CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68880 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL653-2018 Radicación n.° 68880 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SAÚL TORRES contra la sentencia del 30 de mayo de 2014, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que le adelanta a la entidad RIESGOS PROFESIONALES COLMENA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA ARP COLMENA y JORGE ENRIQUE BERNAL AVELLANEDA.
I.
ANTECEDENTES El señor Saul Torres demandó en proceso laboral a la entidad Riesgos Profesionales COLMENA S.A Compañía de Seguros de Vida ARP COLMENA y Jorge Enrique Bernal Avellaneda, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen profesional, desde el 15 de diciembre de 2002, con las mesadas causadas, los aumentos legales y las costas.
Como fundamento de sus peticiones, en lo que interesa al recurso, dijo que laboró como obrero de la construcción siendo su empleador Jorge Enrique Bernal Avellaneda, desde el 8 de octubre de 2001 hasta el 31 de agosto de 2004, devengando un salario diario de $15.000; que estuvo afiliado por espacio superior a veintiséis semanas para el sistema de seguridad social y particularmente en riesgos profesionales para la ARL COLMENA; que sufrió tres accidentes de trabajo, el primero el 23 de enero de 2002; el segundo el 15 de diciembre de 2002 y un tercero el 7 de marzo de 2003, todos reportados a la administradora de riesgos laborales; que pasados los ciento ochenta días contados desde el último incidente, no recuperó plenamente su estado de salud, iniciando las gestiones para obtener la valoración médica correspondiente; que ante la negligencia de su ex empleador y de la ARL COLMENA en atender sus reclamaciones ante el Ministerio del Trabajo y la negativa de esa entidad de seguridad social en calificarlo, aduciendo que el patrono no había aportado la información necesaria para calificar el evento, acudió directamente al médico Ricardo Augusto Galvis Noyes, especialista en salud ocupacional, para que practicara el examen médico laboral, quien le dictaminó una deficiencia del 41,40%, discapacidad de 8,6% y minusvalía de 26,0%, para un total del 76% de pérdida de capacidad laboral.
Agrega, que se le practicó estudio de TAC de columna el 2 de febrero de 2004, concluyéndose que presenta «HERNIA DISCAL POSTEROLATERAL Y ESTENOSIS FORAMINAL IZQUIERDA EN EL NIVEL L4-L5 QUE COMPRIME LA RAÍZ L5 EN SU EMERGENCIA. ESPONDILOSIS BILATERAL L5. ESPONDILOARTROSIS INTERFACETARIA BILATERAL L4 – L5 Y L5-S1». Que otro estudio de TAC de columna Toracolumbar que le fue practicada en la misma fecha, concluyó que padecía de «ROTOESCOLIOSIS IZQUIERDA GRADO
1. HERNIA DISCAL LATERAL EXTREMA T12- L1 NO COMPRESIVA. ESPONDILOARTROSIS INTERFACETARIA BILATERAL T12 – L1. REDUCCIÓN EN LA ALTURA DE T11 SIN EVIDENCIA DE COMPRESIÓN SOBRE EL SACO DURAL O LAS RAÍCES NERVIOSAS NI LOS FRAGMENTOS OSESO LIBRES». El llamado a juicio JORGE ENRIQUE BERNAL, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, aceptando la relación laboral con el actor, en los extremos temporales por él indicados, el salario, los accidentes laborales sufridos, así como la existencia del estudio médico, del cual cuestiona su validez por no haber sido emitido por la autoridad competente; a los demás hechos dijo que no le constaban, no eran ciertos o eran conjeturas del abogado; propuso como excepciones de mérito, las de pago de obligaciones patronales y afiliación a la seguridad social del trabajador.
Por su parte la ARL COLMENA, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones impetradas en su contra. En relación a los hechos, aceptó como cierto que el actor estuvo afiliado a esa entidad entre el 9 de octubre de 2001 al 1 de abril de 2002 y desde el 12 de octubre de 2002 al 31 de julio de 2004, los accidentes de trabajo sufridos por el trabajador, pero que esa entidad objetó el origen por corresponder a patología degenerativa de la columna; a los demás hechos respondió que no le constaban o no eran ciertos en la forma en que estaban redactados, agregando, que si el afiliado no estaba conforme con el origen de la calificación efectuada por la IPS y la ARL, ha debido acudir a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para realizar el trámite correspondiente, conforme al artículo 41 de la L. 100/93, Presentó las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación y falta de causa.
