CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL651-2023 Radicación n.° 91053 Acta 08 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GASEOSAS POSADA TOBÓN S. A -POSTOBÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró JUAN FELIPE GUERRERO GIL.

I.

ANTECEDENTES Juan Felipe Guerrero Gil demandó a Gaseosas Posada Tobón S. A. – Postobón S. A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término fijo por seis meses, que inició el 9 de abril de 2016 y se prorrogó hasta el 8 de abril de 2017, el cual fue finalizado anticipadamente por la empleadora, mientras gozaba de estabilidad laboral reforzada.

Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 2 Pidió que, en consecuencia, se ordenara su reintegro al cargo que desempeñaba antes de la cesación de su vínculo u otro que ofreciera similares condiciones, con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir; la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; los perjuicios morales, estimados en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes; más lo que se probare y las costas.

Contó que el 11 de septiembre de 2015, ingresó a la demandada como practicante universitario; que trascurridos seis meses fue ascendido al cargo de supervisor de empaque y producto; que el 9 de abril de 2016, suscribió un contrato de trabajo a término fijo de seis meses para ejecutar dicho encargo, devengando como salario mensual $1.479.000; que el 22 de noviembre de ese año, dentro del turno nocturno y en ejercicio de su empleo, al terminar el conteo y revisión de los productos de la empresa en los camiones de carga, sufrió una caída que no creyó que fuese grave.

Narró que al día siguiente sintió un fuerte dolor de pie, que se le incrementó, por lo que el 28 siguiente acudió a urgencias y fue incapacitado por cinco días, lo cual se le notificó a la empresa; que generó una cita con la ARL Sura para el 21 de diciembre y le expidieron restricciones laborales, como no trepar, no correr, no caminar más de 20 minutos consecutivos; que informó a la dadora del empleo esa situación. Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 3 Aseveró que debido a su estado de salud, no rendía igual en su trabajo, pues su pie se le hinchaba y el dolor se le extendía hasta la rodilla, por lo que continuó en controles médicos y terapias; que el 31 de enero del 2017, fue despedido injustamente, aduciéndose como motivo la reducción de personal por disminución en las ventas; que esa decisión fue sorpresiva, toda vez que había recibido reconocimientos verbales de sus superiores y porque éstos conocieron de su estado de salud; que el 7 de febrero le fue entregada su liquidación, en la que se calcularon los rubros hasta el día 9 de ese mismo mes y año, pero sin incluir la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Manifestó que el 5 de abril de 2017, elevó petición para que le fuera realizado examen de egreso y entregada la copia del contrato de trabajo, las pruebas de su estado de salud, los documentos de la ARL y los motivos precisos de su despido, que fue negada por la empleadora, bajo el argumento de que no tenía conocimiento de una alteración de salud a la fecha de la misiva; que para la citada calenda tenía pendiente un procedimiento quirúrgico con la ARL, pues su problema en el tobillo era degenerativo y podría alterarle la marcha e impedirle realizar actividades físicas y laborales.

Ilustró que el 3 de abril de 2017, la ARL Sura le manifestó que no realizaría la cirugía, en razón a que en su historia clínica aparecía un antecedente respecto de su tobillo izquierdo, por lo que consideraba que su enfermedad no era profesional; que presentó acción de tutela, la cual fue Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 4 fallada en su favor en primera y segunda instancia, por cuanto su accidente ocurrió en ejercicio de su empleo y, en consecuencia, el procedimiento debía ser asumido por esa aseguradora.

Indicó que radicó similar acción contra la demandada, solicitando su reintegro por haber sido despedido con estabilidad laboral reforzada, la cual fue negada; que le fue practicada la cirugía, con éxito; que, sin embargo, se le advirtió que no tenía garantía de mejoría total, lo que le produjo gran aflicción por los impedimentos en sus actividades cotidianas y en razón a la negativa de la accionada de mantenerlo vinculado; que tuvo incapacidades médicas interrumpidas desde el 29 de agosto al 21 de noviembre de 2017; que su patología fue calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca como de origen laboral (f.° 157 a 170, cuaderno n.° 1).

La demandada se opuso a las pretensiones. Admitió que el accionante ingresó como aprendiz y fue contratado como supervisor de empaque y producto en los extremos y modalidad contractual señalada en las documentales aportadas; que fue despedido sin justa causa el 31 de enero de 2017 y pagó la liquidación de forma legal, sin inclusión de la indemnización especial de la Ley 361 de 1997; que el ex trabajador radicó acciones de tutela en su contra, que se decidieron en favor de la empresa.

Negó: i) que la primera incapacidad hubiese tenido la extensión señalada en la demanda, pues fue de cuatro días; Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 5 ii) que haya recibido recomendaciones laborales por parte de la ARL Sura, con la precisión de que, según las pruebas aportadas, las expedidas tenían vigencia por diez días, sin que hayan sido prorrogadas ni se hayan presentado incapacidades posteriores; iii) que el trabajador haya disminuido su rendimiento, puesto que sus funciones no demandaban esfuerzo físico y porque conforme al Registro y seguimiento de recomendaciones médicas, suscrito el 22 de diciembre de 2016, este se encontraba habilitado para cumplir a cabalidad con sus actividades laborales.

Así mismo, iv) que el reclamante tuviese una condición de estabilidad laboral reforzada, ya que para la fecha del despido no se encontraba incapacitado, ni tenía pérdida de capacidad laboral calificada, no estaba en proceso de rehabilitación, ni contaba con otra condición que lo calificara en situación de debilidad manifiesta, máxime si ejecutaba con normalidad sus labores; v) que no haya dado respuesta de fondo a la petición elevada, pues informó al trabajador que su reclamo sobre el examen de egreso era extemporánea, toda vez que el contrato había terminado más de dos meses atrás y tampoco se cumplían los presupuestos del fuero reclamado; vi) que a la extinción del vínculo existiera programación de la cirugía o la posibilidad de secuelas por una enfermedad en su tobillo, puesto que lo primero ocurrió el 5 de abril de 2017 y en la calificación de su limitación se fijó un 0 % de PCL.

