CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68394 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL656-2020 Radicación n.° 68394 Acta 006 Bogotá DC, veinticinco (25) de febrero dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIO MEJÍA SARMIENTO, contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2013 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le sigue a PRODUCTOS ROCHE SA, al que se vinculó como litisconsorte necesario, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ( COLPENSIONES ).

ANTECEDENTES Mario Mejía Sarmiento demandó a Productos Roche SA para que se declare que entre ellos existió una sola relación laboral a término indefinido que se extendió por más de 20 años (del 1º de julio de 1968 al 17 de diciembre de 1989), por ende, tiene derecho a pensionarse al cumplir los 55 años de edad, con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios actualizados con el IPC (artículo 260 del CST), en consecuencia, que se condene a su empleador a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir del 12 de mayo de 2006 fecha en que cumplió los 55 años de edad, más el retroactivo pensional, los aumentos legales anuales y los intereses moratorios correspondientes.

Subsidiariamente y teniendo en cuenta que la empresa demandada le cotizó durante todo el tiempo que estuvo a su servicio con un salario base inferior al que realmente devengaba, se condene, «[…] a pagar la diferencia pensional que resulte de la pensión mayor que obtendría el demandante si la empresa hubiera cotizado con el salario mayor realmente devengado, diferencia pensional que deberá ser pagada con los aumentos legales anuales y con los intereses moratorios correspondientes, o en su defecto la empresa demandada debe ser condenada a pagar a manera de perjuicios la suma de 1.000 salarios mínimos legales vigentes al momento de la sentencia, a manera de compensación, por el deterioro causado a la pensión de vejez o una cifra que compense por los intereses mensuales que produzca, el mayor valor de la pensión que le correspondería si la empresa hubiere cotizado con el salario real que devengó, durante todo el tiempo que estuvo a su servicio.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio de la demandada desde el 1° de julio de 1968 hasta el 17 de diciembre de 1989, desempeñando el cargo de visitador médico. Sostuvo que, a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 20 años y 4 meses de servicios a la pasiva; que en la sentencia CC C-862-2006 se determinó que el artículo 260 del CST, seguía surtiendo efectos para aquellos trabajadores que habían adquirido el derecho a la pensión al haber laborado por 20 años o más al servicio de una empresa, estableciendo que si el trabajador se desvincula o es retirado, antes de cumplir la edad señalada (55 años), teniendo el tiempo de servicio referido, debe entenderse que la pensión de jubilación se pagará al cumplimiento de la edad, con el último salario actualizado con base en el IPC.

Manifestó que el salario promedio al momento del retiro era de $535.561,46 mensuales y que los 55 años los cumplió el 12 de mayo de 2006, pues nació el 12 de mayo de 1951; que su salario siempre fue superior al empleado por la empresa en las cotizaciones al ISS, ya que superaba en más de 10 veces el smlmv de cada año, sin embargo, la empresa siempre cotizó por debajo de lo que devengaba.

Productos Roche SA, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos señaló que es cierto que el actor le prestó sus servicios en el período a que se refiere en la demanda, ejerciendo el cargo de visitador médico, y que, la relación laboral concluyó por renuncia de éste, afirmó que durante el tiempo de vigencia del contrato, el demandante estuvo afiliado al ISS, razón por la cual, trasladó a esa entidad los riesgos por IVM, y; que es cierta la última asignación salarial y que el 12 de mayo de 2006 cumplió 55 años.

Adujo, que efectuó las cotizaciones al ISS de conformidad con las tablas y categorías establecidas para las prestaciones aseguradas, que nunca le cotizó por debajo de ello, según los acuerdos expedidos por este instituto. Sostuvo, que, antes de entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993, existían diferentes topes salariales para realizar los aportes respectivos, «lo que justificaba que se aportara con un salario inferior al devengado».

A renglón seguido dijo: Las categorías que aplicaron al señor demandante fueron las reguladas en los Decretos 1825 de 1965, 1036 de 1972, 2680 y 2394 de 1974, 3090 de 1979, 2630 de 1983, y 2879 de 1985. Desde el acuerdo 229 y 025 de 1982, ratificados con el Decreto 2630 de 1983 y 2630 de 1983, se estableció que la categoría máxima de cotización era de $165.180, por lo que mi representada siempre cotizó con base en dicha categoría. Esta categoría era la 32.