En su defensa sostuvo que el demandante tuvo varios accidentes de trabajo, los que no generaron incapacidades ni prestaciones asistenciales, por lo que los alcances de la protección de derivada de estos, se encuentra finalizada; en relación con el evento ocurrido el 15 de diciembre de 2005, se encontró que el demandante presenta una hernia discal, la que no es secuela ni se deriva del evento reportado a la ARL como profesional, correspondiendo a una enfermedad de la columna de origen común, agregando que la patología que presenta el actor y que es objeto de la presente controversia no se originó con causa o con ocasión del trabajo, sin que el afiliado hubiera presentado discrepancia respecto de ese dictamen y solicitara acudir a la Junta de Calificación de Invalidez; concluyó aseverando que no existe calificación del origen de la patología que aduce el accionante como de origen profesional, por lo tanto, sus pretensiones no tienen sustento alguno. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia con la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2013, en la que absolvió a los demandados de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, mediante fallo del 30 de mayo de 2014, confirmó la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal, para arribar a tal decisión, comenzó por señalar que la inconformidad del apelante está encaminada a que esa Colegiatura proceda a modificar e incrementar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor, respecto de lo cual se torna indispensable señalar que «… no es de la órbita del Juez Laboral el entrar a variar tal porcentaje, sin encontrarse apoyado de las pruebas técnicas que conlleven a determinar que en efecto se torna viable tal modificación», conclusión a la que llegó con fundamento en la sentencia de esta Sala CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 27528, la cual reproduce.
Luego continúa argumentando: Se torna indiscutible entonces, que al juez le está vedado, sin el apoyo de conceptos de expertos, variar el porcentaje de invalidez dictaminado por la Junta Regional de Calificación de invalidez, situación que ocurre en el presente proceso, como quiera que, pese a que se allegó la historia clínica del demandante, al hacer un análisis de la misma, no puede colegirse que el grado de pérdida de la capacidad laboral del demandante sea inferior o superior al colegido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, máxime si tenemos en cuenta que de dicha historia laboral se puede establecer que los médicos que trataron al actor coincidieron en señalar que el demandante padece una patología de carácter degenerativo y que no puede ser asociada a accidente de trabajo alguno. Es así como en el escrito de folio 107, la entidad Previmedic, señaló que el demandante no registra atención en la respectiva IPS, por accidente de Trabajo de fecha 7 de marzo de 2003 y que ha acudido con ocasión de una enfermedad Profesional… Agrega, que la ARL COLMENA, en el documento obrante a folio 110 señaló «por los motivos anteriormente expuestos, nos permitimos informarle que esta Administradora de Riesgos Profesionales objeta las patologías de columna lumbar evidenciadas por intervención quirúrgica, calificándose como enfermedad de origen común sin relación de causalidad con los eventos reportados».
Arguyó igualmente el Tribunal, que: […] en el documento denominado RESPUESTA A REMISIÓN (fi. 114), dejó expresa constancia que el paciente es claro en afirmar que el objetivo de esta valoración es hacer que le paguen indemnización o pensión, concluyéndose posteriormente, en el ítem denominado pronóstico: "pésimo, porque el paciente no está interesado en la recuperación de su salud sino en buscar una ganancia secundaria", es más, en el documento de folios 124, proveniente del Instituto de Rehabilitación Médica y Electrodiagnóstico, se coligió que la hernia Discal degenerativa, canal lumbar estrecho y espondilolistesis L5-S1 no se relacionan con los accidentes de trabajo, situación que lleva a colegir a esta Sala que las patologías sufridas por el actor no se originaron en virtud de los accidentes de trabajo que mencionó sufrió en vigencia de la relación laboral, situación más que suficiente para desestimar el dictamen que allegó el actor (fls. 54 a 57), pues el mismo se torna contradictorio respecto del origen al establecer el mismo como un accidente de trabajo, cuando de la historia clínica se puede establecer claramente que todos los médicos tratantes coincidieron en señalar que la patología sufrida no tiene relación con los accidentes reportados.
En tales circunstancias, se torna imposible que esta Colegiatura pueda modificar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor, pues no encuentra el Tribunal, justificación ni prueba alguna que conlleve a la convicción de que tal modificación sea posible, ni mucho menos establecer un porcentaje determinado. Ahora, si lo que pretende el actor es que se decrete la nulidad del mencionado dictamen y que por lo tanto se disponga su remisión ante la Junta Nacional de Calificación para que ésta entidad procesa a emitir un nuevo dictamen, habría que señalarse necesariamente que conforme lo dispone el artículo 3 del Decreto 2963 de 2001, (sic) las Juntas de Calificación de Invalidez, actúan como peritos dentro de determinado proceso y en tal sentido el dictamen rendido por ellas, puede ser susceptible de aclaración, complementación y objeción por error grave, tal como los disponen los artículos 238 y 240 del C.P.C. Tal situación ha sido objeto de estudio Por Parte del máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Laboral, entre otras, en Sentencia del 24 de julio de 2012, radicación No. 37892.
