CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 49146 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL656-2013 Rad. No. 49146 Acta No. 028 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOAQUIN FORIGUA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 20 de agosto de 2010, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP-.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el actor demandó al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones para que se declarara que durante los últimos diez años anteriores a la fecha que adquirió el status de pensionado, no devengó salario alguno, y que la fórmula aplicada para calcular el IBL de liquidación era inequitativa.

Y como consecuencia de ello, fuera condenado a “indexar la pensión reconocida según Resolución 1112 del 25 de julio de 2008”; y a reconocerle las diferencias causadas, empleando la siguiente fórmula: “VA = VH x IPC Final / IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador”; Fundamentó sus pretensiones en que le fue reconocida pensión de vejez a partir del 28 de diciembre de 2004; que la demandada para determinar el IBL “promedió el salario entre 1984 y 1994”, lo que según criterio de esta Corporación “en estos casos, resulta inequitativo el cálculo”; que solicitó “la reliquidación”, que le fue negada y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Fondo se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó el reconocimiento de la pensión y el promedio tenido en cuenta para tal efecto, así como la solicitud de reliquidación de la pensión, y el agotamiento de la vía gubernativa. Adujo en su defensa que el actor adquirió el status de pensionado por cumplir 20 años de servicios el “11 de mayo de 1993” y 55 años de edad “el 28 de diciembre de 2004”, por lo que mediante la Resolución No. 1112 del 25 de julio 2008 le reconoció la pensión de vejez, tomando como IBL el promedio de lo devengado en “los últimos diez años”, según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de casación de radicación 13.066.

Asimismo, advirtió que en el caso concreto al actor se le había reconocido pensión sanción por Resolución No. 2757 del 16 de diciembre de 1999, la que fue revocada previa autorización de éste, para acceder a la pensión legal objeto de controversia en cuanto al IBL. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción de los factores que integran la base salarial y de las mesadas pensionales, pago y compensación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por sentencia del 31 de mayo de 2010, el Juzgado condenó al Fondo demandado “ a reajustar el valor inicial de la mesada pensional reconocida al señor mediante resolución No. 1112 de 25 de julio de 2008, en cuantía de $2.981.745.11 a partir del 28 de diciembre 2004, junto con las mesadas adicionales e incrementos legales, de conformidad con lo establecido en la parte motiva”.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo, dejando a cargo de la parte actora las costas de ambas instancias. El Tribunal inicialmente señaló que no había discusión respecto de la calidad de pensionado que ostentaba el actor, según la Resolución No. 1112 del 25 de julio de 2008, que reconoció la pensión de vejez en cuantía de $836.441, a partir del 28 de diciembre de 2004.

Seguidamente, planteó como problema jurídico el determinar si resultaba viable la indexación en el sub examen, para lo cual y luego de reseñar la evolución de la figura de la indexación, precisó que esta Corporación a partir del reexamen del tema en cuestión en sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29.022, “recogió su anterior posición jurisprudencial para reconocer la procedencia de la indexación de la primera mesada para pensiones de naturaleza convencional, asentando que el fundamento constitucional para la actualización de la base salarial de las pensiones no permite ampliar un tratamiento diferencial entre dichas prestaciones con base en un origen o naturaleza, dado que, tanto las legales como las extralegales – entre ellas las convencionales-, sufren el impacto del fenómeno económico de la inflación, además que, la corrección monetaria no hace más onerosa la obligación, pues tan solo mantiene el valor económico de la moneda frente su progresivo envilecimiento”.

“Bajo esta nueva realidad jurisprudencial, debe entenderse que la posibilidad de actualizar el ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional, está dada para todas las pensiones sin diferenciar si su origen es legal o convencional, empero, siempre y cuando dichas pensiones hayan sido reconocidas en vigencia de la actual Constitución Nacional, esto es, que haya sido reconocidas a partir del año 1991, y como quiera que en el presente asunto la pensión reconocida al demandante es una pensión de vejez reconocida a partir del 28 de diciembre de 2004, en vigencia de la Constitución Nacional, resulta procedente la indexación del IBL para tasar la primera mesada pensional”.