Señaló que no le constaba el accidente laboral, puesto que fue reportado tardíamente y los días posteriores a su Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 6 supuesta ocurrencia, el trabajador no puso en conocimiento ningún tipo de patología que impidiera su labor ordinaria; que se hayan expresado felicitaciones y reconocimientos por su trabajo, pues son afirmaciones sin prueba; que se hicieran las observaciones médicas expuestas en el introductor, las cuales califica de apreciaciones subjetivas.

Formuló las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, innominada, pago, prescripción y compensación, buena fe de la demandada y mala fe del demandante (f.° 241 a 264, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Cali, en fallo del 12 de diciembre de 2019, decidió: PRIMERO DECLARAR PROBADAS las excepciones propuestas por POSTOBON S. A, particularmente, la de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, por lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: ABSOLVER a POSTOBON S. A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el señor JUAN FELIPE GUERRERO GIL, […], por las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante como parte vencida y en favor de la entidad demandada […].

CUARTO: Si no fuera apelada la presente providencia, remítase el proceso para […] la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali con el propósito de que se surta el Grado Jurisdiccional de Consulta respecto del demandante, por resultar totalmente adversa a sus pretensiones (f.° 374 a 375, ib). Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 7 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el 18 de febrero de 2021, al desatar la apelación del demandante, resolvió:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia número 477 del 12 de diciembre de 2019, emitida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Cali, objeto de apelación. Para en su lugar: 1.- DECLARAR la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo por parte del empleador GASEOSAS - POSADA TOBON S. A. POSTOBON S. A. al trabajador demandante JUAN FELIPE GUERRERO GIL ocurrido el 31 de enero de 2017, por vulneración a la estabilidad ocupacional reforzada. 2.

CONDENAR a la sociedad GASEOSAS POSADA TOBON S. A. - POSTOBON S.A a REINTEGRAR, de manera definitiva y sin solución de continuidad, a partir del 31 de enero de 2017, al señor JUAN FELIPE GUERRERO GIL, al mismo cargo o uno de iguales o mejores condiciones, de acuerdo con las recomendaciones del médico tratante, debiendo pagar, sin solución de continuidad, a partir del 31 de enero de 2017 y hasta tanto el reintegro se haga efectivo, los salarios, prestaciones sociales y aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral; además a cancelar la suma de $8.874.000, por concepto de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, suma que se indexará al momento de su pago. 3.

DECLARAR probada la excepción de compensación, respecto de lo cancelado por indemnización por despido injusto, en la suma $4.321.670.37, valor que se descontará de lo adeudado al señor JUAN FELIPE GUERRERO GIL por concepto de las acreencias laborales que deberá cancelar por concepto de salarios, prestaciones sociales, causadas desde el momento de la desvinculación hasta que se haga efectivo el reintegro. 4.

DECLARAR no probadas las demás excepciones propuestas por la parte demandada.

SEGUNDO. COSTAS en ambas instancias a cargo de la sociedad demandada y a favor del demandante. Afirmó que determinaría si fue eficaz la terminación del contrato de trabajo del accionante y si había lugar a su reintegro. Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 8 Dijo que no se discutía el contrato de trabajo entre las partes, el cual se aportó a folio 58 del cuaderno n.° 1; que este fue a término fijo de seis meses, a partir del 9 de abril de 2015 y finalizó por decisión de la empleadora, con el pago de la indemnización legal, el 31 de enero de 2017.

Señaló que la estabilidad laboral reforzada tenía soporte en los artículos 13, 46 y 54 de la CP, así como en el numeral 1° del 3° de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación y el literal a) del numeral 1° del artículo 27 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y 26 de la Ley 361 de 1997.

Precisó que, conforme a la sentencia CC SU049-2017, esa garantía estaba inmersa en cualquier modalidad de contrato laboral, esto es, a término fijo e indefinido o de obra o labor determinada e implicaba que quien fuera su destinatario no podría serle terminada su vinculación, sin que mediara una razón objetiva y autorización del Ministerio del Trabajo; que, según las sentencias CC T198-2006, CC T041-2014 y CC SU049-2017, eran titulares de la misma, los trabajadores que contaran con una situación de salud que les impidiera o dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores, sin que para el efecto tuviesen que estar calificados o contaran con una certificación del porcentaje de pérdida de fuerza laboral.

Aseveró que, conforme a la sentencia CSJ SL, 11 abr. Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 9 2018, rad. 53394, la prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, era respecto de despidos motivados por razones discriminatorias y no en justa causa; que demostrada la condición de discapacidad se presumía que ese acto fue discriminatorio; que la autorización del Ministerio se exigía cuando existía una imposibilidad de prestación del servicio.

Manifestó, luego de reiterar la naturaleza, extremos y causa de finalización del vínculo entre las partes, que se allegaron los siguientes documentos: 1. A folios 70 y 71 copia de consulta por atención de urgencias del 28 de noviembre de 2016 a causa de accidente sufrido el 22 del mismo mes y año, con orden de incapacidad por 4 días. 2.

A folios 73 y 74 copia de fórmula No. 76-519098340 del 21 de diciembre de 2016. 3. A folio 75 copia de orden de remisión a 5 sesiones de fisioterapia. 4. A folios 76 a 79 copia de historia clínica de terapia física con fecha de inicio el 28 de diciembre de 2016 y terminación el 1° de febrero de 2017 y cita de seguimiento por ortopedista para el 7 de febrero de 2017. 5.

A folios 80 y 81 copia de remisión de la consulta del 14 de enero de 2017 con diagnóstico de contusión de tobillo, recomendaciones médicas por 10 días y orden de cita con médico de seguimiento integral. 6. A folios 82 a 86 copia de historia clínica del 6 de febrero de 2017 con orden de 10 sesiones de terapia física y cita de control en un mes. 7.

