio de cesantía, de los intereses sobre la misma y de las vacaciones en dinero los ingresos no salariales recibidos por el demandante GABRIEL ÁNGEL DÍAZ CHACÓN, pactados por las partes como ingresos no constitutivos de salario debido a su naturaleza ocasional y no retributiva de servicios.

Refiere, que lo anterior fue consecuencia de que el Tribunal apreció erróneamente las siguientes pruebas: 1 Contrato de trabajo suscrito entre el señor GABRIEL ÁNGEL DÍAZ CHACÓN y la entidad TRANSPORTADORA DEL META S.A.S. suscrito el 9-03-2008 en donde las partes en el parágrafo 1° de la cláusula 4° fl.382, establecieron que el empleador asumiría los gastos relativos a cada uno de los recorridos que realice el empleado tales como combustible, peajes, alimentación y hospedaje, recursos que serán entregados al empleado conforme al procedimiento que determine para todos los efectos el empleador, los cuales para ningún efecto serán constitutivos de salarios de conformidad con lo establecido en el art. 128 del C.S.T. 2 Cláusula 6° del mismo fl. 382, es entendido que los viáticos, las gratificaciones y las bonificaciones que ocasionalmente el empleador da al trabajador por mera liberalidad no constituyen salario para ningún efecto. 3° Otrosí al contrato de trabajo celebrado entre TRANSPORTADORA DEL META S.A.S. TRANSMETA S.A.S. y GABRIEL ÁNGEL DÍAZ CHACÓN, (fl. 387 del expediente) celebrada el 1° de noviembre de 2011, las partes acuerdan que no constituyen salario en dinero ni en especie de conformidad con el art. 128 del C.S.T., el beneficio de habitación otorgada al trabajador en desarrollo del contrato número MA- 0001561 suscrito entre el empleador y Ecopetrol, ni cualquier otro beneficio o auxilio habitual u ocasional que se llegare a acordar al Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 26 trabajador como alimentación vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios, de navidad, bonificaciones y cualquier otro que el empleador le otorgue al tragador en desarrollo y durante la vigencia del contrato MA-0001561.

Manifiesta, que se equivocó el Tribunal al considerar, que la recurrente actuó de mala fe «porque existía plena claridad sobre la naturaleza de retribución de servicios de los ingresos pactados como no constitutivos de salario por las partes», tesis que considera va en contra vía de lo que acreditan las pruebas allegadas al plenario, pues de haber apreciado correctamente las cláusulas contractuales antes referidas, habría encontrado que «las partes durante toda la relación de trabajo siempre tuvieron pleno convencimiento sobre la naturaleza no constitutiva de salario de los ingresos correspondientes a los factores establecidos en el contrato de trabajo y en el otrosí al contrato»; que ello se ratifica con que ni durante toda la relación laboral, ni en los 3 años posteriores a la terminación del contrato, el demandante no efectuó reclamo alguno sobre la naturaleza salarial de los ingresos que percibió. Considera, que lo anterior da prueba de la buena fe con que actuó la convocada al proceso «al considerar que los ingresos recibidos por el señor GABRIEL ÁNGEL DÍAZ CHACÓN por concepto de prima variable, correspondiente a sus recorridos, los gastos de hospedaje y alimentación ocasional que recibía en razón de su desplazamiento y que él aceptó plenamente al firmar el contrato no constituían salario por corresponder su naturaleza jurídica a lo señalado en el artículo 128 del C.S.T», Insiste, que el Tribunal se equivocó al considerar que la demandada actuó de mala fe, pues ello no es lo que Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 27 demuestra lo que se pactó por escrito, en donde se dejó claramente precisado que los conceptos objetos de controversia no constituían salario.

X. LA RÉPLICA Arguye, que la demandada no logró demostrar en el proceso que actuó de buena fe. XI. CONSIDERACIONES Lo primero que debe precisar la Sala, es que no obstante la recurrente anunció que el cargo se enderezaba por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de la ley sustancial, lo cierto es que su desarrollo se ajusta es a la vía indirecta, por lo tanto, a dicha senda de transgresión se ajustara el análisis de la Corte.

