CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 71734 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL655-2019 Radicación n.° 71734 Acta 07 Bogotá, D. C., cinco (05) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la CRISTALERÍA PELDAR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró BENITO FORERO ALVARADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó como litisconsorte necesario a la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES BENITO FORERO ALVARADO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, al cual se vinculó a CRISTALERÍA PELDAR S. A., con el fin de que se declarara, conforme a la Resolución n.° 019430 del 25 de junio de 2010, que el ISS tenía la obligación legal de vigilancia y control para determinar si la sociedad vinculada efectuaba las cotizaciones especiales al sistema general de pensiones por actividades de alto riesgo, ante la ejecución por él de las mismas y que por su exposición permanente a sustancias comprobadamente cancerígenas, tenía derecho a la pensión especial de vejez, a partir del 18 de diciembre de 2000, fecha en que cumplió 45 años, en virtud de lo preceptuado en el Decreto 758 de 1990.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, peticionó que se condenara a: i) reconocer y pagar la pensión especial de vejez, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, a partir de 18 de diciembre de 2000; ii) efectuar el cálculo actuarial del valor de la cotización no realizada, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; iii) los intereses moratorios; iv) la indexación de las condenas; v) lo que se resulte probado ultra y extra petita y vi) las costas del proceso (f.° 1 a 71, cuaderno 1).

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 18 de diciembre de 1955; que laboró para CRISTALERÍA PELDAR S. A., desde el 14 de junio de 1978 hasta el 1° de octubre de 2010, cuando terminó el vínculo laboral por mutuo acuerdo; que los cargos desempeñados fueron «labores varias materias primas, operador equipos materias primas labores varias (por prescripción médica), operador maquinas quebradoras (prescripción médica)»; que durante el desarrollo de la labor encomendada estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas por más de 32 años; que, de acuerdo con la actividad económica de la empresa, los estudios técnicos realizados, la clasificación que la Administradora de Riesgos Profesionales –SURATEP- y el concepto emitido por Protección de Riesgos Laborales Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del Seguro Social, la empresa CRISTALERÍA PELDAR S. A., desarrolla una actividad de alto riesgo, clasificada como tal en los Decretos 758 de 1990 y 1281 de 1994, modificado por el Decreto 2090 de 2003; que por haber realizado sus aportes al sistema general de pensiones por más de 15 años, al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le es aplicable el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Afirmó, que la actividad económica de la empresa es fabricación de vidrio y las materias que utiliza, entre otras son: arena sílice, asbesto en polvo y húmedo, benceno, carbón mineral, cadmio, cromo, níquel, nitrato de plata, plomo, Rx ultravioleta, pirita, solventes de pintura, dicromato y dicromato dihidrato y berilio, de los cuales describió su uso en el trabajo y efectos nocivos para la salud, de acuerdo con el estudio titulado «materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera en general y el cáncer ocupacional», realizado por el grupo Guillermo Fergusson de la Universidad Nacional; que estudios realizados en diferentes secciones de CRISTALERÍA PELDAR por el mismo Instituto y la ARP SURATEP, consignan también conceptos de toxicidad; que en septiembre de 1987, se advirtió sobre los problemas generados por asbestosis y su consecuente patología, relacionada con tumor maligno en los pulmones y en el año 2005, la contaminación con asbesto superaba los límites permisibles.

Señaló, que en el caso de los trabajadores de la industria del vidrio, muchas de las materias primas relacionadas están reconocidas como altamente cancerígenas por las leyes colombianas; que de acuerdo con el listado de los agentes químicos carcinógenos de uso en Colombia, publicados por INC, las siguientes sustancias son consideradas como causantes de cáncer pulmonar: arsénico y sus compuestos, berilio y sus compuestos, cloruro de vinilo, níquel y sus compuestos, talco con fibras asbestiformes, asbestos, cadmio y sus compuestos, cormo hexavalente sílice cristalina y sus compuestos.

Destacó, que tres trabajadores fallecieron a causa de enfermedades relacionadas con la exposición al asbesto, a la sílice y al carbón; que la Agencia Internacional para Investigación del Cáncer recomendó la exposición a estos factores de riesgo por un máximo de 8 horas diarias y 40 horas semanales, que no fue acatada por el empleador; que los riesgos de carácter ocupacional en la empresa son elevados con grave detrimento para los trabajadores en general.