Esgrimió el juez colegiado, que siendo el dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá un experticio, podría el mismo sujetarse a las reglas de contradicción dispuestas en el C.P.C.; sin embargo, «aprecia esta Colegiatura que la parte actora se alejó de tales parámetros», para lo cual arguye: Una vez fue allegado al proceso el dictamen expedido por la persona natural demandada (fis. 164), que dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 33.01%, el apoderado de la parte demandante procedió a solicitar la aclaración del mismo, tal como puede verificarse a folio 172 del expediente, aclaración que fue resuelta por la entidad (fls. 169 y 170) y de la cual se corrió traslado a las partes, mediante auto del 10 de diciembre de 2008 (fls. 172), en virtud de lo cual la parte actora objetó por error grave dicho dictamen y en esas circunstancias el a quo, dispuso remitir las diligencias ante la Junta Regional de Calificación de invalidez, entidad que expidió el dictamen de folios 184 a 187, en el que se coligió una pérdida de Capacidad laboral del 44.50%.
En este estadio procesal, el apoderado de la ARP COLMENA objetó por error grave dicho dictamen (fis. 190 y 191), mientras el apoderado de la parte demandante solicitó aclaración y complementación del mismo, decidiendo el Juez de Primer Grado que lo que procedía primero era la aclaración y complementación para posteriormente proceder a la objeción solicitada, en tal sentido se envió nuevamente las diligencias a la mencionada Junta Regional, la cual estudió los motivos de aclaración, coligiendo que no había lugar a modificar el dictamen inicial y que ratificaba el mismo en todos sus términos. Continua su disertación indicando que, mediante auto del 2 de septiembre de 2014, el juez dispuso correr traslado del mencionado dictamen por el término legal, sin que ninguna de las partes presentara inconformidad respecto de la aclaración surtida, pudiendo en dicho caso y conforme a la norma procesal civil, objetar la experticia, lo que no ocurrió. Y luego remata diciendo: En tal sentido, no puede el apoderado de la parte demandante, pretender omitir términos y etapas dispuestas legalmente, pues, al haberse corrido el respectivo traslado de la aclaración del dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de invalidez de Bogotá y Cundinamarca, lo propio era agotar todas las etapas para contradecir dicho dictamen, entre otras la objeción por error grave, herramienta legal que no utilizó la parte actora, ante lo cual no puede en esta etapa procesal pretender que se declare nulo y se disponga un nuevo dictamen ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, cuando, se repite, fue la parte actora quien omitió seguir la ritualidad legal para agotar todas las etapas correspondientes a la contradicción del dictamen rendido por la Junta Regional.
En esas circunstancias, al no haberse agotado las etapas de contradicción de dicho dictamen y como quiera que no existen suficientes motivos creíbles y acompañados de la prueba técnica idónea que permita a esta Colegiatura modificar el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral del demandante, se colige la no procedencia de la pensión de invalidez solicitada por el señor SAUL TORRES.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque en todas sus partes la de primer grado en cuanto absolvió a la entidad demandada y, en su lugar, «se condene a la demandada ARP COLMENA S.A., a la totalidad de las pretensiones incoadas en la demanda o a la indemnización equivalente por pérdida de la capacidad laboral del actor».
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, frente a los cuales hubo réplica. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por vía directa por «violar la ley sustancial por falta de aplicación, del artículos 10 numerales 9 y 15, articulo 13 numeral 1º, articulo 18 incisos 4 y 5, articulo 30 y articulo 34 parágrafo 20 del Decreto 1352 de 2013, en concordancia con el artículo 41, 42, 43, 44, 249, 250 de la ley 100 de 1993, y tal omisión lleva a dejar de aplicar los preceptos sustanciales de los artículos 46, 47, 48 del Decreto 1295 de 1994».
Para la demostración del cargo, comienza por señalar que el Tribunal absolvió a la entidad demandada «con el argumento de que el actor no acreditó válidamente una disminución de su capacidad laboral en un porcentaje superior al 50% y que está vedado ese operador judicial para emitir cualquier juicio con respecto a los dictámenes que emita la junta por expresa disposición del artículo 40 del Decreto 2463 de 2001».
