República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 46512 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL655-2013 Radicación No. 46.512 Acta No.028 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por MERCEDES JIMÉNEZ contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por la recurrente contra ECOPETROL S.A. (antes EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ‘ECOPETROL’ ).

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, la hoy recurrente persiguió que la demandada le sustituyera y pagara la pensión de jubilación que a su compañero permanente, MISAEL SUÁREZ LUGO, le reconoció el 9 de noviembre de 1981, por éste haber fallecido el 12 de abril de 1983, a partir del 13 de abril de 1983, junto con sus reajustes legales, intereses y corrección monetaria.

Fundó las anteriores pretensiones en que convivió con el causante desde el 21 de septiembre de 1964 hasta el 12 de abril de 1983 cuando éste falleció, y tiempo durante el cual procrearon 4 hijos, hoy todos mayores de edad, y de él dependió económicamente. Agregó que el causante estuvo casado con MANUELA GARAVITO DE SUÁREZ pero de quien se separó el 20 de septiembre de 1964 para pasar a convivir con ella; y que la demandada, en su momento, le reconoció la sustitución de la pensión a sus hijos menores pero a ella no, pese a que el 3 de agosto de 1987, el 29 de marzo de 1999 y el 29 de diciembre de 2008 le formuló sendas reclamaciones a las que contestó que la Ley 33 de 1973 y el Decreto Reglamentario 690 de 1974 sólo reconocían la posibilidad de sustituir la pensión a la ‘viuda’, es decir, a quien fuera la esposa del causante a la fecha del deceso, condición con la que ella no contó pues apenas era su compañera permanente.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA ECOPETROL S.A., aceptó que pensionó a MISAEL SUARÉZ LUGO a partir del 16 de noviembre de 1981 y que éste falleció el 12 de abril de 1983 percibiendo para esa data una mesada pensional de $36.463,00, así como que la demandante le interpuso las reclamaciones referidas en el escrito introductor. En su defensa afirmó que no le ha desconocido derecho alguno, simplemente, que el artículo 1º de la Ley 33 de 1973 exige la condición de viuda del causante a la aspirante a sustituirle en la pensión, calidad que ésta no ha acreditado.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, prescripción y la llamada ‘genérica’. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 21 de julio de 2009, y con ella el Juzgado condenó a la demandada a pagar a la demandante la sustitución pensional reclamada, a partir del 13 de abril de 1983, en cuantía mensual de $49.451, sin perjuicio de los incrementos legales anuales.

Ordenó que el retroactivo pensional se contabilizara desde el 26 de febrero de 2006 hasta la inclusión en nómina y se indexara hasta su pago efectivo, por haber prosperado la excepción de prescripción de las causadas con anterioridad a esa fecha. Condenó en costas a la demandada. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la empresa demandada y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de Bogotá revocó la de su inferior, y en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demandante a quien impuso el pago de las costas de primer grado, absteniéndose de señalarlas para el recurso.

Para el Tribunal no ofrecían discusión alguna los siguientes hechos del proceso: la calidad de pensionado por jubilación del causante --folio 76--, la fecha de su defunción --folio 12-- y la convivencia de la demandante con éste como compañera permanente. El tema a elucidar, precisó, se contraía, entonces, a “determinar si la señora mercedes Jiménez, en su condición de compañera permanente del causante, tiene o no derecho a que la demandada le reconozca y pague una sustitución pensional”.

En virtud de la fecha del deceso del causante --12 de abril de 1983--, asentó que las normas aplicables al caso eran los artículos 1º de la Ley 33 de 1973 y 1º del Decreto Reglamentario de la misma 690 de 1974, que transcribió, que previeron el derecho de sustitución pensional para la ‘cónyuge supérstite’, “sin que [se] extendiera dicho beneficio a la compañera permanente”, quien, para reclamarlo, debía acreditar tal condición “con las partidas civiles o eclesiásticas de matrimonio”.

Además, según el juzgador, la Ley 12 de 1975 reconoció derechos a la compañera permanente, pero no del pensionado sino del trabajador que tuviere el tiempo de servicios exigido pero no la edad y falleciere, esto es, “no lo hizo como sustituta sino como directa beneficiaria”, por manera que, ella no aplicaba al caso en estudio, debiendo entonces la demandante, para ser acreedora de la prestación reclamada, “acreditar su condición de causahabiente con las partidas civiles y eclesiásticas de matrimonio tal como lo dispone el Decreto 690 de 1974, sin que ello hubiere acontecido”.