Agregó, que el 5 de junio de 2007, elevó solicitud de reconocimiento de pensión especial de vejez ante el ISS por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas; que mediante Resolución n.° 019430 de 2010, le negó el reconocimiento de la prestación, para lo cual adujo que era indispensable que el asegurado acreditara un mínimo de 700 semanas con la cotización especial, de que trata el Decreto 1281 de 1994 y el Decreto 2090 de 2003 y concluyó que el afiliado no reúne los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión especial de vejez, toda vez que las empresas en las que laboró no efectuaron los aportes al sistema general de pensiones con los puntos adicionales; que, por tal motivo, no se acreditan las semanas de cotización especial; que el 11 de mayo de 2011, realizó reclamación administrativa agotando la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, que laboró para la empresa CRISTALERÍA PELDAR S. A.; que a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social, tenía más de 15 años aportados; que el 5 de junio de 2007, elevó solicitud de pensión especial por exposición a sustancias cancerígenas; que mediante Resolución n.° 019430 del 25 de junio de 2010, negó el reconocimiento de la pensión deprecada y las razones aducidas; que se presentó reclamación administrativa para agotar la vía gubernativa; que el demandante aportó 1697 semanas; que para la solicitud de la pensión se aportaron copias de los estudios realizados por el ISS y SURATEP, entre otros, que demuestran claramente la existencia de factores de riesgo ocupacional, que superan valores límites permisibles; que, de conformidad con el Decreto 1295 de 1994, la empresa CRISTALERÍA PELDAR S. A., está clasificada en riesgo grado IV, para la parte administrativa y en grado V, para la parte productiva.

En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las que denominó: prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (f.° 332 a 335, ibídem ). Por su parte, CRISTALERÍA PELDAR S.A. se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó que el actor laboró a su servicio, desde el 14 de junio de 1978, mediante contrato de trabajo a término indefinido, los cargos desempeñados; que la actividad económica de la empresa es la fabricación de artículos de vidrio; que, de conformidad con el Decreto 1295 de 1994, la empresa CRISTALERÍA PELDAR S. A. está clasificada en riesgo grado IV, para la parte administrativa y en grado V, para la parte productiva.

Formuló como excepciones de fondo, la inexistencia de la obligación, carencia del derecho, conciliación y cosa juzgada, prescripción, cobro de lo no debido y genérica (f.° 306 a 323, cuaderno 2). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de noviembre de 2013 (f.° 430, CD, cuaderno 2), resolvió: Primero: CONDENAR: a la entidad demanda ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES […] o quien haga sus veces, al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez a favor del demandante BENITO FORERO ALVARADO […], a partir del momento que presente la novedad de retiro del sistema de pensiones, pensión que deberá ser calculada conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Segundo: CONDENAR a la demandada CRISTALERÍA PELDAR S. A. a pagar el respectivo calculo actuarial respecto a los aportes adicionales que efectúa COLPENSIONES. Tercero: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda. Cuarto: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas. Quinto: CONDENAR en costas a la parte demandada. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de CRISTALERÍA PELDAR S. A. y en grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 25 de abril de 2014, confirmó la decisión de primera instancia y condenó en costas a la apelante (f.° 442, CD cuaderno 2).

Estimó que el problema jurídico era establecer si el demandante era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el 8° del Decreto 1881 de 1994 y si, en virtud del mismo, le asiste el derecho a obtener la pensión especial de vejez, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos por la citada norma, como lo concluyó el Juez de primera instancia. En consecuencia, determinar si recae en cabeza de la impugnante CRISTALERÍA PELDAR S. A, la obligación a pagar a favor del demandante y con destino al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, el monto de la cotización especial, establecida para actividades de alto riesgo, conforme a lo ordenado por el fallador de primer grado, a través de la sentencia que se revisa.

Razonó, que para resolver acudía a las siguientes normas: i) el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición, sobre el cual apoya el actor sus pretensiones; ii) el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994, por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo, que consagró un régimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez manteniendo la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de dicha pensión especial, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia ese decreto tenían 35 años o más si son mujeres o, 40 años o más si son hombres o, 15 años o más de servicio cotizados; iii) el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, que consagra los requisitos necesarios para la configuración del derecho pensional peticionado y el articulo 13 del mencionado acuerdo, el que señaló que para entrar a disfrutar de la pensión se hacía necesario que el trabajador se encontrara desafiliado del sistema.