Manifiesta que discrepa de la posición de ese despacho, por cuanto el 7 de julio de 2009, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, rindió dictamen, en el que se le calificó al demandante un 44.50% de pérdida de capacidad laboral y que el origen de la calificación fue enfermedad profesional. Luego agrega: la Junta de Calificación mencionada, omitió pronunciarse sobre los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados al demandante por lo que el dictamen carece de soportes, por lo que se encuentra viciado de error grave, circunstancia por la cual, el a-quo, devolvió el expediente a la Junta Regional, con el fin de que esta se aclarara y complementara dicho dictamen.
Que la Junta de calificación mediante Acta No. ACL-4016-1 de fecha 5 de septiembre de 2012, manifiesta que no encuentra motivo para modificar el dictamen inicial, ratificando en todos los términos el mismo. Por otra parte, el dictamen en cuestión se encuentra viciado de nulidad, toda vez que no hace referencia a los exámenes médicos, historia clínica, documentos aportados con la demanda ni la solicitud de que se hiciera una nueva valoración sobre el estado de salud del actor solicitado por las partes.
La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, expidió el dictamen de fecha 7 de Julio de 2009 (fl. 184), mediante el cual calificó la Pérdida de Capacidad Laboral del demandante, de la siguiente manera: DEFICIENCIA 22.40% DISCAPACIDAD 6.10% MINUSVALIA 16.00% TOTAL 44.50% ESTADO PCL: Incapacidad Permanente Parcial FECHA DE ESTRUCTURACIÓN: 23 de julio de 2008 La parte demandante objeto el dictamen de fecha 7 de julio de 2009, por considerar que el mismo se hizo teniendo en cuenta que la historia clínica en la que se basó la Junta Regional de Invalidez de Bogotá Cundinamarca, contenía exámenes médicos cuyas fechas eran obsoletas para la época del expertillo, situación por la cual solicitó su complementación. Que para práctica de la actualización de los exámenes médicos es la junta la que decide si estos eran procedentes o no. Que obra dentro del expediente oficios 2325, 2326, 2327 de fechas 21 de julio de 2008, por medio de los cuales se solicita historia clínica, antecedentes y exámenes relacionados con el demandante, con el fin de que los mismos sean tenidos en cuenta por la Junta Regional de Calificación de Invalidez o en su defecto, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con el fin de que se ordenara la actualización de la totalidad de los exámenes por parte de la A.R.P., para que sean tenidos en cuenta al momento de la calificación y se procediera a efectuar una calificación integral.
El Tribunal no dio aplicación a lo establecido en el artículo 30 del Decreto 1352 de 2013, que de conformidad con el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación el 7 de julio de 2009, en los considerandos del mismo, por ninguna parte aparece que se haya tenido en cuenta dichos exámenes del actor, pues los exámenes no fueron ordenados por el medico ponente, ni este, se pronunció si estos eran o no necesarios.
El fallador de segunda instancia, tampoco dio aplicación al Art. 34, Parágrafo 2º del Decreto 1352 de 2013, que establece, que el médico ponente, de haberse pronunciado sobre la no necesidad para el dictamen de practicar exámenes complementarios o valoraciones de especialistas, habiendo sido solicitados por el demandante, como así ocurrió, estos debieron haber sido ordenados y practicados a costa del mismo demandante, es decir, ordenando que los gastos y costos de dichos exámenes debieron ser asumidos por el actor.
El ad quem, no aplicó el Art. 10 en sus numerales 9 y 15, e igualmente dejo de aplicar el Art. 18 numerales 4 y 5 ni procedimiento que está contenido en los artículos 34 y 38-f del Decreto 1352 de 2013, que establece que las Juntas de Calificación de Invalidez, poseen un Equipo Inter consultor Externo, a quienes puede solicitar exámenes complementarios, aún a costa del solicitante Es por esto que el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, está viciado de nulidad, en virtud a que no se decretaron los exámenes solicitados por el actor, a su costa, conducta ostensiblemente violadora del debido proceso y el derecho a la defensa de este, De haberse aplicado las normas anteriores, el tribunal hubiera ordenado la práctica de esta pruebas en segunda instancia, remitiendo el expediente a la Junta Nacional de Invalidez, para que esta entidad expida nuevo dictamen de pérdida de capacidad laboral, teniendo en cuenta los exámenes actualizados, con el fin de que se aumente la calificación de las deficiencias, discapacidades y minusvalías, como del origen y la fecha de restructuración, dando origen así al aumento del porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor para que se le declarara invalido y este tuviera derecho a su pensión de invalidez.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente en la modalidad de «falta de aplicación del artículos (sic) 10 numerales 9 y 15, articulo 13 numeral 10, articulo 18 incisos 4 y 5, articulo 30 articulo 34 parágrafo 2º del Decreto 1352 de 2013, en concordancia con el articulo 41 42, 43, 44, 249, 250 de la ley 100 de 1993, y tal omisión lleva a dejar de aplicar los preceptos sustanciales del artículo 1º del Decreto 2644 de 1994».
