CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 51777 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL6494-2016 Radicación n.° 51777 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ RAFAEL VELA MONTAÑA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2010, en el proceso que la parte recurrente instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, ambas en liquidación. Previamente se ha de precisar respecto del memorial obrante a folios 53 y 54 del Cuaderno de la Corte, que no es procedente tener a la Administradora Colombiana de pensiones “Colpensiones” como sucesora procesal del Instituto demandado, puesto que en este proceso esta última entidad fue llamada en su condición de empleadora y no como administradora del régimen de prima media.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ RAFAEL VELA MONTAÑA llamó a proceso al Instituto de Seguros Sociales y a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, con el fin de obtener el reajuste de la pensión de jubilación convencional « con el 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicio» con fundamento en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la entidad entre 2001 y 2004.

Pidió también la indexación de la deuda y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 6 de enero de 1950. Prestó servicios al Instituto entre el 10 de mayo de 1972 y el 25 de junio de 2003. En virtud de la escisión dispuesta en el Decreto 1750 de 2003, a partir del 26 de junio de 2003 pasó a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento como empleado público sin que mediara solución de continuidad, habiendo operado una sustitución patronal.

El cargo ocupado fue de Auxiliar Administrativo Grado 22 - 8 horas. Se desvinculó del servicio el 26 de julio de 2005 por renuncia presentada debido al cumplimiento de requisitos para la pensión de jubilación. Dicha prestación fue reconocida por medio de Resolución nº 00254 de 28 de abril de 2006, a partir del 27 de julio de 2005, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios.

El Instituto y el Sindicato de trabajadores SINTRAISS suscribieron convención colectiva con vigencia 2001-2004, de la cual es beneficiario, y como lo señaló la Corte Constitucional cuando se pronunció sobre la inexequibilidad parcial del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, los derechos convencionales adquiridos al momento de la escisión de la entidad deber ser respetados.

Presentó reclamación administrativa el 13 de abril de 2007 ante el Instituto y el 30 de agosto de 2006 frente a la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, y la respuesta que obtuvo fue negativa. Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones incoadas y, frente a los hechos admitió el tiempo de servicios a esa entidad, la escisión, que el actor pasó a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento como empleado público, y que presentó reclamación administrativa.

Los demás los negó o manifestó que no le constaban. Adujo que en vigencia de la relación de trabajo con el Instituto, el demandante no cumplió el requisito de la edad para acceder a la pensión de jubilación consagrada en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, y la genérica (fls. 247 a 252).

La E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, también se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, admitió que le reconoció pensión de jubilación al actor, el tiempo de servicios prestado por éste y que formuló reclamación administrativa, los otros dijo que no eran ciertos o la necesidad de ser probados. Precisó que las demandadas eran entidades diferentes y que no ha suscrito convención colectiva alguna.

Señaló que el reclamante no cumplió la edad prevista en la convención colectiva mientras estuvo al servicio del Instituto en calidad de trabajador oficial, y cuando pasó a la ESE lo hizo como empleado público. Formuló las excepciones de fondo que denominó: trámite inadecuado de la demanda, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (fls. 277 a 286).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de junio de 2009, declaró oficiosamente probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia. (Fls. 311 a 318). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que conoció en virtud de la apelación de la parte demandante, mediante fallo del 30 de septiembre de 2010, revocó el del Juzgado, y en su lugar absolvió a las demandadas de todos los cargos.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que tenía competencia para resolver de fondo el asunto. Precisó que las pruebas acreditan que al actor se le reconoció pensión legal de jubilación por la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento mediante Resolución nº 00254 de 2006, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo recibido en los últimos 10 años de servicios y con efectividad a partir del 27 de julio de 2005.

Aceptó que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, vigente entre el 1º de octubre de 2001 (sic) y el 31 de octubre de 2004; aseveró que de conformidad con lo asentado por la Corte Constitucional en sentencia CC C-314/04, son derechos adquiridos de los servidores del Instituto, los que se causen dentro la vigencia de la convención colectiva aunque haya mutado la forma de vinculación con la entidad a empleados públicos.

Y agregó: En consecuencia, se debe entender que aunque los supuestos fácticos que contempla la Convención para adquirir un derecho ocurran con posterioridad a la escisión del ISS (fecha a partir de la cual no sería aplicable la convención como fuente de derechos de empleados públicos), por mandato legal (sentencia de inconstitucionalidad parcial del artículo 18 del decreto 1750 de 2003) serán derechos adquiridos si se consolidaron en vigencia del acuerdo convencional; por el contrario, si no se verifican los supuestos necesarios para el nacimiento dentro de la vigencia de la respectiva fuente normativa, serán meras expectativas Así las cosas, la controversia planteada solo se puede resolver definiendo si el derecho pensional del demandante se consolidó durante la vigencia de la convención colectiva o no. Para ello se debe precisar que un derecho se consolida cuando ocurren la totalidad de supuestos fácticos que contempla la norma para que pueda nacer, en el caso específico de la pensión de jubilación, cuando el trabajador cumple la edad y el tiempo de servicios.

Como el presente asunto, el demandante solo cumplió la edad necesaria para acceder a la pensión el 6 de enero de 2005 (folio 3) y para esa fecha ya había expirado la convención colectiva (art. 2o, folio 29), es evidente que no tiene derecho a obtener la reliquidación que reclama, pues aquella fue una mera expectativa, que se vio afectada por la escisión de que fuera objeto la entidad y que mutó su forma de vinculación de trabajador oficial a empleado público.