Aclarado lo anterior, se tiene que el Tribunal fundamentó su decisión en que si bien las partes habían suscrito un pacto de exclusión salarial sobre los pagos realizados al trabajador por los recorridos que realizaba, así como por alimentación, hospedaje y primas extralegales canceladas de manera periódica, dicho acuerdo era contrario a lo establecido en el artículo 127 del CST, pues lo cierto era que tales rubros estaban destinados a retribuir la labor desarrollada por el demandante, por lo que su naturaleza salarial no podía ser modificada, pero que además, la convocada al proceso tampoco cumplió con la obligación de «especificar el valor que se le reconocía por alimentación y hospedaje Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 28 como lo ordena la ley»; de manera que no se podía afirmar que aquella actuó de buena fe cuando liquidó y canceló las prestaciones sociales y las vacaciones al demandante, sin incluir tales emolumentos «menos cuando el mismo representante legal era consiente y así lo dijo en su interrogatorio que tales emolumentos tenían como finalidad retribuir el servicio que prestaba el demandante como conductor del tracto camión de la empresa».

Por otro lado, refirió que el hecho de que el demandante haya aceptado tales condiciones, no conducía a una conclusión diferente, en la medida en que ello se debía a «la falta de poder de negociación por parte del trabajador frente a sus derechos laborales y que la firma de los mencionados acuerdos como suele suceder en virtud de la subordinación propia del contrato de trabajo solo fue una simple adhesión a lo dispuesto por el empleador».

La inconformidad de la recurrente radica en que, a su juicio lo pactado entre el demandante y la convocada al proceso y el hecho de que el demandante no hubiese demostrado inconformidad alguna al suscribir el contrato de trabajo y el otrosí, ni durante toda la relación contractual, así como en los 3 años posteriores a su finalización, permite inferir que las partes actuaron convencidas de que los pagos que originaron la presente controversia no tenían carácter salarial, por tanto no era plausible que el Tribunal concluyera que la accionada actuó de mala fe.

Desde ya advierte la Sala, que la razón no se encuentra del lado de la recurrente, pues lo cierto es que de las pruebas que señala como mal apreciadas por el Tribunal, no se puede derivar que efectivamente la empresa demandada haya obrado de buena fe. Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 29 Y es que no puede olvidarse, que el juez plural consideró que la prima adicional, era una contraprestación directa del servicio desarrollado por el demandante, de manera que lo pactado entre las partes contrariaba lo previsto en el artículo 127 del CST y, que los recursos cancelados al accionante por concepto de alimentación y alojamiento tenía carácter salarial, en la medida que no especificó como lo ordena el artículo 130 del CST, que proporción de los gastos de viaje cancelados estaban destinados a cubrir tales rubros, planteamientos que como quedó visto en el cargo primero no fueron derruidos por la censura; de manera que carece de fundamento el hecho de que ahora se pretende acreditar la buena fe de la demandada, desde unas premisas fácticas diferentes a las que arribó el Tribunal.

En efecto, frente al contrato de trabajo y el otrosí que se le efectuó al mismo, piezas procesales en las que el recurrente apoya la argumentación de su ataque para demostrar que efectivamente actuó convencido que la prima extralegal y los pagos por alimentación y hospedaje no tenían incidencia salarial, resulta suficiente señalar, que el Tribunal no desconoció ni tergiversó su contenido, si no que en apoyó de otras pruebas del plenario a las que ya se hizo referencia en el primer ataque, determinó que el rubro de la prima extralegal estaba destinado a retribuir el servicio prestado por el demandante, por lo que lo pactado entre las partes carecía de eficacia; tampoco desconoció, que en efecto dentro del concepto de gastos de viaje se incluían conceptos diferentes a alimentación y hospedaje, que podía ser objeto Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 30 de exclusión salarial, pero como no encontró en el proceso que la recurrente hubiese especificado qué porcentaje de esos gastos estaban destinados a los referidos rubros, determinó que la totalidad de los mismos debían tener como factor salarial, conforme a lo establecía el artículo 130 del CST, tesis que no es controvertida en el recurso extraordinario.