En el desarrollo del cargo, presenta los mismos argumentos del anterior, y sostiene adicionalmente que: El Tribunal no dio aplicación a lo establecido en el artículo 1º del Decreto 2644 de 1994, que de conformidad con el dictamen rendido por la Junta Calificación el 7 de julio de 2009, donde se estableció el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor en un 44.50%, en aplicar la tabla de equivalencias par las indemnizaciones por perdida de la capacidad laboral como integrante de Manual Único de Calificación de Invalidez, si consideraba que el actor no cumplía pon el porcentaje para que se le declarara invalido.
LA RÉPLICA El opositor señaló que el recurrente estructura el primer cargo por la vía directa por violar la ley por «falta de aplicación» del conjunto normativo denunciado, respecto de lo cual argumenta que «el error jurídico enrostrado de 'falta de aplicación' en verdad en la casación laboral no es un concepto de violación de la ley, como sí lo es en civil, lo correcto y ha de entenderse para ésta oposición que el recurrente quiso atacar la sentencia 'por infracción directa’».
Luego indica: Sabido es que la infracción directa de la ley, se presenta cuando el sentenciador ignora la existencia de la norma que debe aplicarse a la solución del conflicto, o se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez en la solución del caso; pero este reproche no está llamado a prosperar por: (i) el mismo demandante en jurídicos (folio 62) demandatorio el 8 de marzo de 2007 no invocó este precepto legal para que bajo su aplicación se solucionara el caso de su poderdante (ii) el Decreto 1352 se expidió el 26 de junio de 2013 y fue publicado el 27 de ese mes y año, con el objeto de 'reglamentar la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez del Sistema de Seguridad Social', en su artículo 59 textualmente reguló Transición: A partir de la entrada en vigencia del presente decreto las Juntas Regionales y Nacionales tienen el término de seis (6) meses para ajustar la conformación de sus integrantes, estructura y procedimientos en todos sus aspectos del presente decreto (subrayado fuera de texto).
(iii) los documentos que se refieren a las afecciones de salud del actor lo fueron en las siguientes fechas: noviembre 30 de 2004 (fi. 107), abril 18 de 2005 (fis. 110 y 11), mayo 15 de 2006 (f 1. 114), agosto 9 de 2006 (fis. 124, 125), enero 23 de 2002 (fis. 11, 12), diciembre 15 de 2002 ( f 1. 13), marzo 7 de 2003 (f 1. 15), enero 16 de 2003 (f I. 19), junio 5 de 2009, en la cual se registró como fecha de estructuración PCL 23/07/08 (fis. 184 a 187.
Significa lo anotado en el párrafo que antecede, que el recurrente aspira a que se solucione la presente controversia aplicando una normatividad que para la época de los hechos aún no se había expedido, con lo cual pretende que se rompa la regla general; pues la normatividad que endilga como inaplicada no estaba en el mundo jurídico para la época en que dice se presentó el siniestro laboral.
Pretende el censor que en sub judice se quebrante el artículo 29 de la Constitución Política y uno de los principios universales que rigen la aplicación de la ley en el tiempo, cuál es su irretroactividad, que significa que los preceptos legales no deben tener efectos hacia atrás en el tiempo, porque su aplicación solo opera después de la fecha de su promulgación, máxime que el Decreto 1352 de junio 26 de 3013, (sic) en su artículo 59 estableció un término de transición de seis meses para regular todos los aspectos del referido decreto.
Manifiesta, que los razonamientos que anteceden, conducen sin lugar a dudas a concluir que el Tribunal no incurrió en la infracción directa del D. 1352/13. De otra parte, indica que, dada la vía escogida debe partirse de la aceptación de las conclusiones fácticas, entre ellas la prueba de la pérdida de capacidad laboral, por lo que ante esa realidad «tampoco es dable increpar rebeldía del juzgador a dar aplicación a preceptos de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295, por cuanto no estaban establecidos los presupuestos fácticos a que se refieren dichos preceptos legales».