No comparte la Sala el razonamiento expuesto en la demanda, en virtud del cual, los literales i), ii) e iii) el artículo 98 de la convención extendieron la vigencia del acuerdo colectivo a pensiones que se pudieran causar con posterioridad al 31 de octubre de 2004, pues en tales literales solo se definió la forma en que se determina el ingreso base de liquidación de pensiones convencionales que se causaran después del 31 de octubre de 2004, lo que naturalmente suponía que la fuente normativa conservara vigencia. Como el derecho a devengar la pensión convencional es un derecho principal que desapareció el 31 de octubre de 2004, es evidente que también despareció el derecho accesorio de exigir la determinación del ingreso base conforme a lo dispuesto en los literales citados, razón suficiente para absolver a las demandadas de todas las pretensiones formuladas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia gravada, y que en sede de instancia revoque el fallo del Juzgado y se condene a los demandados a reconocer y pagar la pensión al actor, con aplicación del 100% del promedio mensual de lo percibido durante los dos últimos años de servicio, junto con la indexación de las condenas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado en oportunidad por las demandadas. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa «por infracción directa los artículos: 8º de la Ley 153 de 1887; artículos 467, 473, 474, 477 y 478 del C.S.T.; artículos 717, 718, 1602 y 1627 del CC; artículos 4, 13, 25, 38, 53, 230 y 243 de la C.N.; lo que condujo a que aplicara indebidamente los artículos 16, 17 y 18 del decreto 1750 de 2003 y el artículo 58 de la C.N. y las sentencias C-314 de 2004 y C-349 de 2004».

En el desarrollo afirma el censor que: Llama la atención, como el fallo recurrido, sin ninguna clase de fundamento procede a incluir y exigir requisitos al actor, que no se encuentran previstos por la ley, ni por la jurisprudencia, ni por el texto convencional pluricitado, y en virtud de este desacierto despacha desfavorablemente las súplicas de la demanda; contrariando lo diversos pronunciamientos de la Altas Cortes en las cuales exaltan y materializan principios constitucionales como el de la confianza legítima, derecho a la seguridad social e interpretación de la ley más favorable al trabajador, conforme fueron explicados en los siguientes apartes jurisprudenciales: Y cita in extenso las sentencias de la Corte Constitucional CC C-314/04 y CC C-349/04.

VII. RÉPLICA El Instituto opositor argumenta que el censor no identificó los verdaderos pilares del fallo atacado, pues el Tribunal negó el reajuste de la pensión de jubilación son sujeción a la convención colectiva, en razón no de la infracción directa de las normas denunciadas en el cargo, sino de la aplicación del Decreto 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto y en virtud de la cual el demandante pasó a la ESE como empleado público.

Al haber cumplido el requisito de la edad en esas condiciones, no tiene derecho a reclamar la reliquidación de la prestación con sujeción al acuerdo convencional. La Fiduprevisora S. A. como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, a su turno expuso que el demandante no adquirió su estatus pensional siendo trabajador oficial del Instituto, porque le faltó el requisito de la edad, el cual cumplió siendo empleado público, por lo que no se le aplica la convención colectiva.

VIII. CONSIDERACIONES No se discute en el sub lite, dada la orientación jurídica del ataque, que el demandante cumplió 55 años de edad el 6 de enero de 2005, pues nació en la misma fecha del año 1950; que prestó sus servicios como Auxiliar Administrativo Grado 22 al Instituto de Seguros Sociales hasta el 25 de junio de 2003; que en virtud de las previsiones del Decreto 1750 de 2003, a partir del 26 de junio de ese año fue incorporado automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento como empleado público, donde estuvo vinculado hasta el 26 de julio de 2005 cuando presentó renuncia al cargo; y que obtuvo pensión de jubilación mediante Resolución 00254 de 28 de abril de 2006, a partir del 27 de julio de 2005.

Precisada la anterior situación fáctica que se entiende admitida por el recurso dada la orientación jurídica del ataque, advierte la Corte que no se equivocó el Tribunal en la sentencia gravada, al absolver de la súplica de reajuste de la pensión de jubilación con el 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicio en aplicación del artículo 98 convencional, teniendo en cuenta que el demandante no consolidó el derecho pensional mientras tuvo la calidad de trabajador oficial.

En efecto, el actor cumplió la edad de 55 años prevista en el acuerdo convencional para acceder a la pensión de jubilación en el caso de los hombres, el 6 de enero de 2005 después de haber adquirido la condición de empleado público lo cual ocurrió a partir del 26 de junio de 2003 con el paso a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. Y como empleado público no se encontraba cobijado por la convención colectiva de trabajo.

Sobre este particular tema, resultan pertinentes las consideraciones expuestas en la sentencia CSJ SL, 23 de jul. 2009, rad. 35399, por medio de la cual esta Corporación en ejercicio de su labor hermenéutica fijó el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, así: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESE, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: ‘(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18. (resalta y subraya la Sala).’ De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESE se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

De conformidad con lo anterior, se itera, que a partir de la fecha en que el demandante adquirió la condición de empleado público no se encontraba amparado por la convención colectiva de trabajo, y al no haber consolidado la pensión mientras tuvo la calidad de trabajador oficial, no puede hablarse de un derecho adquirido que diera lugar a la aplicación del artículo 98 convencional, en los términos solicitados.

Por lo demás, es de advertir, que como lo asentó el Tribunal y no se controvierte en el recurso extraordinario, la prestación de jubilación reconocida al demandante en la Resolución 00254 de 28 de abril de 2006, a partir del 27 de julio de 2005, fue de estirpe legal, concedida en aplicación del Decreto 1653 de 1977, cuyo ingreso base de liquidación se calculó conforme a las reglas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de una pensión otorgada bajo el amparo del régimen de transición previsto en dicha preceptiva.

Por las razones anteriores, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y en favor de las demandadas en un 50% a cada una de ellas. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’250.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ RAFAEL VELA MONTAÑA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, ambas en liquidación. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 14