Adujo, que de la prueba recaudada emerge con suficiente claridad el cumplimiento por parte del actor, de los requisitos señalados en dicha normatividad, por ser beneficiario del régimen de transición, habida consideración que para el 1° de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicios cotizados, es decir, más de 750 semanas, pues, contrario a lo afirmado por la apelante, dentro del plenario si está acreditado que el actor ejecutó actividades de alto riesgo por espacio de más de 15 años, como se colige de la calificación del ISS, entidad a la cual se encontraba afiliado el actor para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, respecto a las labores desempeñadas durante la vigencia de su contrato laboral con CRISTALERÍA PELDAR S. A, actividades calificadas como de alto riesgo por estar expuesto a altas temperaturas y manipular sustancias comprobadamente cancerígenas, tal como se infiere de la documental vista a folios 676 a 678 del cuaderno 2.

Por lo anterior, indicó que confirmaba la decisión de primera instancia, en cuanto reconoció a favor del actor la prestación deprecada, cuya exigibilidad y goce demanda la desafiliación del sistema, conforme a lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. Aseguró que, conforme a lo decidido en precedencia, surge por antonomasia en cabeza de la convocada a integrar el contradictorio CRISTALERÍA PELDAR S. A, empleadora del actor, la obligación de pagar la cotización especial en los términos ordenados por el ad quo, de acuerdo con el artículo 5° del Decreto 1281 y el 5° del Decreto 2090 del 2003, esto es, de 6 y 10 puntos adicionales, a cargo del empleador, como lo consideró el ad quo, obligación con la cual no cumplió la empresa empleadora, durante la vigencia del contrato, toda vez que dentro del curso del proceso no probó su pago; que esa carga probatoria corría a cargo de la accionada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 177 del CPC, ya que los aportes a la seguridad social no son objeto de conciliación ni susceptibles de prescripción, por tratarse de elementos constitutivos de un derecho vitalicio irrenunciable como lo es la pensión, por lo que no están llamados a prosperar los medios exceptivos propuestos por la accionada CRISTALERÍA PELDAR S. A. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por CRISTALERÍA PELDAR S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende de la Corte (f.° 4, cuaderno de la Corte), […] la casación de la sentencia acusada en cuanto confirmó los numerales primero, segundo, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia del A quo.

En su lugar, en sede de instancia, pido la revocatoria de los numerales primero, segundo, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se disponga la ABSOLUCIÓN TOTAL para mi mandante. En subsidio, solicito que casada la sentencia acusada en cuanto confirmó los numerales segundo, cuarto y quinto de lo resuelto por el A quo, en instancia REVOQUE lo decidido en primer grado en tales numerales para que en su lugar se absuelva a mi mandante, total o parcialmente, del pago del cálculo actuarial inicialmente impuesto a la misma.

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudia a continuación. VI. CARGO UNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta y por aplicación indebida, […] los artículos 13, 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 10 del Decreto 758 de 1990; 50, 80 del Decreto 1281 de 1994; 24, 36 de la Ley 100 de 1993; 50 del Decreto 2090 de 2003.

Como violación medio y también por aplicación indebida, los artículos 19, 60, 61, 78, 145 del CPTSS.; 174, 177, 251, 269, 272, 273, 332 del CPC. Señala como errores de hecho: 1. Concluir en contra de la evidencia, que Cristalería Peldar S.A. no cumplió la obligación de pagar aportes especiales previstos en el artículo 5° del decreto 1281 de 1994 en los tiempos en los que el demandante laboró en actividades de alto riesgo. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante solamente laboró en actividades de alto riesgo una parte del tiempo en que estuvo vinculado a Cristalería Peldar S. A. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante y Cristalería Peldar S. A. conciliaron todas las consecuencias derivadas de la relación laboral que existió entre ellas y que, como consecuencia de ello, el demandante declaró que "no tengo ninguna otra reclamación pendiente para formular a la Empresa Indica como pruebas mal apreciadas 1.

Concepto de actividad de alto riesgo emanado del Seguro Social (fs. 676 a 678). 2. Registro de cotizaciones efectuadas al ISS por cuenta del demandante (fs. 679 a 688). 3. Formularios de liquidación de aportes hechos por Cristalería Peldar S.A. con inclusión del demandante (fs. 35 a 258 del cuaderno de la contestación de la demanda por Peldar S.A.). 4.