Seguidamente señala que, «el recurrente soporta la demostración del cargo en considerar que “el dictamen en cuestión se encuentra viciado de nulidad”, para lo cual acude a invocar temas probatorios, aspecto no viable en el cargo dirigido por la vía directa». Frente al segundo cargo, señala que es idéntico en su argumentación al primero, por lo que las observaciones hechas anteriormente son valederas para este, pues la única diferencia es que suprimió el D. 1295/94 e incluyó el D. 2644/94, que se refiere a la tabla de equivalencias para las indemnizaciones por pérdida de capacidad laboral, pero que ese aspecto no hay manera de abordarlo por cuanto «en las pretensiones de la demanda no se propuso como súplica o aspiración del demandante», y el querer acceder a esa indemnización en el recurso extraordinario de casación, constituye una nueva aspiración. Por lo anterior, considera que los cargos no están llamados a prosperar CONSIDERACIONES Los dos cargos anteriores se estudiarán conjuntamente, por cuanto existe identidad tanto en la modalidad de violación por la que se dirigen, los razonamientos y en el fin perseguido.
En cuanto a los errores de técnica que plantea el opositor, debe indicar la Sala en primer lugar, que si bien la modalidad por la que el recurrente dirige los ataques « falta de aplicación», no es la más indicada técnicamente, tal defecto es superable, pues como lo tiene adoctrinado esta Corte, debe entenderse que se refiere al concepto de infracción directa; no obstante, los cargos presentan serias deficiencias técnicas que lo hacen insalvable y comprometen su prosperidad, puesto que no pueden oficiosamente ser saneadas por su carácter dispositivo y rogado como se pasa a ver.
Habiendo escogido el promotor la senda jurídica, debe entenderse necesariamente que está de acuerdo con los supuestos fácticos establecidos por el juez de segunda instancia; no obstante lo anterior, el recurrente de manera impropia, en el desarrollo del cargo, hace una mixtura de conceptos facticos y jurídicos, no siendo dable que el censor formule cuestionamientos de índole probatoria y las conclusiones que con ellas se obtuvo por parte del tribunal, puesto que ello es propio de una acusación por la vía indirecta de los hechos.
En efecto, se observa que el censor, en ambos cargos, indebidamente alude, de manera reiterada, al dictamen pericial practicado a su mandante por la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá, aduciendo que «se encuentra viciado de nulidad, toda vez que no hace referencia a los exámenes médicos, historia clínica, documentos aportados con la demanda ni la solicitud de que se hiciera una nueva valoración sobre el estado de salud del actor… »; de igual forma señala, que a través de oficios se solicitó «historia clínica, antecedentes y exámenes relacionados con el demandante, con el fin de que los mismos sean tenidos en cuenta por la Junta Regional de Calificación de Invalidez», de donde pretende derivar los dislates jurídicos que le atribuye al fallo de segundo grado, argumentado que dejó de aplicar el D. 1352/13, disposición que entre otras cosas, no estaba vigente para la fecha cuando se estructuró la invalidez, siendo evidente el yerro en que incurre el recurrente al acudir a aspectos probatorios como soporte de su acusación, no siendo posible fundamentar su ataque en una mixtura de submotivos de la vía indirecta, con los propios de la directa, por cuanto cada una de ellas tiene definida una determinada argumentación, como de antaño lo ha dicho la Sala, razones por las que no pueden ser tenidos en cuenta dada la senda por la que encauzó su confutación. En punto de debate, cabe traer a colación lo que recientemente esta Sala en la sentencia CSJ SL 7701-2017, rad. 46402, sostuvo: En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha adoctrinado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 Oct 2005, Rad. 25360.
En estas condiciones, es evidente que el cargo se edificó sobre aspectos probatorios propios de la senda indirecta, no obstante que debió orientarse en el campo estrictamente jurídico haciéndole ver a la Corte cuáles fueron los yerros que en ese campo cometió el ad quem, que es lo que caracteriza la vía directa por la cual se encauzó el ataque.
De otro lado, el recurrente enrostra a la decisión del ad quem, el haber incurrido en una de violación directa de la ley sustancial bajo la modalidad de infracción directa del conjunto normativo, que en su criterio debió haber tenido en cuenta el tribunal para resolver el litigio, con lo que pretende restarle validez al dictamen emitido por la Junta de Calificación de Invalidez, como se desprende del desarrollo de los cargos, con lo cual incurre en otra falencia técnica, dado que el cimiento de la sentencia de segundo grado no fue de orden jurídico, sino fáctico, con lo cual deja libre de ataque los verdaderos pilares argumentativos en los que se edificó el fallo, sin que se logre entonces derruir la presunción de legalidad y veracidad con el que se encuentra investido.