En el año de 1989, el ISS profiere el Acuerdo 048 de 1989 el cual estableció que la categoría 32 se aumenta hasta la categoría 51 con un máximo de cotización de $665.070. Es de anotar que el Decreto que aprueba el acuerdo 048 es el Decreto 2610 de 14 de noviembre de 1989. Decreto que dicho sea de paso inicia su vigencia una vez fuese publicado en el Diario Oficial, lo cual ocurrió en el año 1990.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación, buena fe de y prescripción. Colpensiones, vinculada como litisconsorte necesario, enterada del proceso, no contestó la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito Laboral de Cali, absolvió a las demandadas de lo pretendido, mediante fallo del 31 de mayo de 2013.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 18 de diciembre de 2013, confirmó la sentencia apelada por la parte demandante, adicionándola en el sentido de absolver a la demandada de las pretensiones subsidiarias instauradas en la demanda. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la decisión de primera instancia debía confirmarse ya que el objeto del proceso radica en determinar si el actor tiene derecho a que la sociedad demandada le otorgue la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST, pues, no existió controversia en cuanto a los servicios prestados, el estadio en que ello sucedió (del 1° de julio de 1968 al 17 de diciembre de 1989) y la afiliación del trabajador, por parte de su empleador Productos Roche SA, al Instituto de Seguros Sociales, durante la vigencia del contrato de trabajo (f.° 63 y 469).

Expresó el ad quem que el artículo 260 del CST fue derogado por el 289 de la Ley 100 de 1993, pero continúa vigente para el régimen de transición, norma que tiene previsto que: «1. Todo trabajador, que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco años, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) […]» del último salario devengado, debidamente indexado.

Sin embargo, la pensión de jubilación que contempla la norma en que apoya su pedimento el accionante, la asumió el Instituto de Seguros Sociales a partir del 1° de enero de 1967, en el evento que el empleador haya cumplido con la obligación de afiliar a dicha entidad a su trabajador, lo que en el caso del demandante tuvo lugar el 1° de julio de 1968, tal como ya se indicó. Es indiscutible que el efecto inmediato de la afiliación del trabajador al sistema de pensiones administrado por el I.S.S., era ni más ni menos el de liberar al empleador del pago de la pensión de vejez, ya que no tendría objeto alguno, que a pesar de haber efectuado las cotizaciones correspondientes, finalmente tuviese que asumir esa prestación, que es lo que de manera equivocada pretende el demandante en este proceso, cuando aspira que se le den unos efectos que la norma si bien tenía previstos, perdieron su razón de ser en virtud de haber sido derogada y cumplir la enjuiciada, vuelve y se insiste, con la respectiva afiliación a los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Ahora bien, si se tratara de buscarle una solución a lo que pide el demandante, respecto a que la pensión de jubilación está a cargo de la llamada a juicio, tendríamos que acudir a Io dispuesto por el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el cual disponía, que "los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) M/cte. o superior, ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado, a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si los hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono", pero esa posibilidad debe descartarse de plano, pues es evidente que el actor no cumple con esa condición, pues para el 1 0 de enero de 1967, no contaba con más de 15 años de servicios a PRODUCTOS ROCHE, S.A. pues ni siquiera para ese momento había empezado la prestación de servicios.

En ese orden, estima la Sala que el a quo no se equivocó en la sentencia que es materia del recurso de apelación, cuando consideró que el demandante no tenía derecho a la prestación reclamada, lo que trae como consecuencia que sea confirmada. Con relación a las pretensiones subsidiarias, sostuvo que en efecto el a quo dejó de pronunciarse sobre las mismas, por lo que pasó a complementar la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que el accionante asegura que la sociedad demandada efectuó los aportes al Instituto de Seguros Sociales con un valor inferior al que realmente devengaba por concepto de salarios, lo que le hubiera permitido obtener un mayor valor al que le reconoció el Instituto por dicho concepto.

Sostuvo el Colegiado sobre este punto, lo siguiente: Sin embargo, es evidente que le correspondía al peticionario de conformidad con el principio de la carga de la prueba previsto en el artículo 177 del C.P.C., probar aquellos hechos que le sirven de presupuesto a la norma que consagra el derecho que ella persigue, pero revisado el proceso no se encontró elemento de juicio que nos permita concluir con absoluta certeza que efectivamente lo expuesto tuvo ocurrencia en la realidad.

Por lo tanto, ante esa falencia de tipo probatorio, debe absolverse a la demandada de lo pretendido por el referido concepto y por supuesto de las restantes pretensiones subsidiarias, esto es, diferencia pensional, aumentos legales anuales e intereses moratorios, pues éstas dependían del éxito de la primera. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, […] CASE PARCIALMENTE la sentencia dictada por el ad quem, en cuanto absolvió a la demandada del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del C.S.T., para que una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE la sentencia de primer grado, y en su lugar acceda a la pretensión principal contenida en la demanda con que se dio inicio al presente asunto, esto es, se condene a PRODUCTOS ROCHE S.A. a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del C.S.T. a partir del 12 de mayo de 2006, cuando cumplió los 55 años de edad, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, debidamente indexado con el IPC certificado por el DANE, junto con los aumentos legales anuales e interese moratorios correspondientes.

No la case en lo demás y provea sobre costas lo que en derecho corresponda. En subsidio, se pretende que esa H. Sala de la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la absolución impartida por el fallador de primer grado, respecto al pago de las diferencias pensionales, para que una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE la de primer grado, y en su lugar acceda a la pretensión subsidiaria contenida en la demanda con que se dio inicio al presente asunto, esto es, se condene a PRODUCTOS ROCHE S.A. a cancelar las diferencias pensionales que resulten sobre las cotizaciones efectuadas ante el ISS por menor valor y las que se debían efectuar sobre el salario que realmente devengó el actor, en especial las correspondientes al año 1989, debidamente indexadas, junto con los respectivos intereses de mora.