A folio 87 y 88 copia de resonancia magnética del 8 de febrero de 2017, con hallazgo de lesión osteocondral. 8. A folio 89 copia de consulta del 14 de febrero de 2017 con orden de pedir cita con médico de seguimiento para 30 días. 9. A folio 90 a 93 copia de historia clínica de terapia física con fecha de inicio el 15 de febrero de 2017 y terminación el 3 de abril de 2017 y cita de seguimiento por ortopedista para el 7 de febrero Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 10 de 2017. 10.

A folio 94 a 96 copia de historia clínica del 6 de marzo de 2017 donde se señala que amerita valoración y manejo por cirugía artroscópica. 11. A folio 97 copia de consulta del 13 de marzo de 2017 con orden de pedir cita con médico de seguimiento para que luego lo vea ortopedia. 12. A folios 98 y 99 copia de historia No. 1 130631204 con orden de artroscopia de tobillo.

Adujo que de esos medios de prueba se desprendía que, al momento de fenecer el contrato de trabajo, el 31 de enero de 2017, el demandante tenía problemas de salud y se encontraba en terapias físicas y con tratamiento médico en curso, pues tenía cita de control programado para el 14 de febrero y de ortopedia para el 2 del mismo mes y año. Sostuvo que la garantía reclamada tenía soporte en principios del Estado Social de Derecho, la igualdad material y solidaridad social, por lo que debían adoptarse medidas en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta.

Puntualizó que, conforme a la sentencia CSJ SL2586- 2020, no se requería un conocimiento preciso del empleador de la PCL, pues este podía inferirse cuando fuera evidente; que en el asunto se había demostrado ese presupuesto, en razón a: […] 1. La respuesta que el representante legal de GASEOSAS POSADA TOBON S. A. le dirige al actor, que obra a folios 101 a 104 donde la demandada manifiesta tener conocimiento del accidente de trabajo sufrido por el demandante el 22 de noviembre de 2016, por cuanto le fue notificado días después, Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 11 que sabe de unas restricciones médicas con vigencia de 10 días, que posterior a la terminación del vínculo laboral no se le notificó prórroga de […]tales restricciones. 2.

En la respuesta nuevamente brindada por el representante legal de la demandada al actor, la que milita a folios 114 y 115 manifiesta tener conocimiento de las incapacidades recibidas, más no de la historia clínica y que en sus archivos figuran las incapacidades y la recomendación médicas, que una vez finaliza la incapacidad se elaboró acta de reintegro a sus labores.

En el mismo sentido obra a folio 321 y 322 el registro de seguimiento de recomendaciones médicas de su Departamento de Salud en el Trabajo donde se dispuso unas recomendaciones médico- laborales del 21 al 31 de diciembre de 2016 y se le asignaron nuevas funciones, a realizar. Expresó que, por tanto, la compañía conocía las condiciones de salud de su trabajador y, con fundamento en el principio de solidaridad que ampara las relaciones obrero patronales, debía velar por su protección, pues se encontraba en terapias de rehabilitación, que «obviamente dificultaban la realización de las labores para las que había sido contratado», conforme a las «recomendaciones» entregadas y porque «ante la persistencia de sus quebrantos de salud requirió intervención quirúrgica».

Señaló que […] de no haberse terminado el contrato, es claro que tal intervención y toda la atención médico- asistencial se hubieran sucedido en vigencia de la relación contractual, lo que claramente hubiera afectado el normal desempeño de sus labores pues requería de tiempo para superar el postoperatorio y hacer el tratamiento médico recomendado para recuperar su salud.

Razonó que la situación descrita fue el motivo del despido, según lo había inferido la Corte Constitucional en un caso análogo, en la sentencia CC T188-2017, por lo que debía presumir que fue discriminatorio; que dicha supuesto Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 12 no fue desvirtuado, porque el contrato cesó sin justa causa y en razón a la debilidad manifiesta, razón por la cual procedía el reintegro y el pago de los créditos reclamados; que se probó la configuración de la excepción de compensación de la indemnización cancelada al momento de fenecer el vínculo (f.° 10 a 18, cuaderno n.° 2 del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que la Sala case la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, confirme la primera, absolviéndola (f.° 1, cuaderno de la Corte, archivo «Recursos Extraordinarios Casación_Memorial De Partes_2022024702734», ibidem).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado extemporáneamente. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997; 13, 64 y 54 de la CP, el 3°, numeral 1° de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; 27 numeral 1° de la Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 13 Convención de Naciones Unidas Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; así como, por interpretación errónea del 5° de la Ley 361 de 1997.

Refiere que, dada la senda seleccionada, no controvierte el «cuadro fáctico» de la segunda sentencia; que con la expedición de la Ley 361 de 1997, el Estado cumplió las obligaciones adquiridas en Convenciones Internacionales y ante la ONU, particularmente en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad y Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, las cuales tienen como propósito asegurar tratos dignos y el goce efectivo de los derechos de las personas con discapacidad; que tales normas protegen a ese colectivo de actos de discriminación en diferentes ámbitos, entre otros, el empleo.

Indica que el colegiado incurrió en la aplicación indebida de los preceptos señalados en la proposición jurídica, al «hacerle producir efectos a una ley en un escenario que dista de ser el de las normas y la jurisprudencia que dice acoger», pues la discapacidad ha sido cualificada a través de […] i) su permanencia en el tiempo (Convención de la ONU); ii) su ocurrencia pasada o presente (Convención Interamericana); iii) la intensidad del fenómeno (severa o profunda, artículo 1° de la Ley 361 de 1997); iv) las consecuencias sobre el trabajo, (impedimento insuperable, afectación sustancial sobre el trabajo, de la jurisprudencia constitucional y laboral).

