SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL651-2024 Radicación n.° 98742 Acta 07 Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OMAR ANTONIO MARRIAGA ABELLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y a la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. – REFICAR S. A. hoy SAS, donde fueron llamadas en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS – CONFIANZA S. A. y LIBERTY SEGUROS S. A. I.

ANTECEDENTES Omar Antonio Marriaga Abello llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. – en adelante CBI- y a la Refinería de Cartagena S. A. hoy SAS – en adelante Reficar- para que se Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 2 declarara respecto de la primera: i) la existencia de un contrato de trabajo entre el «8 de octubre de 2012» y el «3 de noviembre de 2014», que finalizó por despido unilateral y sin justa causa; ii) la incidencia salarial de lo percibido por «bono de asistencia»; iii) la omisión de ese factor en la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas y la indemnización por despido injusto y, iv) la calidad de contratista de la obra de expansión de Reficar.

Solicitó, en consecuencia, se condenara a CBI y, solidariamente a Reficar, a pagarle: i) la reliquidación de las prestaciones sociales, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, aportes a seguridad social y la indemnización por despido injusto; ii) la devolución de los descuentos efectuados en su liquidación final, sin autorización; iii) la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; iv) lo probado y, v) las costas.

Narró que el 8 de octubre de 2012 fue vinculado a CBI mediante contrato de trabajo de obra o labor determinada; que el 1° de abril de 2013 se modificó dicho acuerdo a la modalidad de término fijo inferior a un año; que ocupó el cargo de «ayudante de tubero»; que sus condiciones laborales permanecieron incólumes hasta el 3 de noviembre de 2014, cuando la empleadora lo despidió, aduciendo ajustes administrativos y de organización, sin que cesaran las causas originales de su contratación. Contó que su remuneración mensual estaba conformada por: i) la asignación básica ($1.947.100); ii) la Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 3 bonificación de asistencia ($876.195); que dicho concepto era remuneratorio de su servicio y no fue tenido en cuenta para el pago de las prestaciones y aportes a seguridad social.

Aseveró que su empleadora pactó con Reficar la implementación de su régimen salarial; que pagó deficitariamente sus acreencias sociales y no las liquidó oportuna y completamente; que la contratante comercial es solidariamente responsable de lo que se le adeuda (f.° 1 a 9 y 84, cuaderno del juzgado). CBI S. A. aceptó que se declarara la existencia de la relación contractual laboral y rechazó las restantes reclamaciones.

Afirmó que el nexo finalizó por expiración del plazo pactado; que la bonificación de asistencia no remuneraba el servicio del empleado; que se sujetó a la política salarial de Reficar, la cual fue documentada; que no se cumplían los presupuestos del artículo 34 del CST para pregonar la solidaridad entre ambas sociedades. Formuló como excepciones de mérito las de buena fe, inexistencia de las obligaciones y prescripción (f.° 109 a 128, ib).

Reficar SAS se opuso a las pretensiones. Aceptó que acordó la extensión de su política salarial con sus contratistas, calidad que tenía CBI. Negó la incidencia Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 4 remuneratoria de la acreencia pretendida y precisó que los restantes hechos no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de las obligaciones, prescripción e «innominada o genérica» (f.° 130 a 140, ib).

Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas – Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A. con fundamento en que, entre la primera y CBI S. A. se suscribió la Póliza Única de Cumplimiento n.° 01-EX000898 del 16 de julio de 2010, donde se amparó el pago de perjuicios derivados de las obligaciones contenidas en el contrato comercial pactado entre las demandadas; que dicha cobertura era en conjunto con Liberty Seguros S. A., según los porcentajes establecidos (f.° 159 a 162, ibidem).

Mediante auto del 15 de noviembre de 2017, el juzgado, admitió el llamamiento en garantía (f.° 169, ib). Confianza S. A. indicó que no conocía los supuestos de la demanda y se atenía a los pedimentos, sin proponer excepciones. Asintió los hechos de la vinculación y rechazó las peticiones de esta. Blandió las excepciones de fondo de «ausencia de cobertura de cualquier indemnización diferente a la del despido sin justa causa», «ausencia de cobertura de prestaciones laborales de tipo extralegal», coaseguro y genérica (f.° 179 a 192, ibidem).

Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 5 Liberty Seguros S. A. refutó las rogativas del libelo. Manifestó que ninguna de las circunstancias allí plasmadas era de su conocimiento y propuso las excepciones perentorias de «improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial», «improcedencia de la indemnización por despido injusto», «improcedencia de sanción moratoria del art. 65 del CST», inexistencia de solidaridad, prescripción y genérica.