(subrayado es del texto original). Así mismo, señaló que “como la indexación hace referencia a la corrección monetaria generada por la pérdida del valor adquisitivo de moneda, la indexación del salario base de liquidación de la pensión se dispone cuando existe diferencia entre la fecha de retiro del trabajador, que es la que determina el promedio del salario devengado, con el monto que se causó el derecho pensional, de tal forma que el valor monetario del salario base de liquidación que se quedó estático sea corregido para menguar los efectos económicos generados por la inflación” Sin embargo, en el caso concreto el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP a través de la Resolución No. 1112 del 25 de julio 2008 le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de vejez en un suma equivalente a $836.441,oo a partir del 28 de diciembre de 2004, con fundamento en que el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 36 de la Ley 100 de 1993 y por ello estudiaron las condiciones previstas en la ley 33 de 1985, una vez verificado que el señor JOAQUIN FORIGUA cumplió 20 años de servicios el 11 de mayo de 1993 y los 55 años de edad el 28 de diciembre de 2004; también destacó que laboró para el Ministerio de Defensa desde el 21 de enero de 1968 al 23 de diciembre de 1969 y al EDIS desde el 15 de abril de 1975 al 30 de noviembre de 1994 (folios 315 a 320); en lo que respecta a la forma de liquidación de liquidación de la pensión tomó los últimos diez años cotizados, pero como después del retiro laboral el accionante no siguió cotizando trasladó de manera correcta esa data al tiempo en el cual laboró el accionante, es decir, calculó el promedio de los salarios devengados desde el 02 de junio de 1985 al 30 de noviembre de 1994, salarios que fueron actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación del Dane”.

Advirtió que la demandada, al momento de realizar los cálculos del salario base de liquidación de la pensión, no desconoció los parámetros de indexación señalados en la sentencia de esta Corporación de radicación 36.900 de 2009, pues aunque “no sacó el promedio de lo devengado para luego aplicar la formula con la cual se multiplica el valor histórico con el IPC final dividido al IPC inicial, sí actualizó los salarios anualmente con base al IPC tomando como inicial la fecha de causación del salario y, final, la fecha en que adquirió la edad para pensionarse (2004), formulas matemáticas que al finalizar arrojan igual resultado”, ya que para efectos de establecer la forma de liquidar la mentada pensión con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bastaba remitirse a la reiterada jurisprudencia que sobre el particular se había fijado por esta Sala de Casación en sentencia del 20 de abril de 2007, radicación 29.470.

Concluyó en que como el actor dejó de laborar cumpliendo el tiempo de servicios al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, era suficiente razón para que “deje” de aplicar la Ley 33 de 1985 para efectos de la liquidación; “razonamiento jurídico que no tiene eco en el sub lite”, como de tiempo atrás lo había definido esta Corporación en casos similares.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte actora y con la demanda con que lo sustenta pretende que la Corte case la sentencia acusada, para que en sede de instancia, confirme en toda sus partes el fallo proferido por el a quo. Con tal propósito formuló dos cargos, no replicados, de los cuales se resolverá en primer lugar y por razones de método, el segundo. VI.

SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa la sentencia por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “y como consecuencia de ello haber dejado de aplicar los artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995, el artículo 25 del Código civil (sic), el artículo 19 del CST y SS (sic), los arts. 53 y 243 de la C.N, en el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, el art- 141 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 1649 y 1626 el (sic) C.C….”.

En la demostración del cargo, reafirma que su inconformidad es de orden jurídico, haciendo consistir ésta en el desconocimiento por parte del sentenciador de la variación de la jurisprudencia en torno a la manera como se debe liquidar las pensiones en el evento que el pensionado ha dejado de devengar durante, diez años o más. Asevera que no cabe duda que el IBL de la mesada pensionar (sic ), “ha de liquidarse teniendo en cuenta el valor histórico, o sea, el salario promedio devengado por el actor X el IPC FINAL sobre IPC INCIAL, siendo ese el motivo por el cual el Tribunal incurre en equivocada interpretación, al considerar que en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 establece la formula de liquidación, lo cual constituye un desconocimiento de la jurisprudencia de la Honorable Corte a la vez que conduce a la inaplicación de los preceptos antes citados”.

