CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68418 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL654-2019 Radicación n.° 68418 Acta 07 Bogotá, D. C., cinco (05) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A. ESP. EPSA, contra la sentencia proferida por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013), dentro del proceso que le promovió MARÍA JAZMÍN TREJOS DE ARROYAVE.

I.

ANTECEDENTES MARÍA JAZMÍN TREJOS DE ARROYAVE demandó a la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A. ESP. EPSA., para que fuera condenada al pago del « 100% de la pensión convencional de jubilación a partir de la fecha en que la demandada dejó de pagar el 100% de dicha pensión », el retroactivo por la diferencia dejada de pagar, desde la fecha en que el ISS reconoció la pensión legal, los reajustes establecidos en la Ley 100 de 1993, intereses moratorios sobre los saldos adeudados, corrección monetaria y las costas (f.º 77, cuaderno del Juzgado).

En sustento de sus pretensiones, afirmó que la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá, hoy EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO, reconoció pensión vitalicia de jubilación a Ismael Abad Arrovaye, mediante Resolución n.° 1647 del 18 de enero de 1984, de conformidad con la CCT vigente, la cual no establecía en su texto la « compatibilidad» de la pensión con la que reconociera el Instituto de Seguros Sociales; que a través de Acto Administrativo n.° 03193 del 25 de octubre de 1986, el ISS le concedió pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge; que la demandada le sustituyó la pensión de jubilación de éste; que por medio de resolución le rebajó el monto de la pensión que se le venía cancelado, pagando únicamente los mayores valores entre la reconocida por el ISS y la convencional; que la prestación a cargo del ISS, se sufragó con las cotizaciones efectuadas, por lo que no recibe dos pensiones del tesoro público (f.° 74 a 76, ibídem ).

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que la pensión de jubilación concedida al causante era legal; que el derecho reconocido era compartido con la prestación que pagara el ISS, por causa de las cotizaciones que continuó efectuando hasta el cumplimiento de los requisitos legales que se dieron con posterioridad al retiro del de cujus y lo que se le cancelaba al extrabajador.

En cuanto a los restantes, manifestó que no eran hechos. En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, compensación, carencia de acción o derecho y buena fe (f.º 100 a 119, cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 7 de febrero de 2013, absolvió a la demandada de los pedimentos e impuso costas a la actora (f.º 455 a 457, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de la apelación que formuló la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia absolutoria apelada No. 002 del 7 de febrero de 2013, para en su lugar, previa declaración de estar prescritos todos valores adeudados con anterioridad al 14 de septiembre de 2006 y no prósperas las restantes excepciones.

SEGUNDO: CONDENAR a la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. ESP –EPSA S.A. ESP, antes CENTRAL HIDROELÉCTRICA DEL RÍO ANCHICAYÁ LTDA.− CHIDRAL LTDA, a pagar el valor dejado de cancelar, a partir del 14 de septiembre de 2006, hasta completar el 100% de la mesada sustituida-compatible con la de sobrevivientes del ISS.

TERCERO: COSTAS en primera y segunda instancia a cargo de la entidad demandada. Como agencia en derecho en segunda instancia inclúyase la suma de UN MILLÓN DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.000.000 M/CT). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que se encontraba exento de debate que el causante recibió pensión de jubilación por parte de la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Ltda., a partir del 1º de enero de 1984 y que ésta fue sustituida a la actora.

Precisado ello, fijó como problemas jurídicos: i) establecer el origen de la pensión de jubilación, ya que la demandante afirmó que es convencional, la demandada que es legal y el a quo que es voluntaria y extralegal; ii) si el empleador podía, unilateralmente, en el acto de reconocimiento, determinar la compartibilidad de la pensión con la que reconozca el ISS, cuando la pensión es de origen convencional y se estructuró con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y iii) si la sustitución de la pensión de jubilación reconocida era compartible con la pensión de sobreviviente que le reconoció el ISS.