(f.° 204 a 218, ib). Rechazó los reclamos del llamamiento. Admitió los hechos de este y planteó en su defensa las excepciones de «falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento […]», «improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar SAS», «improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora», «suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora», «disminución del valor asegurado en la póliza […] expedida por Confianza S. A.», «límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A.» y «la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento» (f.° 219 a 227, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, el 17 de julio de 2018, absolvió a las demandadas y a las llamadas en garantía de las pretensiones e impuso costas al Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 6 accionante (acta de f.° 237 a 239, ib, en concordancia con el CD de f.° 10, cuaderno del tribunal, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de noviembre de 2021, al desatar el recurso de apelación del demandante, confirmó la primera e impuso costas. Afirmó que determinaría si el bono de asistencia tenía connotación salarial y podía ser objeto de un pacto de exclusión remuneratoria.

Reprodujo las consideraciones que expuso en la decisión del proceso 2014-00247, donde fue demandante Leonar Delgado Díaz y accionada CBI Colombia S. A., en el sentido que acorde con los artículos 127, 128 y 132, en armonía con el 1°, 13, 14, 16, 18 y 27 del CST, pueden desalarizarse los pagos: 1) que no constituyen contraprestación directa pura del servicio, representados en alimentación, habitación y vestuario, por permitirlo expresamente en el apartado final del artículo 128 ibidem. 2) que son reconocimiento indirecto de aquel, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su retribución directa a través del salario ordinario y por las sobrerremuneraciones derivadas del tiempo suplementario, Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 7 trabajo nocturno, dominical y festivo, porcentajes por ventas y comisiones; que esta siempre será extralegal y superior a los mínimos de ley, acorde con «la segunda parte» del artículo 18 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 132 del CST.

Dijo que en la sentencia CSJ SL11852-2020, orientó que dicha postura no emergía descabellada, pues se edificó sobre el haz probatorio, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia que ha asentado su entendimiento, por lo que era aplicable a la apelación sobre la cual se estaba pronunciando, con lo cual rectificaba cualquier criterio anterior.

Puntualizó que en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, las partes convinieron como «remuneración» una asignación fija o un salario básico y una bonificación mensual cuya causación estaba determinada por: «(i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las de higiene, salud y medio ambiente (HSE)».

Señaló que también acordaron que esta última no integraría la base de liquidación de «[ ] recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo», pero que sí sería computada para el de «las cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero».

Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 8 Aseguró que la bonificación pretendida era una contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya había sido remunerado, sin que tuviera una causa inmediata en la labor que hiciera el trabajador, puesto que estaba sometida a la ocurrencia de hechos inciertos y ajenos a su voluntad, como la «ausencia de fatalidades» o «llegar o llegar a tiempo».

Agregó que los beneficios o auxilios, entiéndase bonificaciones, son siempre de índole extralegal y adquieren connotación salarial al ser habituales y permanentes, empero, podían ser objeto de desalarización; que la deprecada por el convocante, al tenor del contrato, era en sí misma, susceptible de pacto de exclusión, pues «quien puede lo más, puede lo menos, es decir, que el empleador, respecto de un pago desalarizable en su totalidad […] puede optar también para exclusiones en menor medida o parcelables».

Recordó que la eficacia de tales acuerdos pende del estudio de las condiciones particulares y de las pruebas aportadas; que en la decisión CSJ SL2018-2021 se estudió la naturaleza del bono de asistencia y no se casó la sentencia que había resultado favorable al allí recurrente, pero los supuestos fácticos diferían del litigio actual. Refirió que frente al incentivo de progreso y demás bonificaciones cabían las mismas razones para hacerlos desalarizables; que, por tanto, no había lugar a los reajustes solicitados; que por sustracción de materia, no estudiaría la Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 9 sanción moratoria; que tampoco se demostró el pago tardío de la liquidación del contrato (f.° 29 a 38, cuaderno del tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia se «revoque de manera total la […] del tribunal Superior del Distrito de Cartagena en fecha 30 de noviembre de 2021, y proceda a condenar a las demandadas de conformidad con las solicitudes de la demanda original», imponiendo costas en sede extraordinaria y en instancia (f.° 12, cuaderno de la corte, archivo «2023083533110», expediente digital).