Afirma que en ese dislate incurrió el Tribunal por apoyarse “en una sentencia de diez años de antigüedad en el que el criterio de la Corte era diferente, puesto que para entonces no se habían producido los pronunciamientos de la Corte Constitucional con efectos erga omnes que definieron de manera que no ofrece dubitación alguna la NECESIDAD DE INDEXAR TODO TIPO DE PENSION, decisiones que corresponden también con principios que erradican la discriminación y establecen la prevalencia del principio de favorabilidad o in dubio pro operario” Expresa que la equivocación del Tribunal no fue solamente de interpretación, sino de “ aplicación de la fórmula adoptada por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA”, que dio una interpretación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para eventos como el presente en que existe un lapso de diez años entre la fecha de despido del trabajador y la fecha en que adquiere el status de pensionado”.

Para concluir, afirma que en el sub judice resultaba indispensable acudir a los artículos 1 ° y 11 del Decreto 1748 de 1995, por cuanto tales normas fueron expedidas para que se tengan como una “interpretación que se hace con autoridad para fijar el sentido de la ley oscura, de una manera general, solo corresponde al legislador”, tal como lo dispone el artículo 25 del Código Civil.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe precisar la Corte que el demandante fue trabajador oficial del nivel Distrital, ante lo cual debe recordarse que en cuanto se refiere a los trabajadores territoriales, la Ley 100 de 1993 entró en vigencia para la fecha en que lo determinara la respectiva entidad territorial, o a más tardar el 30 de junio de 1995.

Y como no aparece acreditado cuando el Distrito dispuso la entrada en vigencia de dicha ley para sus servidores, se tomará como tal la citada del 30 de junio de 1995. En ese orden, tal como lo aseveró el Tribunal, como el actor laboró hasta el 30 de noviembre de 1994 y cumplió 55 años de edad el 28 de diciembre de 2004, siendo beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por tener más de 15 años de servicios cuando entró a regir dicha normatividad, ya que ingresó a laborar en la EDIS el 15 de abril de 1975, es claro entonces que para cuando entró a regir el referido régimen le faltaban 9 años, 5 meses y 28 días, valga decir, menos de diez años para adquirir el status de pensionado, lapso durante el cual no hizo cotización alguna.

Así las cosas, desde ya debe advertirse que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que se le imputa, en tanto se apartó del nuevo criterio adoptado por la Corte en ese tema para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones, en los eventos en los cuales el trabajador sujeto al régimen de transición no devengó salarios después de haber entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones.

Esa nueva orientación fue adoptada en la sentencia de casación del 13 de diciembre de 2007, radicación 31.222 de 13 de diciembre de 2007, reiterada, entre otras muchas, en las sentencias de casación 36223 del 2 de febrero de 2010, 49040 del 23 de octubre de 2012 y 44.498 de y 6 de marzo de 2013, en la que así se pronunció la Corporación: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en:.

“Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” Fluye de lo anterior, la equivocación del sentenciador al avalar la errada liquidación efectuada por la demandada para establecer el IBL de la primera mesada pensional del demandante, ya que lo que lo debió tener en cuenta fue el promedio de lo percibido en el último año de servicios de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 ° de la Ley 33 de 1985.

Prospera el cargo y se hace innecesario el estudio del segundo. Como consideraciones de instancia sirven con suficiencia las expuestas en sede de casación, por lo que se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá el 24 de agosto de 2007. En este orden, al salir avante el recurso de casación, no se impondrán costas.

Las de las instancias correrán a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 20 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso ordinario de JOAQUÍN FORIGUA, contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP-.

En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá el 24 de agosto de 2.007. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de Origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 13