Adicionalmente, conforme lo advirtió el Tribunal, tanto el representante legal de la Empresa, como la directora de recursos humanos, tenían conocimiento de que la prima adicional estaba destinada a retribuir el servicio prestado por el demandante, así mismo, quedó visto que la demandada conocía que dentro de los gastos de viaje se le reconocían al demandante los destinados a cubrir alojamiento y manutención; de manera que la convocada al proceso sí desconoció abiertamente los mandatos legales establecidos en los artículo 127 y 130 del CST, el primero que define que es salario todo aquello que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio y el segundo que establece que «los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento».

Así las cosas, el Tribunal no se equivocó al señalar que el proceder de la demandada estaba revestido de mala fe, pues conforme a lo antes expuesto dicho juzgador tenía todos los sustentos fácticos para determinarlo. No sobra memorar lo que la Sala ha sostenido de vieja de data, sobre la facultad que tienen las partes de un Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 31 contrato de trabajo en celebrar pactos de exclusión salarial, en efecto en la sentencia CSJ SL Sentencia 30 nov. 2010, rad. 35554, se sostuvo: Sin embargo, este entendimiento del Tribunal acerca de la libre facultad de las partes de excluir el carácter salarial de cualquier beneficio percibido por el trabajador, a través de acuerdo con el empleador, tal como sería el caso de la bonificación alegada por la demandante, resulta equivocado a la luz de la jurisprudencia emitida por esta Sala, en la cual se ha sostenido que aquellas no pueden desconocer, según su libre entendimiento, la disposición del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece como salario cualquier suma que perciba el empleado como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que tenga, por lo que no puede desconocer dicha disposición para establecer como no salario una suma que retribuya de manera directa la prestación del servicio, so pena de ser ineficaz este pacto a la luz del artículo 43 del Código en mención […] A la luz de las anteriores consideraciones, es claro que incurrió el juzgador de la alzada en errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al darle validez al acuerdo que excluía a la bonificación mensual de $800.000 pesos percibida por la trabajadora, al ser retributiva de la prestación personal de su servicio, como parte integrante de su salario, máxime cuando el carácter salarial de dicha bonificación habitual y permanente, proviene directamente del artículo 127 en mención y no se encuentra dentro de los conceptos susceptibles de exclusión del carácter salarial por vía de pacto entre las partes, según lo dispuesto en el artículo 128 del código antes señalado Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 32 Ahora, frente al argumento de la parte recurrente, relativo a que el demandante suscribió el contrato de trabajo, el otrosí al mismo, y que ni durante todo la relación contractual, ni en los 3 años posteriores a su finalización el demandante no demostró inconformidad alguna, debe señalarse que dicho planteamiento no controvierte la tesis del Tribunal, relativa a que ello « no descarta o desvirtúa una mala fe de la demandada lo que da a entender es la falta de poder de negociación por parte del trabajador frente a sus derechos laborales y que la firma de los mencionados acuerdos como suele suceder en virtud de la subordinación propia del contrato de trabajo solo fue una simple adhesión a lo dispuesto por el empleador », de manera que al no haber demostrado la recurrente que efectivamente el demandante había tenido capacidad de negociar lo pactado y que no se trató de una mera adhesión de su parte, lo dicho por el Tribunal queda incólume.

Por todo lo expuesto anteriormente, la acusación no prospera, las costas del recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente, dado que el recurso extraordinario no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.800.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 33 justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de julio de dos mil quince (2015), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GABRIEL ÁNGEL DÍAZ CHACÓN contra la TRANSPORTADORA DEL META S.A. TRANSMETA S.A. Costas como se dejó visto en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 34 Radicación n.° 73216 SCLAJPT-10 V.00 35