Acota que, a pesar de que la Ley 361 de 1997, había previsto una alternativa que impediría cualquier conflictividad en la definición de la categoría jurídica, pues Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 14 establecía una autoridad científica que la determinaba, lo que quedaría consignado en un carné, ese precepto «perdió vigencia práctica» por las posturas adoptadas por la jurisprudencia laboral y constitucional, lo que condujo a la aplicación del principio de libertad probatoria y a una reconceptualización (que fue a cogida por el Tribunal), que se desarrolla en dos escenarios: i) el de la sentencia CC C458-2015, que la define como una «afectación de la salud (que) impide o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares»; ii) el del fallo CSJ SL1360-2018, que la califica como «un obstáculo insuperable para laborar, es decir cuando el contrato de trabajo pierde su razón de ser por la imposibilidad de prestar el servicio».

Manifiesta que, en ese contexto, la condición de discapacidad desde los «instrumentos internacionales, la ley, y la jurisprudencia», es definida por una «LIMITACIÓN cualificada, esto es, no opera para cuando se trate de una afectación sin significación, una molestia simple y corriente; que, por tanto, el Tribunal incurrió en error desde «dos planos que corren paralelos», esto es: i) «lo que manda la ley, con el alcance que le ha fijado la jurisprudencia»; ii) «lo que arrojan las pruebas, una descripción de la afectación de salud, sin que exista elementos que permitan conectar uno y otro nivel de realidad».

Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 15 Lo anterior, porque en el presente caso existe ausencia del primer presupuesto jurídico, debido a que el juez de alzada hizo «una referencia a una descripción diagnóstica, a la constatación de una cita, al señalamiento de una fecha de control» pero sin reflexionar ni «concatenar la afectación de salud con el oficio o actividad del trabajador, [ni] valorar incapacidades», a pesar de que, como lo había afirmado, el fuero de salud requería una «cualificación de la pérdida funcional bajo el baremo de constituir o no una limitación sustancial o un obstáculo insuperable para el desarrollo del contrato».

Esgrime que, por ende, el Tribunal realizó una adecuación de hechos aparente, pues citó una serie de documentos sin hacer referencia a su contenido, «tipo de ejercicio de la Administración de Justicia» que debe sancionarse en sede extraordinaria, por […] ampuloso para invocar principios y normas internacionales, pero con desidia para el análisis del caso, para acometer la lectura del caso particular a la luz de las normas generales.

Una sola descripción de los hechos, sin ponderarlos con lo exige la jurisprudencia, es una falta mayor que debe ser corregida por la Corte. Dice que el yerro es menor cuanto el juzgador lo comete a partir de una apreciación de las pruebas, lo que ha de denunciarse por la vía indirecta, pero que este no es el caso, puesto que no existió una apreciación de esos medios de prueba en aras de determinarse «si se configura o no el presupuesto jurídico», lo que hace procedente la vía directa.

Insiste en que el juez de alzada hizo una referencia Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 16 general a que el trabajador «tenía problemas de salud y se hallaba en el lapso de terapias físicas y con tratamiento médico en curso, pues tenía cita de control programada para el 14 de febrero»; que, sin embargo, contrario a la justificación teórica de su decisión, dejó de lado que «el mal debe ser sustancial respecto a la actividad laboral, que los impedimentos han de ser insuperables para la realización del trabajo», pues «opta porque cuenta todo mal de salud: una terapia de cualquier orden, y una cita futura de control», lo que no se subsume en «una afectación sustancial e insuperable».

Añade que «En gracia de discusión, en el proceso puede ser una afectación grave y compleja, pero en ello se ha de empeñar a quien ha sido llamado a decidir el derecho para el caso particular, y labor que no se cumple si se limita a una teoría sobre la defensa universal de los discapacitados». Sostiene que el Tribunal incurrió en equivocación al «considerar que el empleador conocía una afectación de la salud con las características que se predican en la jurisprudencia, que la sentencia dice acoger», esto es, una afectación grave y compleja, pues sólo bajo esos supuestos podía tener sentido la sanción del acto discriminatorio, ya que su extensión a cualquier molestia menor en la salud, desnaturaliza las acciones afirmativas y finalidad que la ley pretende garantizar.

Plantea, con fundamento en el artículo 2° de la Ley 361 de 1997, que «el conocimiento que se le ha de atribuir al empleador, como condición necesaria para deducir un acto de Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 17 discriminación», no puede estar inmerso en los supuestos aludidos en el fallo, esto es, que la compañía […] supo que el trabajador tuvo un accidente de trabajo el 22 de noviembre de 2016 … […] de restricciones médicas con vigencia de diez días … que conocía de las incapacidades y la recomendación médica … que una vez finaliza la incapacidad se elaboró el acta de reintegro sus labores, … terapias de rehabilitación, que obviamente dificultaban la realización de las laborales para las que había sido contratado, recomendaciones de intervención quirúrgica de no haberse terminado el contrato, es claro que tal intervención y toda atención médico asistencia se hubieran sucedido en vigencia de la relación contractual, lo que claramente hubiera afectado el normal desempeño de sus labores pues requería de tiempo para superar el posoperatorio y hacer el tratamiento médico recomendado para recuperar la salud.

Afirma que lo indicado evidencia que «el Tribunal atropell[ó] los hechos», pues asumió que conocía de las restricciones médicas, con el reintegro de labores y terapias de rehabilitación, sin referir en qué consistían y su gravedad. Razona que también incurrió en la interpretación errónea del artículo 5° de la Ley 361 de 1997, al señalar que, conforme a la jurisprudencia, no era necesario aportar dictamen que determinara una pérdida de la capacidad laboral, porque existían elementos de juicio que daban cuenta de ese conocimiento en punto del estado de salud del subordinado.

Denota que esa trasgresión se configura, en la medida en que la libertad probatoria, no se traduce en una «exención de prueba que califique la situación de discapacidad» en los términos del precepto referido, teniendo en cuenta que en el ámbito laboral «la forma más estricta de determinar la situación de discapacidad es la de la pérdida de la capacidad Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 18 laboral, pues mide y pone en relación la pérdida funcional por la afectación de salud con el oficio del trabajador»; que un supuesto diferente era el conocimiento del empleador del estado de salud del trabajador.