En procura de lo anterior, comenzó por establecer que la prestación reconocida al fallecido Ismael Arroyave, conforme la Resolución n.° 1647 de 1984, tuvo su fuente en el numeral 1º, artículo 6º de la Convención Colectiva suscrita entre la Central Hidroeléctrica del rio Anchicayá Ltda. y el sindicato base, el 10 de agosto de 1978, cuyo texto transcribió. Concluyó, que del articulado convencional no se extrae que las pensiones originadas en ella se encuentren condicionadas o sean compartibles con otra prestación que obtenga el trabajador, valga decir, que El patronal debió reconocer la pensión especial convencional sin ninguna limitación, el hacerlo viola la convención pactada entre sindicato y patrono, por lo que cualquier limitante o restricción, por fuera de la negociación colectiva, deviene en cláusula ineficaz […], que por no tener fundamento legal, que para 1984 norma alguna lo autorizaba, es ineficaz y así se tiene para efectos de esta sentencia, porque unilateralmente, el empleador está modificando el contrato convencional de donde deriva el derecho jubilatorio.

En este orden de ideas, respondió los interrogantes planteados, así: i) que la pensión de jubilación reconocida al causante es de origen convencional; ii) que el empleador no puede unilateralmente mutar lo pactado en el acuerdo colectivo y iii) que las pensiones de jubilación y sobrevivientes son compatibles, pues fueron reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, bajo las condiciones convencionales, es decir, sin limitantes.

Estas conclusiones, las apoyó en las sentencias CSJ SL, 10 nov. 1995, rad. 7499 y CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32831. Finalmente, estudió la prescripción trienal y consideró extintas las diferencias causadas con anterioridad al 14 de septiembre de 2006. Corolario de lo anterior, revocó la absolución del a quo y ordenó pagar los valores dejados de cancelar con posterioridad al 14 de septiembre de 2006 (f.° 63 a 67, cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme en su integridad el fallo del a quo (f.º 15, cuaderno de la Corte). Con ese propósito, formuló un cargo, que no fue replicado y se decide a continuación. CARGO ÚNICO Denunció la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos: […] 1º del decreto 3041 de 1966 (aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales), 3º y 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 69, literal c) del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2o. del Decreto 433 de 1.971, 8º del Decreto 1650 de 1.977, 1o. del Decreto 1900 de 1983 (aprobatorio del acuerdo 029 de 1983 del Instituto de Seguros Sociales) del artículo 1º del Acuerdo 029 de 1983 ISS aprobado por el Decreto 1900 de 1983 y el artículo 1º del Acuerdo 009 de 1982 ISS aprobado por el Decreto 2495 de 1982, en relación todas estas normas con los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, como consecuencia de los manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador […].

Dijo, que los desatinos enunciados son resultado de la equivocada apreciación de las Resoluciones n.° 1647 del 18 de enero de 1984 y 1738 de 4 de junio de 1986, emanadas de la Gerencia de la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Ltda. (f.° 20 a 23, 123 a 126 y 127 a 129, cuaderno del Juzgado) y de la Convención Colectiva de trabajo, suscrita el 10 de agosto de 1978 (f.º 16 a 21, ibídem ).

Igualmente, señaló la falta de apreciación de los estatutos de la entidad demandada de 1978 (f.º 239 a 261, cuaderno del Juzgado). Adujo, que la anterior trasgresión de la ley, se produjo por haber cometido la Colegiatura los siguientes errores manifiestos de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que la entidad denominada Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Ltda., desde su constitución en octubre 5 de 1950 y para el 18 de enero de 1984, fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Ismael Abad Arroyave, tenía la naturaleza jurídica de sociedad descentralizada indirecta del orden nacional, de responsabilidad limitada, sujeta al régimen legal previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el señor Ismael Abad Arroyave ostentaba la calidad de trabajador oficial, al momento de serle reconocida su pensión de jubilación el 18 de enero de 1984. 3) No dar por demostrado estándolo, que la pensión de jubilación a que se refiere el artículo 6° de la Convención Colectiva suscrita el 10 de agosto de 1978 es una pensión legal y no voluntaria 4) No dar por demostrado, contra la evidencia, que la pensión a que se refiere el artículo 6º de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 10 de agosto de 1978, es la prevista en el literal c) del artículo 68 del Decreto 1969 (reglamentario del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968). 5) No dar por demostrado, contra la evidencia, que la pensión reconocida por la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DEL RÍO ANCHICAYÁ LTDA, mediante Resolución Número 1738 de junio 5 de 1986, a la señora MARÍA JAZMÍN TREJOS DE ARROYAVE, en su calidad de cónyuge supérstite del señor Ismael Abad Arroyave y en representación de su hija menor, es la prevista en el literal c) del artículo 69 del Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968) y como tal se comparte con la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida por la Comisión de Prestaciones del ISS −Valle−.