Transacción celebrada entre el demandante y Cristalería Peldar S. A., el 28 de julio de 2010. (f. 20 cuaderno de contestación de la demanda el Peldar). Para la demostración del cargo, considera pertinente precisar que se denuncia la mala apreciación de todas las pruebas que se vinculan a la acusación, dado que el Tribunal, aunque no hace alusión a la gran mayoría de ellas, sostiene al inicio de sus consideraciones que su conclusión la construye partiendo del « análisis conjunto » de las pruebas que se acopiaron en el curso del proceso.

Señala, que el ad quem solamente incluye una alusión individual al documento de los folios 676 a 678 del cuaderno 2, pero del mismo extrae una conclusión incompleta, porque en tal documento, aunque se acepta que el actor pudo participar en actividades de alto riesgo, no tiene en cuenta, que en el mismo muy puntualmente se limita el tiempo en que ello ocurre y que permite concluir que no son «más de 32 años», como se afirma en el hecho 9° de la demanda introductoria del proceso; que dicho documento se limita a 15 años, 11 meses y 29 días y ello tiene una inmensa importancia, porque sí efectuó las cotizaciones especiales en los tiempos en los que el demandante adelantó actividades en las condiciones que encuadran en la calificación de alto riesgo.

Refirió, que como se acredita con los documentos que aparecen en los folios 35 a 258 del cuaderno 1 por parte de PELDAR S. A. y 679 a 688 del cuaderno principal, la empresa demandada pagó las cotizaciones especiales como bien se puede constatar con la proporción entre el IBC del demandante y el valor de lo aportado en cada periodo, que claramente supera el aporte obligatorio de cada época, en los seis puntos, previstos en el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 para el efecto.

Adujo, que lo anterior significa que aunque el demandante pueda alcanzar el derecho a la pensión en las condiciones especiales que está solicitando, ello no la involucra como obligada al pago de las cotizaciones especiales o al de algún cálculo actuarial, como lo señalaron los juzgadores de instancia, debido a que tal obligación se encuentra cumplida, en todo o en gran medida, como bien se desprende de las documentales a las que se alude anteriormente, las cuales se encuentran en concordancia con los documentos emanados del ISS y que aparecen en los folios 679 y siguientes, ibídem.

Explica, que no estaba obligada a cotizar en forma especial por los más de 32 años señalados por el actor en su demanda y que, en efecto, sí hizo los aportes especiales en el tiempo en que el demandante laboró en actividades conocidas como de alto riesgo, lo que desemboca en la liberación de que cualquier condena resultante de este proceso, sea en forma total o, al menos parcialmente, se repite, porque sí hizo los aportes especiales que los juzgadores de instancia no tuvieron en cuenta.

Agrega, que complementariamente se tiene que el Tribunal miró con destacada ligereza el tema relacionado con la conciliación que celebraron las partes a la terminación del contrato, en virtud de la cual el actor recibió importantes reconocimientos económicos, incluyendo el destinado al mejoramiento de las condiciones pensionales, previsto en el numeral segundo de lo convenido, lo que significa que el tema de la pensión, sin constituir en el momento de la conciliación un derecho cierto, sí fue materia de una definición que llevó al demandante a declarar que «no tengo ninguna otra reclamación pendiente para formular a la Empresa», por lo que le competía al Juez de la apelación, declarar el efecto de cosa juzgada propuesto como excepción. Asegura, que para la segunda instancia, la conciliación no debía producir tal efecto, porque involucraba el derecho a la pensión, pero ello no es acertado, ya que el derecho pensional del actor no está en discusión y lo que se plantean son una condiciones especiales para el acceso al mismo, condiciones debatibles por las circunstancias ya expresadas, según las cuales sí canceló los aportes especiales que le incumbían en relación con el demandante, durante el tiempo en que se desempeñó en actividades de alto riesgo (f.° 4 a 13, cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Manifiesta, que cuando el acusador ha escogido la vía indirecta, ello implica que no sólo debe analizar las respectivas pruebas, sino que está en la obligación de precisar los errores de hecho que le atribuya al fallo, debiendo enfrentar los hechos que se presentan y se dan por demostrados, con los contrarios que también se adviertan en el plenario y que, desde luego, se encuentren debidamente probados y no observados por el fallador.

