CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45851 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL6501-2015 Radicación n.° 45851 Acta 13 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de septiembre de 2009, en el proceso seguido por MARÍA DORALBA JARAMILLO DE JARAMILLO contra la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, tramite al que se vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, de acuerdo a lo previsto en el art. 35 del D. 2013/2012, en armonía con el art. 60 del CPC, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del CPL y SS.

I.

ANTECEDENTES Demandó la parte actora a la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA a fin de que fuera condenada a reconocer, a partir del 12 de diciembre de 2001, la diferencia entre la pensión que le reconoció el I.S.S. y la que resulte de la aplicación del ingreso base de liquidación previsto en el inc. 3º del art. 36 de la L. 100/1993, teniendo en cuenta los factores salariales correspondientes a la prima semestral, de vacaciones y de navidad.

Subsidiariamente, solicitó el reajuste del bono pensional trasladado por la Universidad al I.S.S., teniendo en cuenta los factores salariales prenombrados; el pago de los intereses moratorios generados desde el 12 de diciembre de 2001 y las costas del proceso. Fundamentó esos pedimentos en que el I.S.S. mediante Resolución n. 10378 de septiembre 10 de 1999, le reconoció pensión de vejez, en cuantía de $893.390, liquidada con un IBL de $1.051.047 y un monto porcentual del 85%; que para determinar el IBL se tuvo en cuenta el promedio de lo cotizado y no el promedio de lo devengado, «pues se dejaron por fuera los factores salariales de primas semestral, de vacaciones y de navidad»; que contra el acto administrativo aludido, interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, que fueron resueltos desfavorablemente mediante Resolución n. 03408 de 2000; que «como quiera que la Universidad de Antioquia no cotizó al ISS ni liquidó el bono pensional de la demandante con destino a esa entidad teniendo en cuenta los factores salariales mencionados, mal podría el Seguro haberlos incluido en la liquidación de la pensión».

Señaló que la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, al considerar que el I.S.S. no liquidó de forma correcta su pensión, expidió la Resolución n. 17154 del 7 de diciembre de 1999, en la que dispuso «Pagar la diferencia que existe entre la pensión que reconoce el Instituto de Seguros Sociales y la que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993»; que, a pesar de ello, la Universidad al liquidar las diferencias, omitió incluir los factores salariales correspondientes a la prima semestral, de vacaciones y de navidad, «concretamente en el numeral 7 de la citada resolución, lo hizo erradamente, pues la realizó con base en el 75% del promedio devengado conforme a la Ley 33 de 1985, y no en el 85% como lo consagra la Ley 100 de 1993, por encontrarse en régimen de transición y serle más favorable».

Añadió que mediante Resolución n. 850 del 7 de diciembre de 2001, la Universidad suspendió el pago del reajuste o complemento pensional que venía reconociendo. Finalmente, afirmó ser beneficiaria del régimen de transición pensional de la L. 100/1993; que al momento de entrar en vigencia dicho sistema, le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho y, por esa razón, su pensión debía ser liquidada con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta; y que conforme al régimen salarial y prestacional vigente en la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, aplicable a los servidores docentes, tiene derecho a la prima semestral, de vacaciones y de navidad, que, dado su carácter salarial, han debido incluirse en la determinación del IBL, « lo cual no se hizo por causas imputables a la universidad, quien cotizó y liquidó el bono pensional con destino al Seguro dejando por fuera tales factores salariales» (fls. 1-5).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó lo relativo al reconocimiento de la pensión de vejez por parte del I.S.S., la condición de beneficiaria del régimen de transición pensional de la actora, y que, la Universidad, mediante Resolución Administrativa n. 580 del 7 de diciembre de 2001, suspendió el pago ordenado en la Resolución Administrativa n. 17154 del 17 de diciembre de 1999.