En la demostración del cargo, transcribe en extenso las consideraciones del ad quem, para decir que este incurrió en todos los yerros que se le adosan, porque al no tener en cuenta la naturaleza jurídica de la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá, consignada en sus estatutos, esto es, una sociedad descentralizada indirecta del orden nacional, de responsabilidad limitada, sujeta al régimen legal previsto para las empresas industriales y comerciales del estado, por la composición de su capital y no una sociedad anónima de servicio público, como el juzgador de segunda instancia sostiene.

Manifiesta, que la pensión reconocida corresponde a la consagrada en los Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y en los reglamentos del ISS para las pensiones de vejez o de sobrevivientes; que la pensión de jubilación reconocida « corresponde a la situación excepcional específica aplicable a los trabajadores oficiales de empresas mineras que laboren en socavones, prevista en el literal c) del numeral primero del artículo 69 del Decreto 1848 de 1969, reglamentaria del artículo 27 del Decreto 3135 de 1969».

De ahí, que el artículo 6º de la CCT del 10 de agosto de 1978, no hizo otra cosa que reproducir la ley, sin que ello le confiera a la pensión de jubilación la naturaleza extralegal que el ad quem pregona. Precisa, que si se admitiera que las pensiones reguladas por el artículo 6º de la Convención Colectiva de 1978 «fuesen de tipo extralegal, se llegaría a la conclusión de que el acuerdo colectivo en este aspecto, no haber cumplido finalidad alguna, pues superó los requisitos mínimos exigidos por la ley para el reconocimiento del beneficio pensional».

Agrega, que a partir del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el ISS, mediante la expedición de la Resolución n.° 03193 de 25 de octubre de 1986, solo quedó a cargo de la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Ltda, el mayor valor de la pensión de jubilación que disfrutaba el señor Arroyave, tal como se consignó en el artículo 2º de la resolución de reconocimiento de la mentada prestación. Insiste en que, conforme sentencia del 31 de mayo de 2001, cuya radicación no identificó, las pensiones legales fueron subrogadas por el ISS, desde la Ley 90 de 1946 y que por ser esa la naturaleza de pensión de jubilación del causante, la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá, hoy EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A., tenía la facultad de compartir la pensión de jubilación con la de sobrevivientes reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES.

En consecuencia, solo quedaba a su cargo el mayor valor que resultara (f.º 12 a 22, cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Pretende la recurrente demostrar: i ) que el señor Ismael Abad Arroyave ostentaba la calidad de trabajador oficial, por cuanto la naturaleza jurídica de la demandada, es la de una sociedad descentralizada del orden nacional, sujeta al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del estado; ii ) que la pensión de jubilación que refiere el artículo 6° de la convención colectiva de trabajo, es de origen legal y no voluntaria o convencional y iii ) que el artículo 2° de la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación, condicionó válidamente tal prestación al otorgamiento de la pensión de sobrevivientes por parte del ISS.