Asevera, que el recurrente omite esa obligación, como quiera que se dedica a enunciar los supuestos errores de hecho en los que incurrió el ad quem, pero en realidad no los demostró y tampoco estableció la correspondiente relación de causalidad existente entre los aparentes errores de hecho y la violación que alega de las normas sustanciales, como quiera que una cosa es relacionar los posibles errores de hecho y otra es establecer y demostrar el respectivo nexo causal existente entre los probables errores de hecho y la vulneración de la norma.

Alude, que no se logró demostrar por el censor, por ninguno de los medios probatorios, los presuntos errores de hecho en que pudiere haber incurrido el fallador. Por el contrario, la enunciación de los mismos ha quedado sin soporte de ninguna naturaleza, que permita inferir su clara demostración, que conlleve a romper la decisión de segunda instancia; que el cargo acusa la sentencia del Tribunal mediante alegaciones puramente de orden jurídico, sin un apoyo efectivo y evidente desde el punto de vista probatorio, del que se desprende una equivocada percepción de la conducta patronal omisiva, que llevan a sostener la ilegalidad de una providencia edificada sobre contundentes e inequívocas pruebas, que fueron obviamente, las que condujeron tanto al a quo como al ad quem a condenar a la empleadora — demandada.

Por lo anterior, considera que esa alegación no puede ser estudiada por la Corte, pues si el recurso extraordinario denuncia la violación indirecta de la ley sustancial laboral, la acusación debe limitarse a singularizar los errores de hecho y a demostrar el alcance de los medios probatorios. Reflexiona, que por fuera de la cuestión puramente jurídica, ninguno de los planteamientos fácticos que desarrolla la censura, apunta a demostrar que el Tribunal se equivocó al dar por demostrado que efectivamente la empleadora CRISTALERÍA PELDAR S. A., es una empresa clasificada como de alto riesgo por el Ministerio de la Protección Social (hoy de Trabajo), de conformidad con lo previsto en el Decreto 1295 de 1994, concretamente en riesgo grado IV para la parte administrativa y en grado V para la parte productiva.

Además, que apoyó su decisión en la existencia de numerosas sentencias judiciales que condenan por cánceres ocupacionales en la empresa demandada, como está evidenciado en el expediente, entre otros aspectos jurídicos y fácticos tenidos en cuenta. Advierte, que las pruebas señaladas por el censor como mal apreciadas, realmente no lo fueron o, por lo menos, su conclusión no pone de presente que hubiera incurrido en error manifiesto como quedó demostrado y destaco en este escrito (f.° 23 a 30, cuaderno de la Corte).

Por su parte, COLPENSIONES manifiesta que tiene razón el recurrente al solicitar que se case la providencia, pero en sede de instancia debe absolverse a las dos demandadas no solo a PELDAR S.A., al no estar demostrada la actividad de alto riesgo. VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero recordar que, de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas.

La censura en el cargo encauzado por la vía indirecta, formuló tres (3) errores de hecho, orientados a demostrar que se concluyó, contra evidencia, que CRISTALERÍA PELDAR S. A. no cumplió la obligación de pagar los aportes especiales, previstos en el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, en los tiempos en los que el demandante laboró en actividades de alto riesgo y que las partes conciliaron todas las consecuencias derivadas de la relación Planteadas así las cosas, se procederá a estudiar los medios probatorios, así: 1.

Conciliación celebrada el 1° de octubre de 2010 La discusión que plantea la sociedad recurrente sobre la conciliación que celebraron las partes a la terminación del contrato resulta extemporánea, ya que en el recurso de apelación interpuesto por CRISTALERÍA PELDAR S. A, (f.° 442, CD cuaderno n.° 2), tal aspecto no fue objeto de controversia, pues, en suma, centró su inconformidad en que no obra documento científico que demuestre la exposición fehaciente del actor en cada uno de los cargos, en los periodos señalados a sustancias comprobadamente cancerígenas; que, no obstante lo anterior, el fallador omitió tener en cuenta que en el cargo de operador de máquinas quebradoras y dada la exposición ocupacional al calor, canceló al sistema general de pensiones cotización adicional por actividades de alto riesgo, aporte que el a quo omitió tener en cuenta al momento emitir la condena, en cuanto al cálculo actuarial.