Con tal propósito, formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Liberty Seguros S. A. y Reficar SAS (cuaderno de la corte, archivo «2023114545125», ibídem), así: en forma individual los primeros dos y colectiva los restantes. La Sala los estudiará en forma conjuntamente, debido a su afinidad. Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 10 VI.

CARGO PRIMERO Acusa al colegiado de incurrir en violación indirecta de la ley, por aplicación indebida de los artículos 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP. Asegura que ello derivó de los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario. 3. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S. A. desatendía o ignoraba los condicionamientos que había incorporado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito.

No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio. 5. No dar por demostrado estándolo que el anexo 1 de la convención Colectiva entre CBI COLOMBIANA y USO, reconocía el carácter salarial del pago denominado Bonificación de asistencia. 6. No dar por demostrado que el empleador conocía que la convención colectiva firmada entre CBI y USO derogaba cualquier estipulación sobre pago de bonificaciones (mayúsculas del original).

Estima que tales desaciertos fueron consecuencia de la errada apreciación de las siguientes pruebas: 1 Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S. A. y el demandante (f.°12 a 24). Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 11 2. Escrito de demanda 3. Escrito de Contestación de demanda. 4. Certificación laboral del demandante (f.° 26) 5.

Política Salarial de Refinería de Cartagena - REFICAR 2010 (f.° 42 a 56). 6. Política Salarial de Refinería de Cartagena - REFICAR 2011 (aportada en contestación de demanda). 7. Política Salarial de Refinería de Cartagena – REFICAR 2013 (aportada en contestación de demanda) 8. Volantes de pagos de los meses trabajados por el demandante (f.° 28 a 30) y los volantes aportados en la contestación de la demanda por parte de CBI COLOMBIANA S. A. 9.

Contrato del señor Wilington Avilec Caraballo (f.° 32-41). Repara que de haberse valorado correctamente el primer medio de convicción, el Tribunal habría advertido que el bono de asistencia se pagó en proporción al tiempo de servicio, por lo que era remuneratorio del mismo; que contractualmente se señalaron las condiciones de causación, no obstante, omitió analizar si las mismas fueron cumplidas, lo que no ocurrió, toda vez que la empleadora tuvo como único criterio para su reconocimiento, la ejecución de la fuerza de trabajo.

Manifiesta que la certificación laboral de folio 26 del cuaderno del juzgado, informa que dicho rubro hacía parte de su retribución mensual; que no se apreció el documento titulado «Procedimiento Para la Implementación de la Política Salarial de Reficar Extensiva a Trabajadores de Contratistas y Subcontratistas 2010 (f.° 42 a 56), clausula 4.2», en el que expresamente se dispuso que la bonificación hacía parte de la «remuneración del trabajador» y tenía incidencia salarial.

Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 12 Aduce que en la política salarial de 2011 se cambió su esencia, como se puede colegir del análisis comparativo del contrato de trabajo del señor Wilington Avilec Caraballo. Expresa que, conforme a la providencia CSJ SL5159- 2018, dicho emolumento formaba parte de su salario, por haberse causado mes a mes; que correspondía a la empleadora desvirtuar esa presunción, pero no hizo; que el contrato de trabajo y los comprobantes de nómina daban cuenta de que este se cancelaba periódicamente, por día laborado.

Señala que según el artículo 12 de la Convención Colectiva 2013, allegada con la oposición a la demanda, el salario y las bonificaciones se pagaban conforme al anexo n.° 1; que ese documento no contiene cláusula de exclusión salarial alguna respecto de la denominada «bonificación por asistencia» y que, por el contrario, ratifica el carácter pretendido (f.° 12 a 17, ibidem).

VII. RÉPLICA Liberty Seguros S. A. expone que el cargo es inestimable, pues la proposición jurídica es incompleta; el recurrente no cumplió con la carga demostrativa de la senda seleccionada y propuso su disenso como un alegato de conclusión. Indica que, en todo caso, en sede de instancia debe la Sala pronunciarse respecto de las excepciones de mérito que Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 13 propuso y las limitaciones del amparo incorporado en la póliza (f.° 1 a 4, cuaderno de la corte, archivo «2023025025427», expediente digital).

Reficar SAS afirma que el impugnante no cumple con la carga demostrativa de la vía indirecta; denuncia la indebida apreciación de pruebas que no fueron soporte de la sentencia de segunda instancia - las cuales reafirmarían la conclusión fáctica del colegiado - e introduce hechos nuevos, que no pueden ser abordados por el juez extraordinario (f.° 1 a 9, cuaderno de la corte, archivo «2023090112528», ibídem).