No la case en lo demás y provea sobre costas lo que en derecho corresponda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los que fueron objeto de réplica, por la empresa demandada, de los cuales se resolverán conjuntamente el segundo y el tercero, porque comparten la misma proposición jurídica y se encaminan al reconocimiento de la pretensión subsidiaria de la demanda.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, […] por vía directa en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA (falta de aplicación) del artículo 36 de la ley 100 de 1993, reglamentado por los artículos 1° y 5° del decreto 813 de 1994, este último modificado por el artículo 2° del decreto 1160 de 1994, en relación con el artículo 260 del C.S.T. derogado por el artículo 289 de la ley 100 de 1993, lo que a su vez lo condujo a la aplicación indebida del artículo 60 del acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y 259 del CST.

El recurrente después de aceptar que su contrato de trabajo inició el 1° de julio de 1968 y que durante toda su vida laboral estuvo afiliado al ISS, aduce que el artículo 260 del CST a pesar de que fue derogado, sigue vigente para los beneficiarios del régimen de transición, por lo tanto, el Tribunal dejó de aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que de haberlo puesto a operar hubiese concluido que era beneficiario del mismo por haber cumplido más de 40 años de edad y 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, y en consecuencia, habría condenado a Productos Roche SA al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 12 de mayo de 2006, cuando arribó a la edad de 55 años, por haber laborado más de 20 años para la pasiva.

Manifiesta que, por ser beneficiario del régimen de transición, imperiosamente el ad quem debió tener en cuenta lo que señalan los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1994, con las modificaciones del Decreto 1160 del mismo año, por ser las normas que consagran el régimen de transición. RÉPLICA Colpensiones replicó los tres cargos aduciendo que fue absuelto en primera instancia decisión que no fue objeto de reparo por la parte ahora recurrente en su escrito de apelación, quien siendo consecuente con ello, solicitó en el alcance de la impugnación la casación parcial de la sentencia enjuiciada en cuanto absolvió a la demandada Productos Roche SA, y en los cargos los ataques únicamente se enfocan sobre el pretendido deber de esa empresa de asumir una pensión de jubilación o en su defecto las diferencias pensionales.

Productos Roche SA, expresa que el recurrente se duele de que el Tribunal no hubiera dado aplicación al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, olvidando que el SGSS impedía la aplicación de tal norma por haber operado la subrogación, porque desde el inicio de su contratación laboral como ya era obligatorio asegurarse, el actor fue afiliado al entonces ICSS y se cancelaron la totalidad de las cotizaciones a la seguridad social.

CONSIDERACIONES En el sub judice no se discute que el recurrente inició su contrato de trabajo el 1° de julio de 1968 y que durante toda su vida laboral estuvo afiliado al ISS. La censura radica su inconformidad en que siendo beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le aplique el artículo 260 del CST, por lo tanto, el Tribunal debió condenar a Productos Roche SA a reconocerle la pensión de jubilación a partir del 12 de mayo de 2006, cuando arribó a la edad de 55 años, por contar con más de 20 años al servicio de la pasiva.

El Tribunal coligió que al actor no le asiste el derecho a que le sea otorgada la pensión prevista en el artículo 260 del CST, porque estaba acreditado dentro del proceso que la empresa demandada a partir del 1 de julio de 1968 (fecha de inicio del vínculo laboral) hasta el 15 de diciembre de 1989 Fecha de finalización), lo afilió al ISS, siendo el efecto inmediato de ello, la liberación del empleador en el pago de la pensión de vejez, además, porque al demandante no le era aplicable lo dispuesto en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, pues es evidente que no cumple con la condición exigida en la norma, ya que para el 1 de enero de 1967, no contaba con más de 15 años al servicio de Productos Roche SA, pues para ese momento ni siquiera había empezado la prestación de servicios.

Así las cosas, no incurrió el Colegiado en ningún error de juicio jurídico, ya que el sentido y alcance que le da a las normas sustanciales que rigen el caso, se acompasan con lo que al respecto tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala, que en lo que tiene que ver con la particular situación del demandante, ha dicho que los trabajadores que comenzaron a laborar después de que el ISS asumiera el riesgo de vejez y fueron afiliados oportunamente quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966, y, solo aquellos que al momento de la asunción contaban con más de diez años al servicio del mismo empleador conservan las condiciones previstas en el artículo 260 del CST, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966.

Al respecto la sentencia CSJ SL11478-2017, expuso: Para desechar los planteamientos del recurrente, basta con traer lo asentado por esta Corporación en multitud de decisiones. En efecto, esta Sala tiene establecido que conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo.

Luego, sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque, conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo.