Para lo anterior, formuló cinco errores de hecho y denunció la equivocada apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otra. El aspecto central de la censura, es establecer si, como lo afirma, la pensión conferida por la empresa debe entenderse de naturaleza legal, en razón a que el causante fue trabajador oficial y el canon convencional consignado en la Resolución n.° 1647 de 1984, como fuente de la prestación, reproduce los requisitos legales consagrados en el Decreto 1848 de 1969, para el otorgamiento de la pensión especial, por lo que es dable su compartibilidad con la pensión de sobrevivientes que a sus causahabientes le reconoció el ISS.

Observa la Sala que no incurrió el juzgador de segundo grado en falencia alguna, pues su conclusión de que la pensión es compatible es acertada, como a continuación se explica: En primer lugar, aun cuando esta Sala de la Corte, había enseñado que las pensiones que se reconocieran con el tiempo de servicios y la edad requerida por la ley, ostentaban una naturaleza legal, con independencia del mejoramiento extralegal que sobre otros supuestos las partes acordaran, tal criterio se reexaminó, para concluir que si se convenía consagrar ese derecho con los mismos requisitos legales, no cambia o muta la naturaleza extralegal de esa prestación, por cuanto su intención no era otra sino la de facultar su aplicación, aún en el evento de desaparecer o modificarse la preceptiva de orden legal (CSJ SL054-2018, que reiteró las sentencias CSJ SL8938-2014 y CSJ SL14746-2015, así como la CSJ SL1407-2018).

Así, no se torna de origen legal la pensión reconocida con base en el artículo 6º de la CCT del 10 de agosto de 1978, no obstante, sus requisitos puedan ser similares a los que una disposición legal de carácter nacional hubiera podido consagrar, en este caso, el artículo 69 del Decreto 1848 de 1969, máxime cuando este precepto fue declarado nulo por el Consejo de Estado, mediante providencia del 21 de septiembre de 1971, valga decir, con anterioridad a que se estructurara el derecho del de cujus, por lo que sobran razones para deducir que el mismo no le fue aplicado.

En segundo lugar, es necesario recordar que, con respecto al punto de derecho objeto de inconformidad por parte del censor, la Sala ha tenido la posibilidad de pronunciarse de manera reiterada y pacífica, en el sentido que la compartibilidad pensional, establecida en el artículo 6° del Acuerdo 224 de 1966, hace referencia exclusivamente a las pensiones de naturaleza legal, por lo que quedaban excluidas las extralegales, hasta la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 16 jun. 2010, rad. 38421, reiterada en la providencia CSJ SL684-2017, se recordó la orientación que ha mantenido la Sala frente a este tópico: 1-.

Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las ‘prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ’ A su vez, el artículo 76 dispuso que ‘El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ’.

De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha ‘ley’, las que venían figurando a cargo de los patronos en la ‘legislación anterior’; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la ‘que ha venido figurando en la legislación anterior ’.

Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. ‘En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que.

Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

(Resalta la Sala) Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso:. La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló:.

Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. (Resalta la Sala) ‘En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. (Resalta la Sala).

En el sub lite, la pensión originada en la convención colectiva, fue reconocida en 1984, esto es, antes del 17 de octubre de 1985, como lo discurriera el Tribunal y sin que lo discutiera la demandada, por lo que es compatible con la otorgada por el ISS al no demostrarse que en el referido acuerdo colectivo se hallara pactada la compartibilidad pensional; se da la razón al juzgador de segunda instancia, cuando afirma, que la expresión contenida en la resolución de reconocimiento pensional, de la que el recurrente quiere inferir la compartibilidad con la prestación conferida por el ISS, se manifiesta arbitraria, porque al haberse pactado convencionalmente los requisitos y condiciones de su otorgamiento, para poderse modificar, también era necesario que se hiciera de mismo modo, es decir, el empleador no puede modificar unilateralmente las condiciones del otorgamiento de las pensiones pactadas convencionalmente, como lo ha enseñado en diferentes oportunidades la Sala.

En consecuencia, el cargo no prospera. No se imponen costas en atención a que no fue objeto de réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA JAZMÍN TREJOS DE ARROYAVE contra EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. ESP.

EPSA. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 7 SCLAJPT-10 V.00