Radicación n.° 52428 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL656-2018 Radicación n.° 52428 Acta 8 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADELINA CARVAJAL DE CALDERÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 29 de abril de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES ADELINA CARVAJAL DE CALDERÓN llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo realidad desde el 28 de diciembre de 1994 hasta el 30 de junio de 2003; como consecuencia se condene a la demandada al pago del auxilio de cesantía e intereses, causados en todo el tiempo de servicio; primas, vacaciones, horas extras, dominicales y festivos, de los últimos tres años; indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones económicas, el reajuste de los salarios por convención colectiva de trabajo, los incrementos adicionales sobre los salarios básicos, la bonificación por prima de convención, el auxilio de alimentación, la indemnización por despido, la prima técnica, la nivelación salarial por el principio de «a trabajo igual salario igual», la indexación y cualquier otro derecho legal o extralegal que pueda imponerse ultra y extra petita, los perjuicios y costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó mediante contrato de prestación de servicios con el Instituto de Seguros Sociales desde el 28 de diciembre de 1994 en la modalidad de contratos periódicos renovables sin solución de continuidad; que desempeñó el cargo de auxiliar de enfermería, cargo que también desempeñaban trabajadores de planta de la entidad; que desempeñó sus labores con eficiencia, honestidad, responsabilidad y sentido de cooperación, en forma personal y directa en las instituciones de la demandada; cumplió los horarios asignados por esta, estuvo subordinada a las órdenes permanentes directas, verbales y escritas de cada uno de los jefes inmediatos, por lo que se estructuró un verdadero contrato de trabajo en los términos de la Ley 6 de 1945 y el Decreto 2127 del mismo año. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó la existencia de un contrato de trabajo, insistió que la vinculación siempre fue como contratista independiente, por lo que no hay lugar al pago de las condenas solicitadas.

En su defensa propuso las excepciones de compensación, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, carencia del derecho reclamado, falta de legitimidad para demandar, cobro de lo no debido, cumplimiento de las obligaciones por parte del ISS, carencia del derecho reclamado y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de octubre de 2008 (folios382 a 396), absolvió a la demandada de todas las pretensiones, declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido, cumplimiento de las obligaciones, carencia del derecho reclamado y se relevó del estudio de las demás. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de abril de 2011 (folios 36 a 46 del cuaderno anexo), confirmó la decisión apelada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que pese a que extrajo de las pruebas que la vinculación de la demandante con la entidad accionada realmente estuvo regida por «un contrato de trabajo propio de las empresas industriales y comerciales del Estado, por consiguiente cobra plena vigencia lo que conocemos como la primacía de la realidad sobre las formas o el llamado contrato realidad en los términos del Decreto 2127, artículo 3º […]».

No obstante lo anterior, advirtió que como las pretensiones de la demanda se edificaron en el supuesto de un único contrato, que no fue probado en el proceso, teniendo en cuenta que existió interrupción entre enero y marzo de 1996, confirmó la decisión absolutoria. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de ADELINA CARVAJAL DE CALDERÓN, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «[…] CASE TOTALMENTE la sentencia de fecha 31 de octubre de 2008(sic) proferida por el Tribunal Superior de Bogotá D.C. – Sala Laboral y que una vez constituida en función de instancia, REVOQUE TOTALMENTE la sentencia de primera instancia y en su lugar acoja las súplicas de la demanda primitiva es decir que se acoja favorablemente a la demandante las pretensiones por concepto de indemnización por despido injusto, que corresponde al reconocimiento al plazo presuntivo e igualmente se acoja favorablemente al demandante la pretensión de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las pretensiones económicas de la actora».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y los cuales se estudiarán conjuntamente dado que acusan las mismas disposiciones aunque se proponen por vía indirecta, el primero, y por la vía directa, el segundo. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO El primer cargo se formula de la siguiente manera: Se acusa la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Bogotá D.C., Sala Laboral de fecha 29 de abril de 2011 por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida de l[a]s siguientes normas de derecho sustancial del trabajo: Art 22 de C.S.T. Art. 23 del mismo estatuto, Subrogado Ley 50 de 1990 art. 1 / art. 26, 27, 29, 37 todas las disposiciones contenidas en el C.S.T., con las reformas actuales en la Legislación Laboral.

Esta violación de Ley sustancial de Trabajo; art 7 (sic) del 1950. De otra parte las normas violadas están en relación con preceptos sobre aplicación de las diversas normas en materia de derecho probatorio para que debido a su aplicación defectuosa por el Honorable Tribunal Superior de Bogotá D.C. – Sala Laboral, se acusa la misma por falta de una debida aplicación de las normas de derecho sustancial que condujeron al sentencionar(sic) de segunda instancia a la comisión de errores protuberantes por aplicación indebida e interpretación errónea que son determinantes para quebrar la sentencia acusada.