Así se determinó en sentencias CSJ SL1919-2017, CSJ SL6844-2016, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41010, y en providencia CSJ SL399-2013, donde se estimó: El censor fundamenta su acusación en una tesis por virtud de la cual, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y durante su vigencia, el trabajador que ha prestado sus servicios a una misma empresa durante más de veinte años, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

A dicha hipótesis se suma otra de acuerdo con la cual esta última disposición no podía entenderse derogada o suplida por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Esta Sala de la Corte ha negado la validez de esa postura, en anteriores decisiones en las que se abordan los mismos temas tratados en el cargo, y ha concluido que la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador, tenía un carácter esencialmente transitorio y, por lo mismo, los trabajadores que no tenían más de 10 años para cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, o los que comenzaron a laborar después de dicho momento, y fueron oportunamente afiliados, quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Por esa misma vía, ha descartado la posibilidad de que a dichos servidores se les aplique artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a través del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo reclama la censura. […] En el presente caso, está por fuera de discusión que el trabajador estuvo afiliado al Instituto Seguros Sociales desde el inicio de la relación laboral hasta su terminación, por lo que, para la fecha en que inició el vínculo laboral, ya se había presentado la asunción del riesgo de vejez por parte de esta entidad, de lo que se concluye que no se equivocó el Tribunal al considerar que no procedía el reconocimiento de la pensión de jubilación del artículo 260 del C. S. T., a cargo de la empresa empleadora.

Lo anterior resulta suficiente para que el cargo no prospere. CARGO SEGUNDO Señala que la sentencia es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 177 del CPC, en relación con el 174, 175, 188 y 311 del CPC, como violación medio que condujo a la « falta de aplicación» del 2° del Acuerdo 190 de 1965 aprobado por el Decreto 1825 de 1965; 1° del Acuerdo 414 de 1972 aprobado por el Decreto 1036 de 1972; 2° de la Ley 71 de 1988; 1°, 2° y 4° del Acuerdo 048 del 19 de octubre de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de 1989; todos ellos de conformidad con los artículos 2° del Acuerdo 01 de 1979 aprobado por el Decreto 3090 de 1979, 008 de 1982, aprobado por el 2630 del 15 de septiembre de 1983, 24 del Decreto 1650 de 1977, 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 61 del CPTSS.

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que dentro del plenario " no se encontró elemento de juicio " que probara que PRODUCTOS ROCHE S.A. cotizó ante el ISS para los riesgos de IVM, sobre un salario inferior al que el señor MEJÍA SARMIENTO devengaba en realidad. 2. No dar por demostrado que, al comparar la historia laboral expedida por el ISS y las certificaciones de salario expedidas por la empresa demandada, se observa que durante distintos periodos PRODUCTOS ROCHE SA. cotizó para los riesgos de IVM sobre un salario inferior, en especial, el devengado en el año 1989.

Sostiene que no fueron apreciadas las siguientes pruebas: 1. Certificación expedida por el ISS, donde se señala el resumen de días pagados por salarios. (FI. 470 C. N° 1) 2. Comunicación dirigida por PRODUCTOS ROCHE S.A. al actor donde se le comunica que a partir del 1° de enero de 1969, devengará un salario de $1.000. (FI. 321 ibídem) 3.

Comunicación dirigida por PRODUCTOS ROCHE S.A. al actor donde se le comunica que a partir del 1° de enero de 1971, devengará un salario de $1.450. (FI. 319 ibídem) 4. Comunicación dirigida por PRODUCTOS ROCHE S.A. al actor donde se le comunica que a partir del 1° de enero de 1972, devengará un salario de $1.800. (FI. 318 ibídem) 5. Comunicación dirigida por PRODUCTOS ROCHE S.A. al actor donde se le comunica que, a partir de 1° mayo de 1972, devengará un salario de $3.500.

(FI. 317 ibídem) 6. Comunicación dirigida por PRODUCTOS ROCHE S.A. al actor donde se le comunica que a partir del 1° de enero de 1973, devengará un salario de $4.000. (FI. 316 ibídem). 7. Certificación expedida por el Departamento de Personal de PRODUCTOS ROCHE S.A. donde se señala que para el año 1977 el actor devengaba un salario de $27.585.91.