Puntualiza que, aunque no controvierte la existencia ni el contenido de los documentos que acreditan que el empleado fue al médico y este hizo recomendaciones y consignó la situación clínica que halló, ello no implicaba que aquel haya calificado la incapacidad, la cual, conforme a la jurisprudencia, debe ser una «sustancial afectación de si supone una restricción insuperable para el desempeño del oficio».

Expone que […] Tan se prescinde en la sentencia, en las consideraciones del Tribunal de la determinación de la afectación de salud – salvo en lo que refiere la lesión del tobillo para el evento de noviembre – que podría servir de preforma a toda cualquier relación de salud que pretenda la protección de fuero de salud reforzado, a partir de un evento médico cualquiera que no es necesario especificar.

Solo acreditar consultas médicas, recetas de droga, recomendación médica, tomados como sucesos generales, inespecíficos, sin contenido particular sobre qué clase de afectación de salud es la del trabajador, y lo que es más sensible sin señalar su gravedad y complejidad (f.° 4 a 5, ibidem). VII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la censura en el error de interpretación que increpa al Tribunal respecto del artículo 5° de la Ley 361 de 1997, pues, a pesar de la importancia que la Sala le ha otorgado a la evaluación de carácter técnico que realizan las juntas de calificación de invalidez para Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 19 determinar «el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional», ello no ha implicado que se le conceda el carácter de prueba solemne, ni un requisito esencial para definir si el subordinado está inmerso en los supuestos de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En efecto, como se puntualizó en el fallo CSJ SL572- 2021, «[ ] en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, [ ] esta puede inferirse de su estado de salud», siempre y cuando, «sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección», como en los casos en los que [ ] el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.

Lo último, porque se requiere una condición de indudable afectación, que pueda conducir al conocimiento del empleador de la situación de vulnerabilidad y especial protección del trabajador, para que opere la presunción de que su despido ocurrió como acto discriminatorio. Por tanto, procede la Sala a decidir los demás cuestionamientos de puro derecho de la impugnación, precisando que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL21099-2017, la aplicación indebida de una norma Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 20 sustantiva, acusada por la vía jurídica de la causal primera de casación, tiene lugar cuando «entendida adecuadamente […] en sus alcances y significado, como consecuencia de una hermenéutica apropiada, se aplica a un hecho no previsto por ella» o «hace producir efectos distintos a los contemplados […]».

Tal infracción es la que, con acierto, plantea la censura, pues a pesar de referirse sin controversia a los supuestos fácticos que halló demostrado el Tribunal, sobre los cuales, incluso, soporta su disenso, critica el ejercicio de subsunción que aquel realizó en punto de los elementos de hecho de la norma denunciada como vulnerada. En tal contexto, la Sala determinará si el juez de apelación incurrió en aquella afrenta normativa, al aplicar la garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 al demandante, tras concluir, sin discusión: i) que «al momento de la terminación de su contrato laboral, que lo fue el 31 de enero de 2017, tenía problemas de salud y se hallaba en el lapso de terapias físicas y con tratamiento médico en curso, pues tenía cita de control programada para 14 de febrero de 2017, cita de ortopedia el día 2 del mismo mes y año»; ii) que la empleadora tenía conocimiento: a) «del accidente de trabajo sufrido por el demandante el 22 de noviembre de 2016 por cuanto le fue notificado días después»; b) las «restricciones médicas con vigencia de 10 Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 21 días», las cuales no fueron prorrogadas y, c) las incapacidades médicas (4 días desde la ocurrencia del insuceso); iii) que finalizada «la incapacidad se elaboró acta de reintegro [a las] labores» y se hizo «registro de seguimiento de recomendaciones médicas del Departamento de Salud en el Trabajo, donde se dispuso unas recomendaciones médico- laborales del 21 al 31 de diciembre de 2016 y se le asignaron nuevas funciones a realizar». iv) que, conforme a «las mismas recomendaciones», «en el lapso de la terminación de su desvinculación se encontraba en terapias de rehabilitación, que obviamente dificultaban la realización de las labor[es] para las que había sido contratado». v) que, con posterioridad a la extinción del contrato, «ante la persistencia de [los] quebrantos de salud requirió intervención quirúrgica».

Al respecto, se recuerda que la Corte ha orientado, entre otras, en las sentencias CSJ SL6850-2016, CSJ SL11411- 2017, CSJ SL3772-2018 y CSJ SL711-2021, que la protección de estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud constituye un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores y tiene fundamento en diferentes normas constitucionales, que propenden por la conservación del empleo y, de modo preponderante, por la prohibición de la discriminación en Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 22 razón a la existencia de cualquier limitación física o sensorial de quien labore.

En ese contexto, en relación con la citada prerrogativa, la Sala tiene pacíficamente establecido, que su lectura debe ser sistemática con las demás fuentes jurídicas de protección a la discapacidad y, sobre todo, con su finalidad y los bienes jurídicos que busca proteger, que no son otros que la igualdad en el empleo o, en otras palabras, la salvaguarda de la estabilidad laboral frente a comportamientos que no se sujeten a este derecho superior, fundados en deficiencias físicas, sensoriales o mentales, según se expuso, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1360-2018.

De ahí que se haya señalado en el fallo CSJ SL3723- 2020, que la garantía sobre la que se discierne, tiene por principal propósito «brindar protección contra la discriminación en el trabajo, esto es, de recibir un trato diferente o excluyente por un motivo ilegítimo (entendida esta como lo prevé el C111 de la OIT y los artículos 7 al 14 de la R169 que es complementaria o reglamentaria del C159)», lo que a su vez se traduce en «la materialización de la readaptación profesional y en el empleo de las personas con una discapacidad relevante en el trabajo, cuyo fundamento específico internacional, para el mundo del trabajo, se encuentra en el C159 y las recomendaciones 99 y 168 de la OIT».