El fallador de segunda instancia consideró que el trabajador demandante y la entidad demandada tuvieron entre si un vínculo laboral contractual que es una naturaleza jurídica de relación que vinculo las partes, este sustento no es coherente con la indebida aplicación de las normas sustantivas invocadas y la interpretación errónea de las mismas.

De otro lado los errores fácticos protuberantes en que incurrió el sentenciador de segunda instancia se explican así:

PRIMERO: No dar por demostrada, aplicada e interpretada estando plenamente establecida y demostrada la indemnización por despido injusto con motivo de la terminación del contrato laboral sin justa causa.

SEGUNDO: No dar por demostrada, aplicada e interpretada estando plenamente establecida y demostrada la indemnización moratoria por la celebración de contratos de prestación de servicios con expresa prohibición del Art. 7 del Decreto 1950 de 1973. Desarrollo del cargo. La sentencia del Honorable Tribunal Superior de Bogotá D.C. – Sala Laboral cuya aplicación indebida o interpretación errónea de las normas sustanciales ya invocadas, es contraria de derecho en cuanto que entra en contradicción al reconocer que el vínculo entre las partes fue de carácter laboral pero ignora de plano que el contrato laboral finalizó sin mediar justa causa, sin tener en cuenta que los contratos de trabajo celebrados a término indefinido sin fijación de termino con los trabajadores oficiales conforme a lo dispuesto en los art. 40 y 43 de Decreto 2127 de 1993(sic), Art. 22 de C.S.T. Art. 23 del mismo estatuto, Subrogado Ley 50 de 1990 art. 1 / art. 26, 27, 29, 37 todas disposiciones contenidas en el C.S.T. con las reformas actuales en la Legislación Laboral.

Esta violación de Ley sustancial del Trabajo; art 7 (sic) de 1950; se entiende celebrado por periodo de 6 en 6 meses que para el caso a examen el extremo inicial es el 28 de diciembre de 1994 y la última vigencia semestral acaeció del 30 de junio de 2003 por lo que en justicia, y en derecho el demandante es beneficiario del pago de los salarios correspondientes al lapso que faltaba para el plazo PRESUNTIVO que para el trabajador corresponde a 162 días según lo preceptúan también el art. 51 de Decreto 2127 de 1993(sic).

Art. 22 de C.S.T. Art. 23 del mismo estatuto, Subrogado Ley 50 de 1990 art. 1 / art. 26, 27, 29, 37 todas disposiciones contenidas en el C.S.T. con las reformas actuales en la Legislación Laboral. Esta violación de Ley sustancial de trabajo; art 7 del Decreto 1950. Consecuencia de estos factores ignorados por el Honorable Tribunal Superior de Bogotá D.C. – Sala Laboral debe ser la de CASAR la sentencia parcialmente como lo estoy planteando en esta demanda.

El segundo cargo acusa la transgresión de las mismas disposiciones, pero esta vez por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, el cual se sustentó como sigue: […] que para el caso a examen el fallador de segunda instancia las sustituyó por una aplicación indebida e interpretación errónea cuando quiera que de todo la comunidad jurídica pero especialmente de los señores operadores de la Administración de justicia, es conocido el precedente Jurisprudencial expuesto por la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral desde el año 2001 cuando se pronunció sobre los pretendidos contratos de prestación de servicios regidos por la ley 80 de 1993 en donde hizo las respectivas precisiones y que con acierto el Honorable Tribunal Superior de Bogotá D.C., - Sala Laboral si reconoce la existencia de un contrato laboral pero desconoce quela(sic) entidad demandada tiene por mandato legal en primer lugar el de conocer las normas que regulan los contratos laborales, la[s] normas que regulan los contratos de prestación de servicios de la ley 80 de 1993 y la jurisprudencia la(sic) particular por lo tanto el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no podía desconocer para la fecha en que contrató al trabajador que se trata de una vinculación laboral contractual máxime que la carga del conocimiento de la[s] formas de contratación y la legislación laboral recae en cabeza del empleador entonces el fallador de segunda instancia ha dado una interpretación errónea al desconocer que el empleador demandado se orientó a sustraerse de sus obligaciones laborales de quien fue su trabajador dependiente, subordinado y vinculado para ejecutar labores de empleador de planta de la misma naturaleza por más de seis (6) años.

RÉPLICA CONJUNTA El apoderado de la parte opositora presentó réplica conjunta a los cargos formulados, respecto a los cuales señaló que «adolecen de serios errores técnicos que imposibilitan su estudio», toda vez que no contienen un razonamiento que permita confrontar lo que dedujo el fallador de segunda instancia con los cargos, ni tampoco cuáles fueron los supuestos errores del sentenciador, ni cuál fue la interpretación errada del precepto.

Añadió que invoca como violadas todas las normas del Código Sustantivo del Trabajo, pero no sustenta los cargos conforme a la proposición jurídica ni enuncia los errores. Expresó que, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, los errores de hecho solo son motivo en la casación del trabajo, cuando provengan de la falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, una confesión o la inspección ocular, sin que se hubieran demostrado tales errores.