(FI. 308 ibídem) 8. Certificaciones y comunicaciones donde se señalan que el actor para el año 1989 devengó un salario de $535.561. (FI. 66, 104, 106, 137, 160, 169, 174 ibidem). Aduce que, si se hubiesen analizado los documentos señalados como dejados de apreciar, habría dado por acreditado el Tribunal que la empresa cotizó ante el ISS para los riesgos de IVM, sobre un salario inferior al que el accionante devengaba en realidad, lo que se infiere solo de comparar la historia laboral expedida por el ISS y las certificaciones de salarios expedidas por la demandada, cotejo que arroja las siguientes diferencias: Periodo Salario real devengado F.° Salario reportado al ISS F.° Diferencia ene-69 $ 1.000 321 $ 930 470 $ 70 feb-69 $ 1.000 321 $ 930 470 $ 70 mar-69 $ 1.000 321 $ 930 470 $ 70 abr-69 $ 1.000 321 $ 930 470 $ 70 may-69 $ 1.000 321 $ 930 470 $ 70 jun-69 $ 1.000 321 $ 930 470 $ 70 jul-69 $ 1.000 321 $ 930 470 $ 70 ago.-69 $ 1.000 321 $ 930 470 $ 70 sep.-69 $ 1.000 321 $ 930 470 $ 70 oct-69 $ 1.000 321 $ 930 470 $ 70 nov-69 $ 1.000 321 $ 930 470 $ 70 dic-69 $ 1.000 321 $ 930 470 $ 70 ene-71 $ 1.450 319 $ 1.290 470 $ 160 feb-71 $ 1.450 319 $ 1.290 470 $ 160 mar-71 $ 1.450 319 $ 1.290 470 $ 160 abr-71 $ 1.450 319 $ 1.290 470 $ 160 may-71 $ 1.450 319 $ 1.290 470 $ 160 jun-71 $ 1.450 319 $ 1.290 470 $ 160 jul-71 $ 1.450 319 $ 1.290 470 $ 160 ago.-71 $ 1.450 319 $ 1.290 470 $ 160 sep.-71 $ 1.450 319 $ 1.290 470 $ 160 oct-71 $ 1.450 319 $ 1.290 470 $ 160 nov-71 $ 1.450 319 $ 1.290 470 $ 160 dic-71 $ 1.450 319 $ 1.290 470 $ 160 ene-72 $ 1.800 318 $ 1.770 470 $ 30 feb-72 $ 1.800 318 $ 1.770 470 $ 30 mar-72 $ 1.800 318 $ 1.770 470 $ 30 abr-72 $ 1.800 318 $ 1.770 470 $ 30 may-72 $ 3.500 317 $ 1.770 470 $ 1.730 jun-72 $ 3.500 317 $ 3.300 470 $ 200 jul-72 $ 3.500 317 $ 3.300 470 $ 200 ago.-72 $ 3.500 317 $ 3.300 470 $ 200 sep.-72 $ 3.500 317 $ 3.300 470 $ 200 oct-72 $ 3.500 317 $ 3.300 470 $ 200 nov-72 $ 3.500 317 $ 3.300 470 $ 200 dic-72 $ 3.500 317 $ 3.300 470 $ 200 ene-73 $ 4.000 316 $ 3.300 470 $ 700 ene-77 $ 27.586 308 $ 17.790 470 $ 9.796 feb-77 $ 27.586 308 $ 25.530 470 $ 2.056 mar-77 $ 27.586 308 $ 25.530 470 $ 2.056 abr-77 $ 27.586 308 $ 25.530 470 $ 2.056 may-77 $ 27.586 308 $ 25.530 470 $ 2.056 jun-77 $ 27.586 308 $ 25.530 470 $ 2.056 jul-77 $ 27.586 308 $ 25.530 470 $ 2.056 ago.-77 $ 27.586 308 $ 25.530 470 $ 2.056 sep.-77 $ 27.586 308 $ 25.530 470 $ 2.056 nov-77 $ 27.586 308 $ 25.530 470 $ 2.056 dic-77 $ 27.586 308 $ 25.530 470 $ 2.056 ene-89 $ 488.400 66, 104, 106, 137, 160, 169 y 174 $ 165.180 470 $ 323.220 feb-89 $ 488.400 $ 165.180 470 $ 323.220 mar-89 $ 488.400 $ 165.180 470 $ 323.220 abr-89 $ 488.400 $ 165.180 470 $ 323.220 may-89 $ 488.400 $ 165.180 470 $ 323.220 jun-89 $ 488.400 $ 165.180 470 $ 323.220 jul-89 $ 488.400 $ 165.180 470 $ 323.220 ago.-89 $ 488.400 $ 165.180 470 $ 323.220 sep.-89 $ 488.400 $ 165.180 470 $ 323.220 oct-89 $ 488.400 $ 165.180 470 $ 323.220 nov-89 $ 535.561 $ 165.180 470 $ 370.381 dic-89 $ 535.561 $ 165.180 470 $ 370.381 Dijo que, contrario a lo que el juez plural concluyó, en el proceso se encuentra probada la omisión de Productos Roche SA de cotizar sobre el verdadero salario que devengó el demandante durante los periodos referidos, en especial el correspondiente al año 1989, donde cotizó $370.381 por debajo del salario real.

RÉPLICA La empresa demandada asegura que el cargo adolece de fallas técnicas toda vez que los asuntos concernientes a la aducción, aportación, decreto y validez de pruebas únicamente es susceptible de impugnación por la vía directa, dice que la decisión objeto del recurso extraordinario se fundó en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, que no fueron otras que la declaración de parte del demandante y los documentos allegados por las partes.