Por ello, en perspectiva de la jurisprudencia constitucional (CC C531-2000) y laboral, «carece de todo Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 23 efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato».

Escenario en el que resulta importante determinar quiénes son beneficiarios de la estabilidad laboral reforzada, pues, como se ha explicado, por ejemplo, en la providencia CSJ SL5700-2021, «no toda afección de salud es merecedora de la protección foral», lo que significa que no está determinada por la existencia de una patología o una incapacidad médica, sino por «una situación objetiva, concretada en un grado de limitación relevante», que garantice su finalidad y el efecto jurídico que busca proteger, esto es, se resalta, la no discriminación en el empleo.

Lo expuesto, porque, conforme se explicó en la decisión CSJ SL2841-2020, el fuero del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es una acción afirmativa del Estado que tiene por objetivo «protege[r] a las personas “en condición de discapacidad”» de «comportamientos discriminatorios [por parte del empleador]» en aras de hacer efectiva «la igualdad de oportunidades de los trabajadores en estado de discapacidad relevante en la consecución, conservación y ascenso en el empleo», motivo por el cual debe ser leída y aplicada con «criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad», so pena de que se desnaturalice su espíritu, convirtiéndose en «fuente de discriminación o de vulneración de otros derechos fundamentales como los de Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 24 libertad» (CSJ SL2841-2020).

En ese contexto, para definir el primer presupuesto del fuero previsto en la normativa cuya violación se denuncia y, por ende, la aplicación de las demás prerrogativas que de ella emanan, como son, entre otras, la presunción de despido discriminatorio, la Corporación tiene adoctrinado que es menester determinar si al momento de terminarse el nexo de empleo subordinado, «el trabajador se encuentr[a] en situación de discapacidad» que le implique «soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con [el acto patronal que sanciona la ley]» (CSJ SL572-2021).

Tales pre requisitos, como lo plantea la recurrente, no se desprenden de las premisas fácticas que, sin controversia, halló acreditado el Tribunal, pues a pesar de que el trabajador había sufrido un accidente laboral, reportado tardíamente a la empleadora, que le había generado una afectación en su salud, que implicó en vigencia del contrato de trabajo una incapacidad médica de cuatro días, la realización de unas terapias y restricciones con cambio de funciones «con vigencia de 10 días», lo que se tradujo en «recomendaciones médicas del Departamento de Salud en el Trabajo, […] del 21 al 31 de diciembre de 2016», las cuales «no fueron prorrogadas», así como, para la fecha del despido, la existencia de terapias y controles médicos posteriores, ninguno de esos supuestos de hechos – se insiste no debatidos-, se subsumen en «una situación objetiva, concretada en un grado de limitación relevante», que pudiera Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 25 conducir a una situación de discapacidad para la fecha del despido.

Ello porque, según se afirmó en la demanda, sin discusión entre las partes, el trabajador sufrió una alteración en la salud derivada de una torcedura en el tobillo, que le produjo restricciones ocupacionales temporales, esto es, «con vigencia de 10 días» y «recomendaciones médicas del Departamento de Salud en el Trabajo, […] del 21 al 31 de diciembre de 2016», las cuales «no fueron prorrogadas», por lo que para la fecha del despido, el 31 de enero de 2017, no se encontraban vigentes, sin que por sí sola la programación de terapias y cita de control médico, lo haga titular de la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Cumpliendo precisar que incluso en el marco del modelo social de la discapacidad, el simple padecimiento de una enfermedad no constituye un elemento decisivo en la garantía que se analiza, ya que aquel concepto no está determinado por la «lista de diagnósticos», sino por «deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» (artículo 1), las cuales deben estar debidamente demostradas a efectos de que se tenga la condición referida.

En consecuencia, como lo señala la recurrente, el Tribunal incurrió en la aplicación indebida que denuncia, por lo que el cargo prospera. Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 26 Sin costas procesales en razón a que la casación salió airosa. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia, con sujeción a la jurisprudencia constitucional, negó el fuero por discapacidad al demandante, al considerar que no demostró una condición de salud que al momento del despido le limitara de manera relevante el ejercicio de su empleo, como tampoco el conocimiento de la demandada de ese hecho.

El accionante apeló, argumentando que fue despedido sin justa causa en condición de debilidad manifiesta, puesto que se encontraba en tratamiento médico, conforme se colegía: i) del Reporte de historia clínica del 14 de enero de 2017, en el que se dispuso control médico en treinta días y, ii) del 6 de febrero siguiente, a través del cual se le ordenaron diez sesiones de fisioterapia.

Añadió que, para la fecha de la terminación de su contrato de trabajo, se encontraba «reubicado», puesto que no estaba desempañando las mismas funciones. La Sala resolverá la alzada con sujeción al principio de consonancia del artículo 66A del CPTSS, para lo cual se remite a lo expuesto en casación como soporte jurídico de su decisión, agregando que la juez de primer grado acertó en su conclusión fáctica, en razón a que los razonamientos y Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 27 pruebas sobre las cuales se soporta la impugnación, en parte alguna demuestran una condición de salud del trabajador que lo haga merecedor del fuero del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que su diagnóstico no le implicaba «soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con [el acto patronal que sanciona la ley]» (CSJ SL572-2021), así como el conocimiento de esa condición de protección por parte de la compañía demandada.

En efecto, según se desprende de la historia clínica del señor Guerrero Gil, el 28 de noviembre de 2016, acudió a atención en salud por urgencia, en razón que el día 22 de ese mes y año, mientras trabajaba como supervisor de empaque, tuvo un accidente que consistió en que «AL BAJAR DE UN VEHÍCULO SUFR[IÓ] TORSIÓN DE PIE DERECHO», cuyo manejo sintomático inicial (del que no hay reporte), no tuvo respuesta, «PERSIST[IENDO] [EL] DOLOR», razón por la cual se le tomaron RX y se concedieron «4 Días» de incapacidad, esto es, «desde: 28/01/2016, Hasta 01/12/2016» (f.° 70 a 71, cuaderno n.° 1), las cuales «No» fueron objeto de «prórroga», según se constata a folios 276 a 277, cuaderno n.° 2.