Puede agregarse, que la labor de persuasión que debe cumplir el recurrente, no puede ser cimentada con afirmaciones ajenas a las conclusiones contenidas en la sentencia acusada, ni alejadas de la técnica del recurso de casación. Así las cosas, se concluye entonces que, no se logró desvirtuar la presunción de acierto y legalidad de la cual está revestida la sentencia, por lo tanto, los cargos no prosperan.
CARGO TERCERO Por la vía indirecta, acusa la sentencia recurrida de «falta de aplicación, del artículo 10 numerales 9 y 15, articulo 13 numeral 10, articulo 16 incisos 4 y 5, artículo 30 articulo 34 parágrafo 20 del Decreto 1352 de 2013, en concordancia con el articulo 41 42, 43, 44, 249, 250 de la ley 100 de 1993, y tal omisión lleva a dejar de aplicar lo preceptos sustanciales del artículo 1º del Decreto 2644 de 1994».
Agrega que «La censura persigue se case totalmente el fallo impugnado con el propósito de que en sede de instancia revoque la sentencia decretada por el fallador de primer grado y en su lugar se condene a la demandada al pago de la Indemnización por pérdida de la capacidad laboral a que tiene derecho el demandante». Indica, que a la violación de las normas relacionadas, se llegó como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.
No dar por demostrado estándolo, que el demandante tuvo una perdida d su capacidad laboral del 44.50%. 2. No dar por demostrado que al demandante se le califico el origen de s enfermedad como profesional, 3. No dar por demostrado estándolo, Que al demandante se le estableció como fecha de estructuración de su enfermedad el 23 de julio de 2008. 4.
No dar por demostrado estándolo, que el demandante tiene derecho reconocimiento y pago de la indemnización equivalente por pérdida de su capacidad laboral. Señaló como «pruebas dejadas de apreciar o apreciadas equivocada y erróneamente», las siguientes: 1.- Se apreció erróneamente el dictamen de la Junta Regional de Calificación d Invalidez de Bogotá, expidió el dictamen de fecha 7 de Julio de 2009 (fl. 184 mediante el cual calificó la Pérdida de Capacidad Laboral del demandante, la cual fue inferior al 50% […].
Para demostrar el cargo, en su desarrollo, reitera que el tribunal apreció erradamente el dictamen del 7 de julio de 2009 de la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá, a través del que se calificó la pérdida de capacidad laboral del actor. Luego arguye: Si bien es cierto el juzgador tuvo en cuenta para sustentar su pronunciamiento d negar la pensión de invalidez del demandante, que en dicho dictamen se le calificó al demandante un 44.50% de pérdida de capacidad laboral y que el origen de calificación fue Enfermedad Profesional, esta prueba se apreció erróneamente pues, la hubiera tenido en cuenta para efectos indemnizatorios del actor.
Manifiesta que la mencionada Junta de Calificación, expidió dictamen calificando al actor de la siguiente manera: DEFICIENCIA 22.40% DISCAPACIDAD 6.10% MINUSVALIA 16.00% TOTAL 44.50% ESTADO PCL: Incapacidad Permanente Parcial FECHA DE ESTRUCTURACIÓN: 23 de julio de 2008 Remata indicando, que «Al discutirse en juicio por las partes y establecerse la perdida de la capacidad laboral del actor, el origen, la fecha de restructuración de la enfermedad que este padece, tiene derecho a la indemnización de que trata el artículo 1º del Decreto 2644 de 1994».
LA RÉPLICA Por su parte, el opositor argumentó que la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en dar por sentado, que cuando se acusa la sentencia por haber incurrido en errores de hecho, el concepto de violación es de aplicación indebida, pero el censor en el sub judice consideró que lo era por «falta de aplicación de los preceptos que denunció».
Esgrime que: […] no puede pasarse por alto que la única prueba que el censor consideró erradamente valorada fue el dictamen pericial del 7 de julio de 2009, que corresponde al experticio emitido por JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ, prueba que no es apta en casación para estructurar error manifiesto de hecho por sí sola, corno reiteradamente lo ha dicho esa Alta Corporación […] Señala, que los argumentos expuestos llevan a la forzosa conclusión de que el cargo adolece de defectos técnicos, por lo que no está llamado a prosperar CONSIDERACIONES Se comienza por advertir, que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales de nuestro ordenamiento laboral, debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Y se dice lo anterior, por cuanto, como bien lo hace notar el opositor, el cargo presenta evidentes errores de técnica que impiden su estudio de fondo, como pasa a explicarse. En primer lugar, al haberse dirigido el ataque por la senda de los hechos, la modalidad de violación que debió invocarse era la de aplicación indebida del conjunto de disposiciones a las que alude en el cargo, mas no la «falta de aplicación», puesto que ella es propia de una acusación por la vía del puro derecho, que la Corte ha entendido como equivalente a la infracción directa.