Pregona que las normas que corresponden a la asignación de categorías salariales o señalamiento de salario base de las categorías sobre los cuales se efectuaron los aportes, no son aplicables al caso debido a que lo que solicita el demandante subsidiariamente es el pago de la diferencia salarial entre lo que devengaba el actor y lo que se cotizó por el riesgo de IVM.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial en la vía directa por infracción directa de: […] los artículos 2° del acuerdo 190 de 1965 aprobado por el Decreto 1825 de 1965, 1° del acuerdo 414 de 1972 aprobado por el Decreto 1036 de 1972, 2° de la ley 71 de 1988, 1°, 2° y 4° del acuerdo 048 del 19 de octubre de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de 1989, todos ellos en relación con los artículos 174, 175, 177, 188 y 311 del C.P.C., como violación medio, 2° del acuerdo 01 de 1979 aprobado por el Decreto 3090 de 1979, acuerdo 008 de 1982, aprobado por el Decreto 2630 del 15 de septiembre de 1983, 24 del decreto 1650 de 1977, 36 de la ley 100 de 1993, 12, 13 y 21 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 61 del C.P.L.S.S. Expresa que el Tribunal dejó de aplicar las normas señaladas en el cargo, al abstenerse de condenar a la demandada a cancelar las diferencias resultantes sobre las cotizaciones realizadas durante ciertos periodos, sobre un monto inferior al que corresponde.

Señaló que el artículo 2° del Acuerdo 190 de 1965, aprobado por el Decreto 1825 de 1965, señala los salarios de base de las categorías sobre las cuales se efectuaran los aportes, si se hubiera aplicado, se llegaría a la conclusión que los salarios que devengó el demandante para los años 1969 y 1971, que fueron $1000 y $1450, respectivamente, no sobrepasaban el tope máximo señalado en la categoría décima de la tabla ($5490) sobre la cual se efectuaban los aportes, la empresa estaba en la obligación de cancelar las diferencias pensionales, debidamente indexadas, sobre el salario real devengado y no sobre el salario reportado al ISS; similar argumento desarrolla con respecto al artículo 1 del Acuerdo 414 de 1972, aprobado por el Decreto 1036 de 1972, en lo que tiene que ver con los aportes correspondientes a 1972, 1973 y 1977.

Respecto de las cotizaciones efectuadas para el año 1989, adujo que el artículo 2 de la Ley 71 de 1988, también fue ignorado por la colegiatura, pues durante su vigencia existía un tope máximo de cotizaciones de hasta 15 veces el salario mínimo, que para el año 1989 ascendía a la suma de $32.560 y multiplicado por 15, arroja un total de $488.400, no obstante que el accionante devengaba para esa anualidad un salario de $535.561, Productos Roche SA debió cotizar ante el ISS, sobre la suma de $488.400 y no sobre $165.180 como erradamente lo hizo, lo anterior hasta el mes de octubre hogaño, ya que a partir del mes de noviembre entró en vigencia el Acuerdo 048 del 19 de octubre de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de 1989, que también fue omitido por el operador judicial de segundo grado, especialmente sus artículos 1, 2 y 4, debido a que Mejía Sarmiento devengaba un salario de $535.561, suma inferior a la señalada en la categoría 51 que equivale a $665.070, por lo que la demandada debió cotizarle sobre el total del salario real devengado y no sobre $165.180, como lo hizo.

RÉPLICA La empresa demandada frente a este cargo resalta que la inconformidad del recurrente radica en que durante todo el tiempo de servicio el actor devengó un salario determinado, que nunca sobrepasó el tope máximo señalado en la categoría de la tabla sobre la cual se efectuaban los aportes, por lo que debía la sociedad convocada a juicio cancelar las diferencias pensionales, al respecto sostiene: El problema fundamental del censor, es que equivoca los salarios señalados en los diferentes decretos como salarios de base de las categorías sobre los cuales se efectuarán los aportes con los rangos salariales para ubicar un determinado salario en una categoría. Y por ello considera que como por ejemplo en el año 1969 el salario real devengado era de $1000, no se ha debido cotizar sobre un salario inferior.

Pero más grave aún, es que al citar el artículo 2 0 del Acuerdo 190 de 1965, aprobado por el Decreto 1825 del mismo año, suprime una categoría, la IV que tenía como salarios diario, semanal y mensual las sumas de $31; $217 y $930. Y olvida que, en ese mismo Acuerdo, los salarios mensuales entre $780 y $1079,99 se ubicaban en esa categoría IV.

En efecto, una cosa es la clasificación en categorías según la cuantía del salario devengado y otra el salario de base con el que se aporta. […] Así las cosas, cada vez que el ISS modificaba las categorías o los salarios de base para efectuar las cotizaciones, la demandada incorporaba tales cambios para efectuar los aportes correspondientes.

Frente al año 1989, se equivoca nuevamente el censor al expresar que el Tribunal ignoró la aplicación del artículo 2 0 de la Ley 71 de 1988, porque una cosa es la pensión, cuyo valor estableció la ley no podría ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario y otra cosa muy diferente el valor de las cotizaciones que se efectuaban a la seguridad social, sobre las cuales es cierto que se genera una pensión que para esa época tenía el límite de los 15 salarios mínimos.