En apoyo de su aserto copió los apartes que consideró pertinentes de la sentencia de la Corte de 18 de octubre de 2005 (Radicado 25.256). V. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, la recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme la del juzgado. Para tal efecto le formula un cargo que título ‘primer cargo’ que se resolverá enseguida, con lo replicado.

VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia por “violación directa de la ley sustancial de orden nacional, en la modalidad de aplicación indebida, respecto del artículo 1º de la Ley 33 de 1973 y del artículo 1º del Decreto 690 de 1974 y por infracción directa del artículo 1º de la Ley 12 de 1975 y a (sic) la Ley 113 de 1985”. Sostiene la recurrente que el Tribunal discriminó su condición de compañera permanente por más de 18 años con el pensionado fallecido, por no contar con la calidad de cónyuge supérstite del mismo para poderlo sustituir en la pensión, cuando quiera que desde vieja data la legislación ha reconocido la igualdad de derechos entre esposo (a) y compañero (a) permanente, particularmente desde la Ley 90 de 1946.

Aduce que el Tribunal violó la ley cuando reconoció que la Ley 12 de 1975, reglamentada por la Ley 113 de 1985, le posibilitó a la compañera permanente adquirir el derecho pensional cuando su compañero falleciere sin haber cumplido la edad pero sí el tiempo de servicios exigido (que es lo más), pero se lo niega a ella como compañera permanente del causante quien ya contaba con el derecho pensional (que es lo menos), pues en este segundo caso el derecho pensional ya se había materializado.

Alega la recurrente que ello es injusto y discriminatorio, y fruto de una posición exegética frente a la ley que desconoce los objetivos de la seguridad social y la sustitución pensional y contraría principios generales del derecho como el de igualdad. VII. LA RÉPLICA La empresa opositora reprocha al cargo atribuir dos modalidades de violación de la ley excluyentes respecto del artículo 1º de la Ley 12 de 1975 y su reglamentaria la Ley 113 de 1985; no explicar los alcances que le corresponden a las normas que dice indebidamente aplicadas; y desconocer que el Tribunal no aludió a las que señala como infringidas directamente e interpretas erróneamente.

Sobre el fondo del cargo, afirma que el Tribunal acertó en su decisión, pues habiendo muerto el causante el 12 de abril de 1983, la norma aplicable a la sustitución pensional que procediera lo es el artículo 1º de la Ley 33 de 1973, que en su decreto Reglamentario 690 de 1974 exige formalmente la prueba de la calidad de ‘viuda’. Además, que los supuestos de hecho, como lo dijo el juzgador, no se adecúan a la Ley 12 de 1975, y la Ley 113 de 1985 no estaba vigente para la fecha del deceso del causante.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando es cierto que la demanda de casación no es un modelo a seguir, pues en verdad en algunos de los pasajes del único cargo que contiene sugiere dos o más modalidades de violación de la ley respecto de la misma norma que podrían tomarse como excluyentes, al atribuir a la sentencia del Tribunal la infracción directa de los artículos 1º de las Leyes 12 de 1975 y 113 de 1985, pero en su desarrollo proponer una interpretación errónea de los mismos, también lo es que del contexto del cargo bien puede concluirse que la queja de la recurrente se reduce a endilgar al fallo la aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 33 de 1973 y su Decreto Reglamentario 690 de 1974 por un equivocado juicio de proporcionalidad de los supuesto de hecho del artículo 1º de la Ley 12 de 1975 al aceptarse que la compañera permanente sí puede optar por la sustitución pensional --hoy pensión de sobrevivientes--del trabajador que habiendo cumplido el tiempo de servicios exigido para la pensión fallece sin haber completado la edad para su disfrute, pero la niega a la del pensionado fallecido, con el argumento de que no se le puede tener por ‘viuda’, dado que no puede acreditar esa condición con partidas civiles o eclesiásticas, lo cual le perece enteramente ilógico, habida cuenta de que si puede ‘sustituir’ a un causante que aún no tenía el status de pensionado, cómo no puede ‘sustituir’ a otro que ya contaba con ésta?.