De lo anterior, se colige que la demandada consintió con la decisión adoptada por el juzgador de primera instancia, en este asunto, sin que en la alzada le hubiera merecido reproche alguno. Por lo tanto, no se encuentra legitimada para discutirlos en el recurso extraordinario, sin que el hecho de que el Tribunal se haya referido a que los aportes a seguridad social no eran objeto de conciliación no la habilita en casación. Esta Sala, en sentencia CSJ SL2374-2015, tuvo la oportunidad de precisar que: «en efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridas en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación».

Por consiguiente, no le es permitido a las partes que introduzcan en sede de casación hechos no debatidos en la alzada, pues, además de desnaturalizar el recurso extraordinario, viola el derecho de contradicción y de defensa de la parte contraria. 2. Transacción celebrada el 28 de julio de 2010 La censura se limita a enunciar esta prueba que considera mal apreciada, pero omite por completo sustentar en que consistió la indebida valoración y su incidencia en el fallo, lo que impide su estudio de fondo. 3.

Copia del concepto de alto riesgo emanado del Seguro Social Frente a ella, la recurrente expresó que se extrae una conclusión incompleta, pues, aunque el Tribunal acepta que el actor pudo participar en actividades de alto riesgo, no tiene en cuenta que en el mismo se limita el tiempo en que ello ocurrió, lo que permite concluir que no son los 32 años de exposición que se afirman en la demanda.

El Tribunal señalo: Pues bien, del análisis conjunto de la prueba recaudada dentro del devenir procesal consistente en la prueba documental aportada como la prueba testimonial recepcionada; así como, del sentido y alcance del cuadro normativo citado en precedencia fácil resulta concluir a la Sala que la sentencia del juez de primera instancia habrá de confirmarse, como quiera que en la prueba recaudada emerge con suficiente claridad el cumplimiento por parte del actor, de los requisitos señalados en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, para la obtención del derecho pensional deprecado, norma reguladora de dicha prestación en la medida que el actor es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1281 de 1994, [ ], pues contrario a lo afirmado por la apelante dentro del plenario, si está plenamente acreditado que el actor por espacio de más de 15 años ejecutó actividades de alto riesgo como se colige de la calificación del ISS, entidad para la cual se encontraba afiliado el actor para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, respecto a las actividades desempeñadas por el demandante durante la vigencia de su contrato laboral con CRISTALERÍA PELDAR S. A, actividades estas calificadas como de alto riesgo por estar expuesto el demandante a altas temperaturas y manipular sustancias comprobadamente cancerígenas tal como se infiere de la documental vista a folios 676 a 678 del plenario, razón por la cual habrá de confirmase la decisión de instancia en cuanto reconoció a favor del actor la prestación deprecada cuya exigibilidad y goce demanda la desafiliación del sistema, conforme a lo preceptuado en el artículo 13 del acuerdo 049 de 1990 y como lo considero el juez de instancia. De la revisión al documento se lee: En conclusión, según la historia ocupacional anexada, el concepto de Actividad de Alto Riesgo que se emite, es que en la labor desempeñada en CRISTALERIA PELDAR O.I. por parte del señor BENITO FORERO ALVARADO si estuvo expuesto a temperaturas por encima de los límites permisibles, determinadas por las normas técnicas de salud ocupacional y a sustancias comprobadas como cancerígenas, pero solo durante 15 años, 11 meses y 29 días de los 28 años, 8 meses y 25 días que laboró en la empresa Se observa que el Tribunal coligió de dicha prueba lo que su tenor literal evidencia, pues advirtió que el actor por un espacio de más de 15 años, ejecutó actividades de alto riesgo.

Además, se señala que, no solamente apoyó sus conclusiones en este documento, sino también de la prueba recaudada dentro del devenir procesal consistente en la documental aportada y la testimonial, de lo que emerge con suficiente claridad el cumplimiento por parte del actor, de los requisitos señalados en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, para la obtención del derecho pensional deprecado.