VIII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la sentencia de trasgredir por la vía directa los artículos 1°, 13, 14, 16, 18, 27, 132, 127 y 128, 53, 159 de CST. Arguye que el Tribunal se equivocó al considerar que el artículo 128 del CST, autorizaba desalarizar los pagos que tienen relación con la actividad del trabajador, pues, pese a que su inciso final permite «acordar qué valores no constituyen salario», esa facultad no puede ser usada abusivamente, restando naturaleza remuneratoria a lo que se concede por la fuerza de trabajo.

Lo anterior, porque la «ley no faculta [a los contratantes] para disponer que aquello que por esencia lo es, deje de serlo»; que así se ha razonado entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL5146-2020, que Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 14 cita las CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL 1437-2018, CSJ SL 1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019.

Precisa que, […] existen pagos que se hacen al trabajador, que, no obstante, su naturaleza salarial y sin que pierdan tal carácter, se pueden excluir para liquidar prestaciones e indemnizaciones. Así mismo existen pagos (beneficios o auxilios otorgados en forma extralegal por el empleador), que alcanzan connotación salarial por su habitualidad, por constituirse en un beneficio suyo, de su provecho, pero que no llenan plenamente lo que es el núcleo de pureza del concepto de salario; están atados, dependen, fluyen, tienen su venero en el trabajo prestado, cabalgan en sentido contrario a la prestación del servicio porque lo retribuyen.

A pesar de esto […]CBI COLOMBIANA S. A., […] lo que realmente realizó fue algo diferente a lo que considera la sala, por cuanto con relación al cálculo de prestaciones e indemnizaciones si lo tuvo en cuenta más no lo tuvo en cuenta para remunerar el trabajo propiamente dicho -Trabajo suplementario (f.° 17, ib). IX. RÉPLICA Liberty Seguros S. A. indica que la impugnación no es precisa en la modalidad de vulneración normativa que endilga al colegiado; que, en todo caso, no existió error en la interpretación del artículo 128 del CST, puesto que el fallo se soportó en la «doctrina de la Corte» (f.° 4 a 5, cuaderno de la corte, archivo «2023025025427», ibidem).

Reficar SAS manifiesta que el cargo es inestimable, toda vez que la segunda instancia concluyó que el bono de asistencia no remuneraba el servicio del trabajador (f.° 9 a 11, cuaderno de la corte, archivo «2023090112528», ib) Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 15 X. CARGO TERCERO Dice que el juez de segunda instancia vulneró por el sendero de los hechos el artículo 65 del CST y, «en consecuencia, los artículos 168,179 y 187 del CST».

Adjudica esa infracción normativa a que incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1. No dar por demostrado estándolo que los condicionamientos que incorporo el empleador en la cláusula cuarta del contrato de trabajo eran meramente enunciativos, pero el empleador los desatendía y/o ignoraba, al momento de liquidar y pagar la BONIFICACION DE ASISTENCIA. 2.

No dar por demostrado estándolo que el empleador comprendía y reconocía que el pago denominado Bonificación de Asistencia que pagaba a todos sus trabajadores era un pago salarial y posteriormente introdujo una redacción diferente en los contratos de trabajo para desconocer la incidencia salarial del pago. 3. No dar por demostrado estándolo que los cambios en la redacción del contrato no implicaban cambios en la esencia de la acusación del pago y que tenían como única finalidad afectar la forma como se liquidaban el trabajo suplementario, los recargos dominicales y festivos y las vacaciones, generando un pago menor para los trabajadores. 4.

No dar por demostrado estándolo que el empleador desconoció de mala fe derechos del trabajador relacionados con el pago de salarios por horas extras, trabajo suplementario y en dominicales o festivos. 5. No dar por demostrado que el empleador desconocido pagos convencionales constitutivos de salario. 6. No dar por demostrado que el hecho de ignorar de manera ostensible obligaciones de contenido económico plasmadas en contrato de trabajo y la convención colectiva eran actos de mala fe.

Expresa que estos fueron consecuencia de la omisión o apreciación equivocada de: Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 16 1. Volantes de pago que se encuentran en el expediente (f.° 27 a 30). 2. Contratos de trabajo de Willinton Avilec (f.° 32 a 41). 3. Documento PROCEDIMIENTO PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA POLÍTICA SALARIAL DE REFICAR CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS (f.° 42 a 56) 4.