Asumiéndose ese entendimiento del cargo, que es en verdad la que le corresponde, fácil es colegir cuál es el reproche de la recurrente al fallo, sin que las imprecisiones del lenguaje que indudablemente contiene afecten la robustez de su argumento. Siendo así las cosas, lo que resulta indiscutible es que, como lo acepta la opositora y lo asentó el Tribunal, las normas que gobiernan la sustitución pensional de MISAEL SUÁREZ LUGO, por haber fallecido el 12 de abril de 1983 --folio 12--, no solamente lo es el artículo 1º de la Ley 33 de 1973, vigente para la mentada fecha, sino también el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, igualmente vigente para esa data.

Ahora, a ese respecto cabe decir que si bien, en un principio, la Corte sostuvo la tesis expuesta por el Tribunal, inclusive en el fallo al cual echó mano el juzgador, de que las mismas imposibilitaban el acceso a la sustitución de la pensión a quien no tuviera la calidad de ‘viuda’, por no contar la situación del compañero (a) permanente con un vínculo jurídico susceptible de acreditar mediante partidas civiles y eclesiásticas, en sentencia de 7 de julio de 2009 (Radicación 25.920) rectificó por mayoría dicho criterio, tal y como en sentencia de 15 de marzo de 2011 (Radicación 39.788), en el siguiente sentido así la misma Corporación lo recordó: “Estimó el Tribunal esencialmente que para la fecha del fallecimiento del pensionado, 26 de marzo de 1978, no existía norma que reconociera el derecho a la sustitución pensional a la compañera permanente.

“Acerca del tema propuesto, la mayoría de la Sala, en la sentencia del 7 de julio de 2009, radicación 25920, reiterada en las del 22 y 23 de julio, 15 y 29 de septiembre y 15 de octubre de 2009 y 10 de agosto de 2010, radicados 34331, 35915, 35243, 32358, 32339 y 39083, respectivamente, al revisar su posición tradicional respecto de la intelección dada a las normas citadas, expresó: ““Si bien es cierto que la legislación colombiana ha venido estableciendo dos modos diferentes de radicar la pensión en cabeza distinta del trabajador en razón de su muerte, según se trate de pensionado o de persona en vía de llegar a serlo por haber cumplido 20 años de servicio, un reexamen de la situación debatida permite concluir que tal circunstancia no excluye, contrario a lo definido anteriormente, la aplicación analógica del artículo 1 de la Ley 12 de 1975 al caso de la compañera permanente del pensionado fallecido, pues bajo la nueva óptica que ahora se propone es evidente que existe un vacío legislativo que debe ser llenado de acuerdo con los parámetros del artículo 19 del C. S. T. “Y es que no aparece argumento lógico alguno que indique que el legislador, al expedir el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, hubiere pretendido establecer un tratamiento preferente para la compañera permanente del trabajador que fallecía con el tiempo de servicio necesario para adquirir la pensión pero sin cumplir la edad, frente aquella cuyo compañero moría ya pensionado o con derecho a la pensión. “Antes bien, según se desprende de las ponencias ante el Congreso del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 113 de 1985, que transcribe la censura, lo que procuró la Ley 12 de 1975, fue corregir la discriminación que generó la Ley 33 de 1973 de la compañera permanente frente a la viuda, pero con tan mala fortuna que lo que hizo fue crear otra disparidad de tratamiento aún más aberrante y carente de toda justificación lógica, tal como ya lo había previsto la propia jurisprudencia de la Sala, en sentencia del 29 de octubre de 1992 (rad. 5371), donde se afirmó: “"La solución dada por el Congreso de Colombia con la expedición de la ley 113 de diciembre 16 de 1985 "por la cual se adiciona la ley 12 de 1975 y se dictan otras disposiciones", no solamente consulta razones de equidad sino de orden jurídico ya que no existe fundamento lógico para que la sustitución opere cuando el trabajador fallecido no ha cumplido la edad cro​nológica y, en cambio, se niegue cuando aquél goce de este derecho o haya cumplido la edad para adquirirlo con los presupuestos de ley.