Los demás supuestos fácticos los negó. En su defensa manifestó, en síntesis, que para la liquidación del bono pensional a 30 de junio de 1992, la Universidad tuvo en cuenta la asignación básica ($246.442) y el promedio de los demás factores salariales ($43.551), integrados por la prima de navidad, vacaciones y semestral, para un total de $289.993 Dijo que para las cotizaciones al sistema general de pensiones, dio aplicación al D. 691/1994, modificado por el D. 1158/1994, y que la Universidad no estaba facultada para realizar cotizaciones sobre factores salariales diferentes a los señalados en el referido decreto.

Aclaró que una situación diferente se presenta con el bono pensional, cuya liquidación se realiza con base en el art. 13 del D. 1513/1998. Respecto al pago efectuado por la Universidad mediante la Resolución Administrativa n. 17154 del 17 de diciembre de 1999, puntualizó lo siguiente: (i) que dicho pago fue realizado con fundamento en la Resolución Rectoral n. 12094 del 4 de mayo de 1999 y la Resolución Administrativa n. 16626 de 1999, en virtud de las cuales la Universidad se subrogaba en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el I.S.S. con los servidores del ente educativo, cobijados por el régimen de transición, que al momento de entrar en vigencia el sistema les faltaba menos de 10 años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del art. 36 de la L. 100/1993;

(ii) que la subrogación en este caso fue convencional y voluntaria; (iii) que, acertadamente, mediante Resolución Administrativa n. 580 del 7 de diciembre de 2001, se suspendió el pago de esa diferencia en favor de la demandante, porque en su caso no se cumplían los supuestos previstos en la Resolución Rectoral n. 12094 del 4 de mayo de 1999, esto es, que la pensión reconocida fuera con fundamento en el régimen de transición pensional del art. 36 de la L. 100/1993, y no con asidero en los arts. 33, 34 y 21 de esa misma normativa.

Formuló las excepciones de falta de jurisdicción y falta de integración de litisconsorcio necesario (fls. 332-340). Mediante proveído de fecha 21 de marzo de 2006, se dio por no contestada la demanda por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (fl. 369). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, mediante fallo del 14 de marzo de 2008, absolvió a las entidades accionadas de las pretensiones incoadas en su contra (fls. 488-497).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal concluyó que la base para calcular la pensión de los servidores públicos se circunscribe a los aspectos relacionados en la ley como factor salarial y sobre los cuales se debe cotizar.

Para arribar a esa conclusión, comenzó por precisar que a la actora se le aplicó un porcentaje del 85% en virtud de que se acogió al art. 33 de la L. 100/1993, «lo cual era optativo para ella», porque «la otra opción era someterse a la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100/1993 (…)». Se refirió al art. 18 de la L. 100/1993, y luego al art. 20 del D. 692/1994, modificado por el D. 1158/1994, para, a partir de esta última disposición señalar que dentro de los factores salariales allí previstos, no se incluyeron las primas de servicios y de navidad, vacaciones, auxilio de transporte y de alimentación, viáticos, entre otros.

De igual manera, precisó que a pesar de ser conceptos diferentes el ingreso base de liquidación y el ingreso base de cotización, debe existir correspondencia entre ellos, no siendo procedente reliquidar la pensión teniendo en cuenta factores diferentes a los que sirvieron de base a las cotizaciones. Finalmente, dijo que, conforme al principio de inescindibilidad, toda persona con pensión causada en vigencia de la L. 100/1993, tiene el derecho a solicitar que se le aplique cualquier norma en ella contenida, a condición de que se someta en su totalidad a las disposiciones del nuevo ordenamiento, «pero no como lo solicita la parte actora en este proceso, esto es, que se combinen normas, el artículo 33 de la ley 100 de 1993 (porcentaje del 85%) y la Ley 33 de 1985 (del promedio de lo devengado teniendo en cuenta los factores salariales de prima semestral, vacaciones y navidad), en concordancia con el artículo 36 de la primera Ley enunciada, escindiéndose las anteriores, en lo conveniente para la actora» (fls. 586-603).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte actora que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente y por interpretación errónea, el inc. 3º del art. 36 de la L. 100/1993, en relación con los arts. 1, 2, 3, 4, 10, 11 y 288 de la misma normativa, en concordancia con los arts. 21 del C.S.T. y 53 de la C.N. Para su demostración, refiere que el Tribunal se equivocó al determinar el salario o ingreso base de liquidación de la pensión, puesto que no obstante la demandante ser beneficiaria del régimen de transición pensional y, por ende, resultar aplicable el inc. 3º del art. 36 de la L. 100/1993, «es decir, tener como ingreso base de liquidación de su pensión el promedio de lo devengado (primas de servicios, primas de navidad, y de vacaciones, entre otros factores salariales) en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la prestación al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, cuando este fuere menor a 10 años», desconoció los factores salariales correspondientes a las primas de servicio, de navidad y de vacaciones, que dado su carácter permanente han debido tenerse en cuenta para la cuantificación del IBL.