Finalmente adujo que el cargo segundo se propone por la vía directa, pero se sustenta en conclusiones fácticas y probatorias de desacuerdo frente a la decisión del Tribunal, lo que también lo hace inestimable. CONSIDERACIONES Efectivamente encuentra la Sala que los cargos propuestos presentan errores técnicos insuperables que impiden abordar su estudio de fondo por las razones que pasan a explicarse.

El cargo primero, que se dirige por la vía indirecta invoca como indebidamente aplicadas las siguientes normas: «Art 22 de C.S.T. Art. 23 del mismo estatuto, Subrogado Ley 50 de 1990 art. 1 / art. 26, 27, 29, 37 todas las disposiciones contenidas en el C.S.T., con las reformas actuales en la Legislación Laboral. Esta violación de Ley sustancial de Trabajo; art 7 (sic) del 1950».

Por otra parte, en su desarrollo, el recurrente se concentra en cuestionar la decisión del Tribunal de no haber dado aplicación a la figura jurídica del plazo presuntivo, propia de los trabajadores oficiales, por lo que entiende que se ha debido imponer condena por la indemnización por despido «que corresponde al reconocimiento al plazo presuntivo».

Como lo ha dicho esta Corporación en repetidas oportunidades, la vía indirecta tiene lugar cuando el sentenciador incurre en errores de hecho o de derecho como consecuencia de una equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción aportados al expediente; el error de hecho debe ser manifiesto y debe provenir de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial; y el error de derecho se produce cuando se da por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta una determinada solemnidad para la validez del acto, por no ser posible su demostración por otro medio y cuando se deja de apreciar una prueba de esa naturaleza, siendo indispensable hacerlo.

A su turno el literal b) el artículo 90 del CPTSS, dispone que cuando se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de un error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, debe singularizarlas y expresar el error en el que se incurrió. Mirados los errores atribuidos a la sentencia, no se observa referencia a algún medio de prueba, y en qué sentido este se omitió o se apreció equivocadamente.

Por el contrario, los errores endilgados corresponden a estimados jurídicos no susceptibles de ataque por la vía escogida. En efecto los enunciados «No dar por demostrada […] la indemnización por despido injusto con motivo de la terminación del contrato de trabajo» y «No dar por demostrada […] la indemnización moratoria […]», no corresponden a situaciones fácticas en las que se hubiera podido incurrir en error de hecho y sin que sobre tales asertos se hubiera efectuado un adecuado ejercicio argumentativo.

Por otra parte, en el desarrollo del cargo se utilizan indistintamente los conceptos de aplicación indebida e interpretación errónea, lo cual resulta incoherente toda vez que son modalidades diferentes de violación de la ley sustancial; la primera, en la que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista por el legislador o le hace producir efectos distintos a los allí contemplados, y la segunda, el yerro se presenta en cuanto al contenido del precepto por desconocer los principios de interpretación, desviando su cabal y genuino sentido.

También resulta menester recordar que la modalidad de interpretación errónea es exclusiva de la vía directa, en tanto comporta un análisis de la norma en la que el juzgador no logró el recto entendimiento de ella. En cuanto al segundo cargo, que se dirige por la vía directa «al desconocer que el empleador demandado se orientó a sustraerse de sus obligaciones laborales de quien fue su trabajador dependiente, subordinado y vinculado para ejecutar labores de empleador de planta de la misma naturaleza por más de seis (6) años», deja de confrontar la sentencia con la ley, en el sentido de indicar de qué manera se transgredió el ordenamiento jurídico con la conclusión jurídica a la que arribó el sentenciador, en el entendido que por la orientación escogida para el cargo se excluye todo cuestionamiento probatorio.

Finalmente, advierte la Sala que la conclusión del fallador de segunda instancia, fue que, pese a que se demostró la existencia de un verdadero contrato de trabajo, pues hizo prevalecer el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas establecidas por las partes, conforme a lo previsto en el artículo 3 del Decreto 2127 de 1945, no encontró que se hubiera demostrado que la vinculación hubiera sido mediante una sola o única relación laboral como se solicitó en la demanda, criterio fáctico que no fue cuestionado en el recurso, por lo que aún de haberse propuesto los cargos en debida forma, la providencia censurada se hubiera mantenido sobre el citado soporte.

En conclusión, el Juez Plural no perpetró los desquicios jurídicos acusados en relación con las normas invocadas y, por lo tanto, no hay cabida para la prosperidad de los dos cargos dirigidos por la censura contra la sentencia de segunda instancia, con estas imputaciones, motivo suficiente para negar su prosperidad Procede la condena en costas del recurso extraordinario a cargo del recurrente, estimadas las agencias en derecho en la suma de $3.750.000, que serán tenidas en cuenta por el Juez de Primera Instancia al efectuar la liquidación de las costas, en los términos del artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de abril de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADELINA CARVAJAL DE CALDERÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo arriba. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00