Esta situación fue la que corrigió el aludido parágrafo al expresar: 'El derecho de sustitución procede refiriéndose a la ley 12 de 1975-- tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado, como cuando había adquirido el derecho a la pensión'.” “Si como se ha estimado, no existe fundamento lógico para que el legislador discrimine a la compañera del pensionado fallecido, frente a la del trabajador que perece sin cumplir la edad necesaria pero con el tiempo de servicios mínimo, es claro para la Sala que existe un vacío legislativo, pues tal omisión de regulación no obedece a una intención clara y definida, sino a una falta de previsión que, por mandato del artículo 19 del C. S. T., debe ser corregida por el intérprete con los instrumentos de integración normativa que le ofrece esta disposición, y que se supera mediante el razonamiento lógico, según el cual si la compañera permanente tiene derecho a disfrutar de pensión de su compañero, cuando éste fallece teniendo el tiempo de servicio mínimo requerido para acceder al derecho pero sin cumplir la edad, con mayor razón tendrá derecho, la compañera permanente de quien fallece no solo con el tiempo de servicios cumplido sino además la edad, pues en este último evento se colman cabalmente, y aún más allá, las exigencias fácticas mínimas requeridas por la norma para acceder al derecho.

“No puede ser un elemento descalificante el cumplimiento de la edad por parte del fallecido, porque lo determinante de la norma en cuestión es el tiempo de servicio, y si además de éste se cuenta con aquella, pues con mayor razón habrá de accederse al derecho. “De manera que, bajo este nuevo entendimiento del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, que acoge la mayoría de la Sala, cabía llegar a la misma conclusión del Tribunal, de manera que el cargo segundo, aunque fundado, no está llamado a prosperar tampoco”.

“Como consecuencia de esa posición jurisprudencial, los cargos resultan prósperos, deberá quebrarse la sentencia, y en sede de instancia se revocará la del a quo, para en su lugar condenar a la demandada al pago de la sustitución pensional de conformidad con las siguientes consideraciones adicionales”. Ante el criterio jurisprudencial expuesto, el Tribunal, en este caso, incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye la recurrente, pues concluyó que únicamente la ‘viuda’ que hubiere estado atada al causante mediante un rito susceptible de acreditar por medio de partidas civiles o eclesiásticas podía aspirar válidamente a sustituirle en la pensión que en vida aquél (o aquélla) gozaba.

Por lo anotado, y sin que se requieran mayores consideraciones, se casará el fallo recurrido. IX. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA No existiendo discusión en las instancias de que el deceso del causante se produjo el 12 de abril de 1983 --folio 12--, que estaba pensionado por jubilación por la demandada, según oficio RLA-3-18038 de 9 de noviembre de 1981 --folio 76--, y que tuvo como compañera permanente a la demandante desde 1964 y hasta el día de su muerte, habiendo procreado con ésta 4 hijos durante esa relación, no siendo controvertida la dependencia económica de ésta con aquél, según lo advirtió la primera instancia y fluye de los testimonios de José Hernández Díaz, Tito Gaitán, Libia Linares Baggett y José Hernán Prado Martínez, no se equivocó el juzgado cuando concluyó que a ésta le asistía el derecho de sustituirle en la pensión que a su muerte disfrutaba.

Lo dicho, en atención a las disposiciones que gobernaban la figura de la sustitución pensional a esa data y sobre el entendido que respecto de las mismas se consignó al resolver el recurso extraordinario. Como la apelación se planteó exclusivamente por la demandada en el entorno mencionado (folios 132 y 140 a 143), la decisión del juez de primer grado encuentra pleno respaldo en la jurisprudencia vigente de la Corte y en los medios de prueba del proceso.

En consecuencia, se confirmará la decisión impugnada en la alzada de conformidad con lo previsto por el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues el planteo de fondo de la apelación se resolvió al desatar el recurso extraordinario, según se ha visto. Sin costas en el recurso extraordinario y en la alzada, las de primer grado como lo dispuso el juzgado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida el 17 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que MERCEDES JIMÉNEZ promovió contra ECOPETROL S.A. (antes EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ‘ECOPETROL’ ).

En sede de instancia, CONFIRMA la dictada por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de esta ciudad el 21 de julio de 2009. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 13