Aduce que en el presente asunto no pude acogerse lo estipulado en el D. 1158/1994 o en la «Ley 691 de 1994», ya que los factores salariales no tenidos en cuenta, constituyen remuneraciones extralegales (constitutivas de salario) «que se tornan en un mandato para la universidad como empleador, pero no para el ISS, donde sí cabría la restricción legal que la sentencia le quiere significar».

Además que, las normas enunciadas no pueden socavar las garantías salariales y de seguridad social, de conformidad con el art. 53 de la C.N. Finalmente, refiere que en sede de instancia la Corte debe disponer que «la Universidad de Antioquia, reconozca y pague el reajuste y/o diferencia que existe entre el monto de la pensión que reconoció el Instituto de Seguros Sociales (en un porcentaje del 85% del promedio devengado cotizado), y la que resulte de la aplicación del Ingreso Base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales de prima semestral, de vacaciones y de navidad, desde el día 12 de diciembre de 2001; de no acceder a ello, de manera subsidiaria, que la Universidad de Antioquia reajuste el bono pensional inicialmente trasladado al ISS o abone el excedente a dicha entidad, teniendo en cuenta los factores salariales indicados y que no fueron tenidos en cuenta cuando se trasladó el bono pensional al ISS; condenar al pago de los intereses moratorios desde el 12 de diciembre de 2001 y hasta que se reconozca el reajuste y/o diferencia en el monto de la pensión, y condenar en costas a las demandadas».

VII. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, sostiene la Universidad demandada que la competente para resolver la reclamación, específicamente para asumir la diferencia entre el monto de la pensión y el valor que resulte de la inclusión de todos los factores devengados en aplicación del art. 36 de la L. 100/1996, es el I.S.S., entidad a la cual fue afiliada la actora el 1º de julio de 1995.

Señala que el ente educativo dio cumplimiento a todas sus obligaciones legales consistentes en efectuar la afiliación al sistema general de pensiones, realizar las cotizaciones obligatorias y efectuar el pago del bono pensional correspondiente; que la Universidad no creó prestaciones económicas extralegales, pues el régimen salarial y prestacional de los docentes de las Universidades Estatales se encuentra regulado en el D. 1279/2002; que no estamos frente a una pensión compartida; y que las cotizaciones que se realizaron tuvieron como derrotero el D. 692/1994, modificado por el D. 1158/1994.

El Instituto de Seguros Sociales no presentó oposición. VIII. CONSIDERACIONES La pensión concedida a la actora lo fue con basamento en el art. 33 de la L. 100/1993, es decir, su prestación se sometió íntegramente a las reglas del sistema general de pensiones. Desde esta perspectiva, la fundamentación del recurso extraordinario orientada a demostrar que por ser beneficiaria del régimen de transición pensional del art. 36 de la L. 100/1993, el ingreso base de liquidación de su pensión debía determinarse con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, resulta equivocada, pues quien se acoge a la pensión de vejez del art. 33 ibídem, debe, en consecuencia, también aceptar la aplicación de todas las reglas que regulan su ingreso base de liquidación (art. 21) y su monto porcentual (art. 34).