Además, en control médico del 21 de diciembre siguiente, se diagnosticó «tendinitis aquiliana» y se ordenó tratamiento tópico de «ketroprofeno gel», por 20 días (73 a 75, ib), expidiéndose recomendaciones ocupacionales por parte de la ARL, las cuales, conforme a la documental de folios 321 a 322, ibidem, quedaron consignadas en el registro y Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 28 seguimiento del área de seguridad y salud en el trabajo de Postobón S. A., y consistieron en: […] asistir cumplidamente a los controles y sesiones de terapia que le fueran ordenados por el médico y acatar las órdenes de farmacología y demás tratamientos que le sean ordenados.

Permitir desplazamientos por terreno regular de forma natural, evitando correr, trepar, subir y bajar escaleras o saltar; evitar la ejecución de tareas que impliquen rapidez de reacción; restringir la ejecución de actividades deportivas de contacto, aquellas que impliquen esfuerzos de alto impacto. Sugerimos tener periodos de pausas activas en las cuales realice los ejercicios de estiramientos y calentamientos, los desplazamientos deben realizarse según fatiga individual del trabajador, evitando caminatas prolongadas (más de 20 minutos continuos).

En el citado medio de convicción, también se dejó expresa constancia de que «Las anteriores recomendaciones se da[ban] por 10 días», por lo que estarían vigente únicamente del 21 y el 31 de diciembre de 2016; que era posible la ejecución del «oficio actual» (contractual), con el cumplimiento de esas «recomendaciones, por lo que «no» requería «modificación de las tareas […]», como tampoco la «ubicación de un nuevo oficio», con la precisión de que las actividades que realizaría el trabajador en el «Punto de Canje», serán «revisar mayorne (sic)», «supervisión» y «conteo de inventario» (f.° 321 a 322, ibidem).

Así mismo, a partir del 28 de diciembre, se iniciaron cinco sesiones de terapia física, las cuales finalizaron el 1° de febrero de 2017, es decir, un día después de la extinción del contrato, respecto de los cuales el profesional de la salud tratante dejó los siguientes reportes: i) Dolor: tipo nociceptivo, nivel 4, localizado en la región tendón de Aquiles pie derecho, que aumenta con marcha Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 29 prolongada; su frecuencia es ocasional y en «reposo no hay dolor». ii) No presenta: hipoestesia, hiperestesia, anastesia, parestesia, disestesia u otros. iii) Postura no valorable. iv) Marcha normal, con «cogera ocasional punta/talón: dolor en talón». v) Equilibrio: estático normal, dinámico: normal; «No» «limitación funcional». vi) Retracciones: en el tendón soleo del pie derecho leve. vii) movilidad articular y fuerza: normal en derecho inferior cuello de pie dorsiflexión; derecho inferior cuello de pie plantaflexión; derecho inferior cuello de pie inversión; derecho inferior cuello de pie eversión. Así mismo, se anotó que el tratamiento tenía como meta «conservar ama, control dolor, recuperar elasticidad musculo- tendinosa, recuperar fuerza muscular y propiocepción»; que consistía en: crioterapia, termoterapia y acondicionamiento, con ejercicios activos, propioceptivos y resistidos, a través de balancines, bicicleta estática y escaladora, así como estiramiento muscular y fortalecimiento muscular; que, en las actividades funcionales de tolerancia, tiempo, repeticiones y cargas, se observó: Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 30 […] Postura de pie]: realiza completamiento o con mínima molestia Marcha: algo de limitación no afectación funcional Postura sedente: realiza completamiento o con mínima molestia Transiciones sedentes de pie: realiza completamiento o con mínima molestia Movilidad y fuerza miembros superiores: realiza completamiento o con mínima molestia Movilidad y fuerza miembros inferiores: realiza completamiento o con mínima molestia Alcances alto, medio, bajo: realiza completamiento o con mínima molestia Agarres realiza completamiento o con mínima molestia Otras posturas (cuclillas, de rodillas, etc) realiza completamiento o con mínima molestia Subir y bajar escalas realiza completamiento o con mínima molestia Otros: realiza completamiento o con mínima molestia […] Igualmente, que en la evaluación conclusiva se advertía leve mejoría al dolor, aunque persistiera al estar de pie y caminar por largos periodos, «CREPITACIÓN DURANTE LA MARCHA, A LA PALPACIÓN DOLOR EN TALÓN Y RETRACCIÓN TENDÓN DE AQUILES, TOLERA MANEJO, SE RECOMIENDA CONTINUIDAD DE LOS EJERCICIOS DEL PLAN CASERO Y APLICACIÓN DE FRIO EN CASO DE SENTIR DOLOR».

Además, que luego de esa intervención, se observaba: i) que la postura del pie se realiza completamiento o con mínima molestia; ii) que la marcha presentaba «algo de limitación no afectación funcional»; iii) que la postura sedente, transiciones sedentes de pie, Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 31 la movilidad y fuerza miembros superiores e inferiores, los alcances alto, medio, bajo, los agarres, las otras posturas (cuclillas, de rodillas, etc) y la actividad de subir y bajar escalas, así como las otras, las realizaba el paciente «COMPLETAMENTE O CON MÍNIMA MOLESTIA», razón por la cual se dejaron como únicas observaciones la programación de cita de seguimiento el 14 de febrero y con el ortopedista el día 7 de ese mes y año (f.° 76 a 78, ibidem).