CONSIDERACIONES El actor subsidiariamente a la pretensión de reconocimiento por parte de la empresa demandada de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST, pretendió una vez se declarara que la sociedad accionada le cotizó durante todo el tiempo que estuvo a su servicio, por concepto de seguridad social integral, incluyendo IVM, un salario base inferior al que realmente devengaba, se le condenara a pagar la diferencia pensional que resulte de la pensión mayor que obtendría el demandante si la empresa hubiera cotizado con el salario mayor realmente devengado.

El Tribunal al desatar la apelación formulada por el promotor del juicio, encontró fundada la inconformidad del impugnante quien alegó que el juez a quo dejó de pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria, sin embargo, al resolverla lo hizo negativamente, pues dijo que «[…] revisado el proceso no se encontró elementos de juicio que nos permita concluir con absoluta certeza que efectivamente lo expuesto tuvo ocurrencia en la realidad».

El recurrente desde lo fáctico le endilga al colegiado haber incurrido en un error protuberante, aduce que, existían los elementos de convicción suficientes para decidir lo deprecado en forma subsidiaria, como se demuestra con la simple confrontación de la historia laboral expedida por el ISS con las comunicaciones que le dirigió Productos Roche SA al señor Mario Mejía. Emerge de las pruebas (folios 17 y 18, cuaderno de la Corte), que el censor acusó de no apreciadas en el segundo cargo, que para el año 1969 devengaba un salario de $1000 y el salario reportado por el empleador al ISS fue de $930; en 1971 devengó $1450 y se reportó $1290; en 1972 devengó entre el mes de enero y abril $1800 y se reportó al ISS $1770, y desde el mes de mayo hasta diciembre devengó $3500 y se reportaron $3300; en 1977 devengó $27586 y se reportaron $25530; en 1989, de enero a octubre devengó $488.400 y en noviembre y diciembre, $535.561, durante todo el año se reportó $165.180.

Tratándose de un yerro fáctico por errada apreciación de la prueba calificada, este se da cuando existe una contradicción palpable entre el contenido de la respectiva prueba y la inferencia del ad quem, lo que no ocurre en el presente caso, pues lo que se desprende de los medios de convicción no le proporcionaba al colegiado los elementos de juicio que extraña el censor en la sentencia confutada, pues, la simple inconsistencia entre el salario realmente devengado y el reportado al ISS, no es suficiente para la solución del conflicto que se propone, porque antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, los aportes al Instituto de Seguro Social no se liquidaban de acuerdo al salario devengado, sino de conformidad con el valor que correspondía a las tablas de categorías y montos salariales adoptadas por el ISS y aplicadas para la cancelación de los aportes.

En uso de las de facultades extraordinarias conferidas en el artículo 9 de la Ley 90 de 1946 al Presidente de la República, este expidió el Decreto n.° 1824 de 1965, por el cual se reglamentó las inscripciones, aportes y recaudos para el seguro obligatorio IVM administrado por el Instituto, y a partir del Decreto 1825 de 1965, que lo modificó, se establecieron unas escalas de salarios respecto de los cuales debían hacerse las cotizaciones para pensiones, el ISS profirió varios acuerdos aprobados por los correspondientes decretos (Decretos 1036 de 1972, 2630 y 2394 de 1974, 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2879 de 1985), en los que se fijaron categorías de salarios y aportes, para empleadores y trabajadores, de manera que las cotizaciones se realizaban tomando como referencia una tabla de categorías y aportes, en las que se establecía previamente un salario asegurable sobre el cual se podía cotizar para los riesgos IVM.

Así se explica en la sentencia CSJ SL, rad. 31855, 31 mar. 2009, de la siguiente manera: La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.

Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores -públicos y privados-. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.

Así mismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.

Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía -ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos-, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.

En el reglamento los salarios se clasificaron según su monto en varias categorías, determinadas por un rango delimitado por montos salariales asegurados máximo y mínimo, llegando a ser la última categoría asegurable para el último año de servicios del actor (1989) la 32, equivalente a $165.180, para determinar la correspondiente categoría en que se adecuaba el salario devengado, se fijaron unas reglas, en las que se tenía en cuenta si el salario era fijo, si además de este existían otras remuneraciones periódicas conocidas, si estas eran variables y no podían ser previamente conocidas (comisiones, porcentajes, honorarios, etc.), si todo el salario era variable, si era por tarea, obra o destajo, etc., es decir existían una serie de situaciones fácticas que eran determinantes a la hora de fijar los aportes que debían realizarse, según la adecuación que correspondiera al salario percibido, que como se dijo en el caso del señor Mario Mejía correspondió a la máxima categoría. La censura aduce que el juez plural infringió directamente el artículo 2° del Acuerdo 190 de 1965, aprobado por el Decreto 1825 de 1965, en lo que respecta a los aportes de los años 1969 y 1971; el artículo 1° del Acuerdo 414 de 1972, aprobado por el Decreto 1036 de 1972, en lo que tiene que ver con los aportes correspondientes a 1972, 1973 y 1977; el artículo 2 de la Ley 71 de 1988, en lo que corresponde a los aportes que se realizaron hasta el mes de octubre de 1989.