Al respecto, el art. 288 de la L. 100/1993 de forma clara establece el principio de conglobamento o inescindibilidad de la ley en los siguientes términos:

ARTÍCULO 288. APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

De esta manera, no puede la actora, después de haber optado por la pensión de vejez del art. 33 de la L. 100/1993, pretender que el ingreso base de liquidación de su pensión se determine en la forma prevista en el inc. 3º del art. 36 ibídem, aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, y que los otros aspectos de su prestación, como el porcentaje, se rijan completamente por lo dispuesto en la L. 100/1993, tomando lo favorable de cada uno de esos regímenes pensionales a su gusto.

Por ello, o se opta por el régimen pensional de la L. 100/1993 con las reglas que le son propias (tiempo de servicio o semanas de cotización y edad del art. 33, IBL del art. 21 y monto porcentual del art. 34), o por el régimen de transición, en cuyo caso se garantiza la aplicación del régimen anterior, a excepción del IBL que se rige por lo dispuesto en el art. 36 de la L. 100/1993 en la hipótesis en él prevista; pero lo que no es admisible, es que se escindan esos regímenes y se tome de cada uno de ellos lo más favorable, creando una nueva norma para cada caso, en detrimento no solo del principio de inescindibilidad sino también de legalidad.

Clarificado lo que antecede, esto es, que la pensión de la actora es de aquellas gobernadas enteramente por los preceptos de la L. 100/1993, lo que sigue es que el ingreso base de liquidación de esa prestación debe acatar lo dispuesto en el art. 21 de la L. 100/1993, del siguiente tenor:

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Como puede advertirse, el referente para la determinación del IBL es lo cotizado, concepto que, en el caso de los servidores públicos, por virtud de lo señalado en el art. 18 de la L. 100/1993, obliga a remitirse a lo ordenado por el Gobierno Nacional en el art. 6º del D. 691/1994, modificado por el D. 1158/1994, que establece los factores salariales que han de tenerse en cuenta para la integración de los salarios mensuales base de cotización al sistema general de pensiones de los servidores públicos, así: ARTICULO 1o.

El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual;   b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g)  La bonificación por servicios prestados;

Dentro de esos factores salariales no se encuentran los relacionados por la actora en su demanda y, en consecuencia, ningún reparo se le puede formular al Tribunal por colegir que para la liquidación de la pensión de vejez de la demandante, debían observarse los factores salariales previstos en el D. 1158/1994. A lo que antecede debe agregarse que, ninguna responsabilidad le cabe a la Universidad accionada de reconocer la diferencia entre el valor que resulte de la aplicación de esa norma y la que derive de la incorporación de todos los factores salariales devengados, pues, ciertamente, el ente educativo cumplió con su obligación de efectuar las «cotizaciones obligatorias» al sistema (art. 17 L. 100/1993), si se tiene en cuenta que su obligación legal, dada la condición de la demandante de servidora pública, se limitaba a aportar sobre los factores salariales taxativamente determinados en el D. 1158/1994.

Finalmente, tampoco se le puede atribuir ninguna responsabilidad en la forma de liquidar el bono pensional computado a 30 de junio de 1995, en la medida que para ello, la Universidad dio aplicación a los D. 1748/1995 y 1513/1998, estableciendo el salario base –SB- a 30 de junio de 1992 –FB- con la asignación básica y el promedio de lo devengado por los demás conceptos constitutivos de salario (prima de navidad, vacaciones y de junio), tal y como se lee en la Resolución Administrativa 16633 «por la cual se reconoce y autoriza el pago de un bono pensional» (fls. 359-360), es decir, los conceptos salariales referidos en la demanda, sí fueron incluidos para liquidación del bono pensional, por lo que esta pretensión es totalmente infundada.

Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y en favor de la Universidad demandada. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.00). En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2009, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por MARÍA DORALBA JARAMILLO DE JARAMILLO contra la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, tramite al que se vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16