Información trascendente, porque conforme al citado reporte médico, el trabajador presentaba una situación de salud – tendinitis, que le generaba un dolor tolerable cuando permanecía de pie y caminaba por largos periodos, que presentaba «algo de limitación en su marcha», pero sin afectación funcional y normalidad en las demás funciones osteomusculares, pues ejecutaba las actividades evaluadas científicamente de manera completa o con mínima molestia, por lo que su «limitación», como lo infirió la primera juez no fue relevante ni tenía esa cualificación para la ejecución de las funciones contractuales, las cuales pese a las recomendaciones generales que le fueron dadas, no sufrieron variaciones.

Ahora, aunque como lo refiere la recurrente, en consulta médica del 14 de enero de 20171 se dejó anotaciones en torno a que: i) presentaba mejoría, pero con cambio de lugar del dolor; ii) que debían mantenerse «las recomendaciones» por «10 días» y, iii) asistir a control en 30 días para seguimiento integral por ARL, también se dejó 1 f.° 80 a 81 y 83, cuaderno n.° 1.

Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 32 constancia de que el diagnóstico provisional era «CONTUSIÓN DEL TOBILLO», que el plan de terapia era «FISICO CASERO […], CALOR LOCAL CON SULFATO DE MAGNESIO O CALENDULA, CONTROL DE PESO», sin precisarse circunstancias que pudieran demostrar un grave estado de salud o una severidad de la lesión que limitara la realización del empleo.

Lo último, porque: i) no se expidieron restricciones y las recomendaciones que se extendieron no se puntualizaron, por lo que, si se entendiera que correspondían a las consignadas en el registro y seguimiento del área de seguridad y salud en el trabajo de Postobón S. A. (frente a las cuales, se resalta, no existe prueba de notificación de prorroga a la empleadora), se concluiría que son generales, sin limitación en la realización del oficio contractual. ii) No se anotaron síntomas que pudieran calificarse como de afectación grave, evidente o perceptible, por el contrario, como atrás se precisó, el informe de valoración integral de la fisioterapeuta, suscrito 16 días después (1° de febrero de 2017), da cuenta de que la limitación del paciente era leve y exclusiva de la marcha, la cual se calificó de «TIPO NORMAL» y sin afectación funcional, pues los demás aspectos osteomusculares se cualificaron con normalidad y funcionalidad completa o de mínima molestia.

Incluso, lo planteado se refuerza con la valoración que Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 33 realizó el médico especialista tratante el 6 de febrero de 2017, esto es, trascurridos algunos días de la misiva laboral, pues, aunque mantiene reporte de una alteración en tobillo derecho, por continuidad de dolor, precisa que no presenta antecedentes patológicos, que su «MARCHA [era] NORMAL AMAS COMPLETOS CON DOLOR NO SIGNOS DE INESTABILIDAD RX SIN LESIONES OSEAS», señalando que el tratamiento sería 10 sesiones de fisioterapia adicionales (f.° 82, 84, ibidem).

De donde se concluye, que al momento del despido no obraba prueba médica ocupacional que pudiera determinar una condición de limitación relevante o barrera en el trabajo que hiciera al demandante titular del fuero por discapacidad, como tampoco, según lo afirma en su apelación, que hubiese sido reubicado, pues las restricciones consignadas en el registro y seguimiento del área de seguridad y salud en el trabajo de Postobón S. A., expresamente dejaron constancia de su naturaleza temporal, sin incidencia en la realización del oficio actual, en el cual se acogían sin necesidad de «ubicación de un nuevo oficio».

Lo expuesto, resulta concordante con la restante historia clínica del actor, la cual pone en evidencia que una vez concluido las terapias, el 6 de marzo de 2017, es decir, luego de más de dos meses de extinguido su vínculo contractual, se dejaron reportes en torno a «lesión osteocondrial cúpula interna talo, signos sugestivos antiguos esguince peroneoastagilino anterior», que implicaban «valoración y manejo por cirugía artroscopia tobillo» (f.° 94 a Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 34 96, ib), la cual una vez realizada, le generó incapacidad médica del 29 de agosto al 21 de noviembre de 2017 (f.° 236 a 237, 238 a 240, ibidem).

En ese sentido, como atrás se anotó, además de la ausencia de reportes médico - ocupacionales de limitación relevante o de barreras en el empleo al momento del despido que pudiesen conducir a la garantía foral, los previos, que podrían dar lugar a un indicio en favor del reclamante, fueron posteriores a aquel hecho, por lo que, en todo caso, no serían prueba de una condición de salud relevante que fuera conocida por la empleadora y pudiera dar lugar a la presunción de discriminación, teniendo en cuenta que así lo afirmó en las documentales de folios 282 a 285 y 289 a 290, ibidem, sin que el petente cumpliera con la carga de demostrar esas limitaciones o barreras y su conocimiento por parte de la empleadora.

Lo expuesto, incluso, con la precisión de que las secuelas del accidente y tratamiento fueron calificadas inicialmente por la ARL en 0 % de pérdida de capacidad laboral, lo que sería indicativo de que la lesión o limitación laboral no era «notoria, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección», como lo ha exigido la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL572-2021, pues no empece a que en el trascurso de este proceso fueron nuevamente evaluadas por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y calificadas en un 8.15 %, con fecha de estructuración el 13 de agosto de 2019, tal porcentaje, en todo caso, sería inferior al que la Corte, por Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 35 ejemplo, en la sentencia CSJ SL2841-2020, ha señalado como necesario, idóneo, razonable y proporcional para garantizar la finalidad de la protección reclamada, so pena de que la garantía se desnaturalice.

Se confirmará la primera decisión. Costa de segunda instancia a cargo del apelante, a favor de la demandada IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que instauró JUAN FELIPE GUERRERO GIL a GASEOSAS POSADA TOBÓN S. A. – POSTOBÓN S. A. En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia del doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Cali, en el proceso de referencia. Costas conforme a la parte motiva.

Radicación n.° 91053 SCLAJPT-10 V.00 36 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.