Contrato de trabajo del demandante (f.° 12 a 24). 5. Convención colectiva de trabajo (aportado en contestación de demanda). 6. Anexo 1 Convención colectiva de trabajo (aportado en contestación de demanda). Sostiene que, El error del Tribunal consistió en apreciar mal la prueba documental referente al bono de asistencia y de ella considerar que el empleador obró con buena fe al ser cumplidor de las obligaciones pactadas en el contrato, cuando precisamente fue todo lo contrario, ese pacto fue ilegal lejano de la realidad, ya quitarle su incidencia salarial a un pago que retribuye la prestación del servicio para el pago de las prestaciones sociales y vacaciones, es un acto carente de buena fe ya que no podía hacer por ser retributivas del servicio prestado en horas extras y que fueron habituales.

Arguye que no constituye un obrar leal o correcto, dejar de liquidar los derechos y prestaciones laborales con «todo el componente salarial»; que acudir a figuras como la desalarización constituye un fraude a la ley, pues pretende disimular la verdadera naturaleza remuneratoria de un emolumento y así desconocer derechos laborales. Destaca que, En los folios (32-41) reposa el contrato del trabajador WILLINTON AVILEC, en la página 36 de ese contrato sobre el pago BONIFICACION DE ASISTENCIA se indica que: […] Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 17 Más adelante en los folios (42 a 56), se encuentra el documento denominado procedimiento para la implementación de la política salarial de REFICAR extensivos a trabajadores de contratistas durante la construcción del proyecto de expansión de la refinería de Cartagena, en el folio (44) se observa el objeto, el cual reza: [ ] Más adelante en el mismo folio (44), se observa en el numeral segundo el alcance, que indica: […] Por último, podemos observar el numeral 4.2 de este documento (F.45-46), que refiere a la bonificación, el cual reza: […] Plantea que esos medios de prueba permitían advertir que la dadora del empleo en el 2010 era consciente que el mencionado crédito retribuía el servicio; que, sin embargo, para la fecha en que suscribió el contrato de trabajo, decidió modificar su naturaleza; que tal variación enseña su interés de disminuir costos laborales y, junto con ello, defraudar la ley.

Agrega que los volantes de pago y «la nula importancia que […] daba a los pactos colectivos que referían a este mismo pago bonificación de asistencia» deben tenerse como indicios de la conducta torticera, puesto que […] el contenido de la convención colectiva aportada con la contestación de la demanda artículo 12, que remite al anexo 1. En este documento está la prueba que el empleador hacia varios pagos al trabajador en el escenario del contrato de trabajo, en el caso del trabajador demandante desconoció la convención y fue condenado a pagar una prima técnica, pero en ese mismo documento que el ad quem analiza para concluir que el trabajador tenía derecho a cobrar a su empleador la prima técnica se hace referencia al pago denominado bonificación de Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 18 asistencia y a pesar que sobre varios pagos incluidos la prima técnica se indica que era “SIN INCIDENCIA SALARIAL”, cuando se relaciona la forma de pagar la BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA no se excluye el carácter salarial de este pago, luego debe entenderse que entre las partes de la negociación colectiva existía una conciencia y un acuerdo respecto del carácter salarial de este pago.

El desconocimiento unilateral del empleador de este acuerdo no puede ser nunca considerado buena fe (f.° 17, a 19, ibidem). XI. CARGO CUARTO Imputa al colegiado la violación indirecta del artículo 34 del CST, al «no dar por demostrado que Reficar era solidariamente responsable de las reliquidaciones pretendidas y de las indemnizaciones a que tiene derecho el trabajador».

Afirma que ese error de hecho fue consecuencia de la inadecuada apreciación de: 1. Certificado de Cámara de Comercio CBI COLOMBIANA S. A. (f.° 58 a 66). 2. Certificado de Cámara de Comercio REFICAR SAS. (f.° 67 a 77). 3. Política salarial de Reficar 2010 denominada PROCEDIMIENTO PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA POLÍTICA SALARIAL DE REFICAR SAS EXTENSIVOS A TRABAJADORES DE CONTRATISTAS DURANTE LA CONSTRUCCION DEL PROYECTO DE EXPANSIÓN DE REFINERIA DE CARTAGENA (f.° 42 a 56) 4.