A pesar de que no ignora que en las normas que indica como infringidas se establecieron tablas que señalan los salarios asegurables por categorías, sobre las cuales se efectuaban los aportes, la inteligencia que deriva de este sistema de aportes tarifado por categorías de salarios es que cuando el salario devengado no sobrepase el valor máximo asegurado, que a manera de ejemplo sería el que corresponde a la categoría 32, entonces, los aportes debían corresponder a los salarios realmente devengados, lo cual constituye un contrasentido frente a la organización misma del sistema, porque haría inaplicable los rangos salariales fijados en las categorías inferiores, lo que se traduciría en un sistema de aportes por salarios devengados que no fue concebido así antes de la Ley 100 de 1993, es por el errado entendimiento que tiene la censura de la forma en que operaba el sistema, que concreta su petición en que se le liquide su pensión tomando como base los salarios que le certifica el empleador en la prueba que relacionó en el segundo cargo, como devengados, dejando de lado el concepto de salario asegurable.

Lo anterior se corrobora cuando sostiene que el artículo 1° del Acuerdo 414 de 1972, aprobado por el Decreto 1036 de 1972, estableció como última categoría la XIV con un salario máximo de $12.140, y como el demandante devengaba un salario de $1800 de enero a abril y $3500 de mayo a diciembre de 1972, valores que no sobrepasaban el tope máximo señalado, entonces la demandada debía pagar la diferencia entre lo cotizado (valor determinado a partir del salario asegurable) y el salario devengado, es decir que el argumento jurídico termina siendo que la empresa estaba en la obligación de cancelar las diferencias pensionales, debidamente indexadas, sobre el salario real devengado y no sobre el salario que conforme al sistema debía aportarse al ISS.

Al final la censura no realiza ningún análisis sobre la categoría que correspondía al salario que percibía el trabajador, cuando debió ser ese el punto de partida de su labor demostrativa, y frente a tal omisión, no puede entenderse como lo hace el recurrente, que el Tribunal haya ignorado o pasado por alto las pruebas que dice no fueron apreciadas por él, tanto es así que se refirió expresamente a los documentos que obran a folios 63 y 469 del expediente, lo que sucedió fue que las aportadas no le proporcionaban elementos de juicio que lo llevaran a la certeza de que se hubieran realizado los aportes desconociendo las categorías de salarios fijadas por el ISS, sobre todo cuando al producir su decisión tenía el deber de analizar todas las pruebas aportadas en tiempo (art. 60 CPTSS) y fue con ellas que formó libremente su convencimiento (art. 61 CPTSS), pues es obvio que también apreció el oficio dirigido por la demandada al señor Mario Mejía donde le informa que de acuerdo a las tablas de categorías y montos salariales aplicadas por el ISS la categoría máxima asegurada para su caso era la n.° 32, salario equivalente a $165.180 (f.° 156).

Dijo el recurrente que, también debió tener en cuenta la Colegiatura que la empleadora elevó solicitud de corrección del salario base de cotización de varios de sus empleados al Gerente Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS, quien respondió que no era procedente la corrección del salario solicitado de $165.180 a los salarios que se reflejan en las planillas (los devengados) Enero/1989 $566.994, « toda vez que de acuerdo a las tablas de categoría máxima asegurada era la No. 32, equivalente a $165.180, teniendo en cuenta lo establecido en el decreto 2879 de 1986».

Por otro lado el debate planteado por el demandante desde los orígenes del proceso, se enfiló a que se condenara a la accionada a pagar la diferencia pensional que resultara de la pensión mayor que obtendría el demandante si la empresa hubiera cotizado con el salario mayor realmente devengado de haberse realizado los aportes que correspondían conforme a la ley, sin que se hubiera expuesto en la demanda que era beneficiario de una pensión de jubilación que ya le había sido otorgada por el ISS, prestación que debió ser el punto de referencia para comparar la posible incidencia que habría tenido la supuesta omisión del empleador, sin embargo, no cumplió el accionante con la carga de aportar al proceso el acto administrativo del reconocimiento, sobre el cual, frente a su ausencia, no pueden hacerse conjeturas o suposiciones de ninguna clase, por la presunción de legalidad de que está revestido aquel proveído.

Así las cosas, la acusación que se dirige contra la sentencia enjuiciada, no permite inferir un desacierto de la magnitud que se exige en el recurso extraordinario de casación para quebrantar el fallo atacado, esto es, que tenga la característica de ser evidente o protuberante, así se afirma, por cuanto no se evidencia en el alcance que le dio el ad quem a los citados medios probatorios un desviado juicio estimativo.

Por las razones expuestas los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que deberá incluirse en la liquidación que a efecto realice el juez de primer grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIO MEJÍA SARMIENTO contra PRODUCTOS ROCHE SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ( COLPENSIONES ), vinculada como litisconsorte necesario, Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00