Ahora bien, aun cuando la Sala ha aceptado doctrinalmente en casos excepcionales, que se pueda acusar la sentencia confutada por falta de aplicación de una norma, como modalidad de aplicación indebida, ello solo lo ha permitido cuando es evidente y ostensible el error de hecho o de derecho, que conllevaría a la inaplicación del precepto legal denunciado, lo que no ocurre en el presente caso, a más de evidenciarse otras falencias técnicas en el cargo que lo hacen impróspero.
En efecto, se advierte que en el cargo se menciona como erradamente apreciada, la prueba del dictamen pericial proferido por la Junta de Calificación de invalidez de Bogotá, que como bien es sabido, y lo ha sostenido de manera reiterada la Sala, no es apta o idónea para estructurar sobre ella, un error de hecho manifiesto en casación laboral, tal y como lo establece el artículo 7º de la L. 16/69, pues solo lo son la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección ocular.
Sobre el particular, esta Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL, 18 may. 2005, rad. 24017, en donde puntualizó: Para socavar la sentencia del ad quem, el recurrente propone un cargo por la vía indirecta en el que endilga al Tribunal la comisión de varios errores de hecho derivados básicamente de la apreciación equivocada del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander (folios 153 a 155) y de su aclaración visible a folios 161 y 162.
Es sabido que, en virtud de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, el legislador puede limitar los medios probatorios capaces de generar dislates fácticos atacables por intermedio de aquel mecanismo de impugnación. En el ámbito laboral tal demarcación se produjo a través del artículo 7º del artículo 23 de la Ley 16 de 1968, modificado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que consagró “El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial, o de una inspección ocular…” Quiere decir lo anterior, sin que sea necesario ahondar demasiado en el asunto, que no es posible estructurar un cargo en casación a partir de errores derivados de la pretermisión o distorsión de pruebas diferentes a la expresamente previstas en la norma transcrita, por ejemplo en los indicios, el dictamen pericial o la declaración de testigos, entre otras, porque estos medios de convicción no son idóneos para ese propósito, aunque se ha aceptado su acusación, pero eso sí siempre que previamente se demuestre el error con prueba calificada y en aquellos casos en que el fallo recurrido se apoya también en alguna de aquellas probanzas.
De otra parte, el censor pretende a través de este ataque, según lo indica en el cargo, que se le conceda la indemnización correspondiente por la pérdida de capacidad laboral de origen laboral del actor; sin embargo, tal pretensión no fue solicitada en el libelo introductorio, por ende, no fue materia de debate en las instancias, como fácilmente se infiere de las piezas procesales que conforman el expediente, particularmente, la demanda, su contestación y las sentencias emitidas en primera y segunda instancia, constituyendo un medio nuevo que no es admisible en el recurso de casación laboral.
Sobre este puntal aspecto se pronunció recientemente la Sala en la Sentencia CSJ SL9584-2017, rad. 44435, en donde se reiteró la SL8546-2017, rad. 51758, en donde se sostuvo: Sobre este punto, debe recordar la Sala que no es objeto del recurso extraordinario modificar el petitum de la demanda inicial o modificar su causa petendi, dado que este medio de impugnación se limita a establecer si la sentencia del Tribunal se dictó conforme a la ley, ejercicio para el cual corresponde a la parte recurrente confrontar las conclusiones de aquélla con lo que se demostró en el proceso, de acuerdo a los planteamientos de las partes de la contienda.
Formular el recurso de casación incluyendo pretensiones o hechos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, constituye lo que se conoce como un medio nuevo, que resulta inadmisible en el ámbito del recurso extraordinario. Así las cosas, como de manera pacífica se ha sostenido jurisprudencialmente por la Sala, el recurrente, no puede modificar el petitum contenido en su demanda inicial que fue de conocimiento de los jueces en las instancias, incluyendo nuevas pretensiones, que evidentemente no fueron debatidas en juicio, puesto que ello constituiría una violación al debido proceso y al derecho de contradicción y defensa de la parte llamada a juicio, a quien se sorprendería con pedimentos frente a los que no tuvo oportunidad de pronunciarse en el trámite de las instancias.
Lo anterior es suficiente para desestimar el cargo Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primer grado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SAUL TORRES contra la entidad RIESGOS PROFESIONALES COLMENA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA ARP COLMENA y JORGE ENRIQUE BERNAL AVELLANEDA.
Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 6