Política salarial de REFICAR 2011 denominada ACTUALIZACIÓN DE LA POLÍTICA SALARIAL DE REFICAR EXTENSIVA A TRABAJADORES DE CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS DURANTE LA CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO DE EXPANSIÓN DE LA REFINERA DE CARTAGENA (aportada con contestación de demanda). - Política salarial de REFICAR 2013 denominada ACTUALIZACIÓN DE LA POLÍTICA SALARIAL DE REFICAR EXTENSIVA A TRABAJADORES DE CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS DURANTE LA CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO DE EXPANSIÓN DE LA REFINERA DE CARTAGENA (aportada en contestación de demanda) Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 19 Refiere que al caso es aplicable la regla de la sentencia CSJ SL607-2023, pues A pesar de que en el presente asunto las actividades del demandante fueron las aprendiz de andamios, y no las de tubero, no se puede desconocer que esa actividad fue contratada para la ampliación de la refinería y, por tanto, no es ajena al giro ordinario de sus negocios, ya que la obra contratada no solo pretendía satisfacer una necesidad propia, sino que era requerida para dar estricta observancia a su propósito de explotación, y resulta imprescindible para lograr la consecución del fin propio de la empresa, esto es, la refinación de hidrocarburos, de ahí que haga parte de la unidad técnica (f. ° 20 a 21, ibidem).

XII. RÉPLICA Liberty Seguros S. A. y Reficar SAS aseguran que el recurrente cuestiona al Tribunal de incurrir en errores que no pudo cometer, pues no se pronunció sobre la sanción moratoria ni la solidaridad del artículo 34 del CST (f.° 1 a 4, cuaderno de la corte, archivo «2023025025427» y f.° 11 a 12, cuaderno de la corte, archivo «2023090112528», ib).

XIII. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la decisión absolutoria de primer grado, argumentando que: 1) El estudio sistemático de los artículos 1°, 13, 14, 16, 18 y 27 del CST, permitía colegir que pueden desalarizarse los pagos que: i) son una contraprestación directa pura del servicio, representados en alimentación, habitación y vestuario, por permitirlo expresamente en el apartado final del artículo 128 ibidem y, ii) aquellos que lo remuneran Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 20 indirectamente, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su retribución inmediata a través del salario ordinario, con las sobreremuneraciones derivadas del tiempo suplementario, trabajo nocturno, dominical y festivo, porcentajes por ventas y comisiones; que dicha categoría siempre será extralegal y superior a los mínimos de ley, acorde con «la segunda parte» del artículo 132 del CST. 2) La cláusula cuarta del contrato individual de trabajo, estableció que el pago del bono de asistencia o bonificación por asistencia, dependía de: i) el aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, ii) la participación de ambos en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE). 3) La bonificación en comento era una compensación indirecta del servicio, de índole extralegal y era dable su exclusión por parte del empleador, quien además de estar autorizado para hacerlo en su totalidad, también lo estaba para sustraerlo de la base para liquidar ciertos conceptos. 4) Lo anterior era igualmente aplicable al incentivo de progreso y demás bonificaciones pactadas en los anexos del contrato de trabajo y en la política salarial de Reficar.

En contraposición, el recurrente denuncia, por la vía de los hechos (cargos primero, tercero y cuarto), que de haberse valorado correctamente las pruebas enlistadas, se habría concluido que: i) el bono de asistencia constituía factor salarial, dado que retribuía directamente el servicio y era Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 21 habitual; ii) el empleador no demostró que tuvieran una finalidad diferente y, iii) tampoco acreditó razones atendibles para sustraerse de su inclusión remuneratoria, por lo que procedían las condenas al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, las cuales se extendían a Reficar SAS, según lo indicado en la sentencia CSJ SL607- 2023.

Además, por la senda jurídica (segundo ataque), adjudica al colegiado la intelección errada de los artículos 127 y 128 del CST, pues de ellos derivó una condición de validez de los pactos de exclusión que dichas normas no prevén. Ahora, aunque el alcance de la impugnación carece de claridad, porque no precisa, como debía, si de llegar a prosperar el recurso extraordinario, se pretende la confirmación, modificación o revocatoria de la primera providencia (CSJ SL3190-2023), una lectura integral del recurso permite deducir que la intención del censor es que la Sala quiebre el fallo de apelación y en sede de instancia, revoque el inicial, concediendo sus reclamos.