Es de precisar, que, aunque la prueba testimonial no es una prueba calificada, siempre que constituya fundamento del fallo atacado, debe ser rebatida, pues, de lo contrario, no se derruirían todos los soportes de la decisión y esta conserva su presunción de legalidad y acierto quedando incólume. 4. Registro de cotizaciones efectuadas al ISS por cuenta del demandante y los formularios de liquidación de aportes hechos por Cristalería Peldar S. A. con inclusión del demandante La censura asegura que con estos documentos queda demostrado el pago de las cotizaciones especiales, como se puede constatar con la proporción entre el IBC del demandante y el valor de lo aportado en cada periodo, que supera el aporte obligatorio de cada época en los 6 puntos previstos en el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, para el efecto.

Por su parte el Tribunal indicó: […] surge por antonomasia en cabeza de la convocada a integrar el contradictorio CRISTALERÍA PELDAR S. A, empleadora del actor la obligación de pagar la cotización especial en los términos ordenados por el ad quo, conforme a lo establecido en el artículo 5° del Decreto 1281 y el artículo 5° del Decreto 2090 del 2003, esto es de 6 puntos y 10 puntos adicionales a cargo del empleador tal como lo considera el ad quo, obligación con la cual no cumplió la empresa empleadora durante la vigencia del contrato toda vez que dentro del curso del proceso no probo su pago, carga probatoria que corría a cargo de la accionada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 177 del CPC Revisados los documentos se advierte que en los folios 209 a 258 del cuaderno 2, aparecen comprobantes de aportes emitidos por Enlace Operativo, los cuales, en primer lugar, no son prueba apta en casación por ser documentos declarativos emanados de un tercero y, en segundo lugar, de ellos no se puede colegir que el aporte que se efectúa sea a favor del demandante, no obstante, a folios 35 a 208 del ibídem, aparecen planillas de autoliquidación mensual de aportes al sistema general de seguridad pensiones de CRISTALERÍA PELDAR S. A. de las cuales se evidencia que, por el periodo comprendido entre el 24 de octubre de 2001 y el 27 de julio de 2006, la empleadora venía efectuando un aporte que superaba el obligatorio y coincide con los puntos adicionales establecidos por el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 y el 5° del Decreto 2090 de 2003, lo que se corrobora con la documental de folios 679 a 682 ibídem, correspondientes a relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes mensual – pensión del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Por tanto, se equivocó el Tribunal cuando señaló: « obligación con la cual no cumplió la empresa empleadora durante la vigencia del contrato, toda vez que dentro del curso del proceso no probó su pago», pues si bien no logra desvirtuar que efectuó el pago por todo el tiempo que debía hacerlo, si demostró que durante el periodo ya señalado cumplió esa obligación. En tal virtud, dado el yerro manifiesto del juzgador de segundo grado, el cargo es próspero y se debe casar la sentencia de segunda instancia, pero única y exclusivamente en lo atinente a que de la condena a pagar el cálculo actuarial por aportes adicionales que efectúe COLPENSIONES, se debe descontar del periodo señalado.

Sin costas, en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del recurso. IX. SEDE DE INSTANCIA En sede instancia, se consideran suficientes las razones expuestas en casación y, en consecuencia, se procede a modificar el numeral segundo del fallo de primer grado proferido por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de noviembre de 2013, el cual quedara así: Segundo: condenar a la demandada CRISTALERÍA PELDAR a pagar el respectivo cálculo actuarial respecto a los aportes adicionales que efectué COLPENSIONES para lo cual se autoriza el descuento de lo pagado por ese concepto durante el periodo comprendido entre el 24 de octubre de 2001 y el 27 de julio de 2006.

En lo demás se confirma. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de abril de dos mil catorce (2014),dentro del proceso ordinario laboral seguido por BENITO FORERO ALVARADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó como litisconsorte necesario CRISTALERÍA PELDAR S. A., única y exclusivamente en lo atinente a que de la condena a pagar el cálculo actuarial por aportes adicionales que efectúe COLPENSIONES, se debe hacer el respectivo descuento del periodo señalado.

En lo demás NO CASA. En sede de instancia,

RESUELVE

MODIFICAR el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de noviembre de 2013, el cual quedara así: Segundo: condenar a la demandada CRISTALERÍA PELDAR a pagar el respectivo cálculo actuarial respecto a los aportes adicionales que efectué COLPENSIONES para lo cual se autoriza el descuento de lo pagado por ese concepto durante el periodo comprendido entre el 24 de octubre de 2001 y el 27 de julio de 2006.

Se confirma en lo demás. Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 PAGE 21 SCLAJPT-10 V.00