Además en los cuestionamientos por la vía indirecta, la censura incurre en las siguientes imprecisiones: i) En el tercero y cuarto no especifica la modalidad de trasgresión legal que denuncia; Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 22 ii) En los tres introduce indebidamente un argumento jurídico, atinente a los presupuestos mínimos de los pactos de exclusión salarial y a la aplicación de precedente. iii) Denuncia la indebida apreciación de probanzas que no fueron empleadas por el juez plural para formar su convencimiento, como los volantes de pago, el contrato del señor Wilington Avilec Caraballo, la CCT y los certificados de existencia y representación de las accionadas, cuando lo que correspondía era reprochar su omisión de valoración; iv) No despliega la carga demostrativa respecto de los errores de apreciación que increpa a las piezas procesales y algunos medios de convicción y, v) Soporta su disenso con base en argumentos que son ajenos al caso, como cuando se refiere: En el tercero, […] que el ad quem analiza [la convención colectiva] para concluir que el trabajador tenía derecho a cobrar a su empleador la prima técnica, se hace referencia al pago denominado bonificación de asistencia y a pesar que sobre varios pagos incluidos la prima técnica se indica que era “SIN INCIDENCIA SALARIAL”, cuando se relaciona la forma de pagar la BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA no se excluye el carácter salarial de este pago, luego debe entenderse que entre las partes de la negociación colectiva existía una conciencia y un acuerdo respecto del carácter salarial de este pago.

El desconocimiento unilateral del empleador de este acuerdo no puede ser nunca considerado buena fe (f.° 17, a 19, ibidem). En el cuarto, que Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 23 […] el presente asunto las actividades del demandante fueron las de aprendiz de andamios, y no las de tubero, no se puede desconocer que esa actividad fue contratada para la ampliación de la refinería y, por tanto, no es ajena al giro ordinario de sus negocios, ya que la obra contratada no solo pretendía satisfacer una necesidad propia, sino que era requerida para dar estricta observancia a su propósito de explotación, y resulta imprescindible para lograr la consecución del fin propio de la empresa, esto es, la refinación de hidrocarburos, de ahí que haga parte de la unidad técnica. vi) En los citados imputa al Tribunal errores que no pudo cometer, por cuanto se negó a decidir de fondo el reclamo resarcitorio del artículo 65 del CST y la responsabilidad solidaria de Reficar.

Sin embargo al analizar los ataques de acuerdo a su crítica esencial, excluyendo del control de legalidad los argumentos que no son acordes con el sendero escogido (CSJ SL3155-2022, CSJ SL2002-2022, CSJ SL2003-2022, CSJ SL2012-2022, CSJ SL2290-2022, CSJ SL1148-2022, CSJ SL874-2022, CSJ SL413-2022, CSJ SL154-2022) y al realizar el examen conjunto de los primeros tres (CSJ SL1729-2022, CSJ SL755-2022), se logra extraer un conflicto de legalidad bien definido, concerniente con la adjudicación al Tribunal de la trasgresión directa, por interpretación errónea, del artículo 128 del CST, que se materializó al restarle incidencia salarial al bono de asistencia. Lo último, teniendo en cuenta que, a pesar de que el juez de alzada realizó un pronunciamiento sobre «incentivo de progreso y demás bonificaciones pactadas en los anexos del contrato de trabajo y en la política salarial de Reficar», la Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 24 censura dirige sus esfuerzos, únicamente, en rebatir el razonamiento que atañe con esa bonificación. De ahí que la Sala limitará su decisión en sede extraordinaria al conflicto de legalidad de puro derecho propuesto frente a ese tópico.

Sobre el particular, la Corporación advierte que a pesar de la poca claridad de la segunda decisión y, contrario a lo señalado por la opositora, el Tribunal le otorgó carácter salarial al referido concepto, no obstante, argumentó que era una retribución indirecta al sobrepasar los mínimos a que tenía derecho el trabajador, los cuales ya le habían sido cancelados y, por ende, coligió que la cláusula cuarta del contrato de trabajo, donde se excluyó de la base para liquidar el trabajo suplementario y de las vacaciones disfrutadas en tiempo, conforme lo acordado por las partes, era permisible según la interpretación y el alcance de la parte final del precepto cuya trasgresión se denuncia. Empero, dicha intelección es contraria a los lineamientos que sobre el particular ha asentado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1259-2023, donde, en un caso de similar, orientó: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. […] Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 25 Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Además, en dicha providencia, con referencia a la CSJ SL5146-2020, se reiteraron las pautas asentadas para determinar cuáles pagos efectuados al trabajador constituyen salario y cuáles no, a partir de lo previsto en los artículos 127 y 128 del CST, así: 1) La regla general, en los términos de los artículos 127 del CST y 1.º del Convenio 95 de la OIT, es que constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). 2) La excepción, al tenor del artículo 128 del CST, es que no lo es: i) lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; iv) las sumas ocasionales y las Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 26 entregadas por mera liberalidad del empleador, que no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo (CSJ SL5159-2018). 3) El precepto en comento autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario» (CSJ SL5159-2018) «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad», empero, dicha facultad no es irrestricta, pues no puede emplearse para suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, la tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159- 2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852- 2018, CSJ SL1899-2019). 4) El principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades (artículo 53 de la CP), es aplicable para determinar y delimitar la naturaleza salarial de un rubro, pues lo relevante es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que le impriman o de la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437- 2018 y CSJ SL1993-2019). 5) La carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa retribuir los servicios del Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 27 trabajador, ni enriquecer su patrimonio, la tiene el empleador (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).

De donde, surge equivocada la disertación del juez de la apelación en el sentido de validar la desalarización de la bonificación por asistencia, por el simple hecho de que los mínimos a que tenía derecho el trabajador ya habían sido compensados a través del salario ordinario y del pago del trabajo suplementario, pretermitiendo con ello la aplicación de todas las reglas de derecho explicadas en precedencia. A lo cual se suma que para la Corte no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual entre salario básico y todo pago que lo excede, las partes desagreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el primero termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales, que deben servirse de ese referente para su tasación, también sean menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del mismo (CSJ SL1259-2023).

Es decir, los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que por su naturaleza la tienen, pues permitir lo contrario, sin duda, justificaría acudir a maniobras en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del servidor, como la remuneración completa del trabajo suplementario y de su tiempo de descanso durante las vacaciones, que tienen legalmente definido un tiempo y forma de determinación de la remuneración. Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 28 En ese contexto, está acreditado el desafuero jurídico del juzgador de segunda instancia frente al bono de asistencia, por lo que habrá de casarse la decisión por él adoptada únicamente en lo que atañe con ese concepto.

Sin costas en casación, dada la prosperidad de la impugnación. Sería del caso proferir sentencia de instancia, pero la Sala evidencia que, aunque la empleadora certificó que el trabajador recibía una «remuneración mensual» integrada por un salario básico y una bonificación de asistencia, como se corrobora en las volantes de pago de agosto a septiembre de 2014 y en la liquidación del 12 de noviembre de ese año, no se aportaron las nóminas de octubre de 2012 a julio de 2014, como tampoco el valor consignado y/o cancelado por auxilio de cesantía por los años 2012 y 2013, lo cual impide calcular las posibles diferencias causadas en favor del reclamante, ante el incremento de la base para liquidar dicha prestación con ocasión de la inclusión del bono de asistencia. Por tanto, en aplicación de los artículos 54 y 83 del CPTSS, para mejor proveer, se ordenará que por secretaría se oficie a: 1) CBI S. A. para que, en el término de quince (15) días, allegue las constancias o desprendibles de los pagos realizados al trabajador entre octubre de 2012 y julio de Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 29 2014, así como del valor consignado y/o cancelado por auxilio de cesantía por 2012 y 2013. 2) Omar Antonio Marriaga Abello para que, en el mismo término, aporte las constancias o desprendibles de pago de los conceptos anteriores y los extractos del fondo de cesantías, donde conste el valor de dicha prestación por los años 2012 y 2013.

Una vez obtenidas las anteriores probanzas y corrido el traslado legal, regrese el expediente a Despacho para emitir sentencia de instancia. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró OMAR ANTONIO MARRIAGA ABELLO a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y a la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. – REFICAR S. A. hoy SAS, donde fueron llamadas en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS – CONFIANZA S. A. y LIBERTY SEGUROS S. A., únicamente en cuanto confirmó el carácter no salarial del bono de asistencia. Sin costas en casación por lo dicho en considerativa.

Radicación n.° 98742 SCLAJPT-10 V.00 30 En sede de instancia y para mejor proveer, se ordena que por secretaría se oficie a: 1) CBI S. A. para que, en el término de quince (15) días, allegue las constancias o desprendibles de los pagos realizados al señor Marriaga Abello entre octubre de 2012 y julio de 2014, así como del valor consignado y/o cancelado por auxilio de cesantía por los años 2012 y 2013. 2) Omar Antonio Marriaga Abello para que, en el mismo término, aporte las constancias o desprendibles de pago de los conceptos anteriores y los extractos del fondo de cesantías, donde conste el valor de dicha prestación por los años 2012 y 2013.

Una vez obtenidas las anteriores probanzas y corrido el traslado legal, regrese el expediente a Despacho para emitir sentencia de instancia. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 66ED8A125D66B94F1E6FF69A591F795B46C20A472BF996CA2EA289BDB592E5B9 Documento generado en 2024-04-08