CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 49987 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL6490-2016 Radicación n.° 49987 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por AMALIA BUITRAGO SARMIENTO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 3 de febrero de 2010, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Previamente se ha de precisar respecto del memorial obrante a folios 52 y 53 del Cuaderno de la Corte, que no es procedente tener a la Administradora Colombiana de pensiones “Colpensiones” como sucesora procesal del Instituto demandado, puesto que en este proceso esta última entidad fue llamada en su condición de empleadora y no como administradora del régimen de prima media.

I.

ANTECEDENTES La citada demandante convocó a proceso al Instituto con el fin en lo que interesa a la casación, de que se declare en forma principal la existencia de contrato realidad de índole laboral con el demandado, en condición de trabajadora oficial en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales – Enfermería IPS ISS, entre el 10 de enero de 1996 y el 30 de junio de 2003, sin solución de continuidad.

En consecuencia, se ordene al Instituto el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, más el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el reintegro. En subsidio solicitó el pago de las acreencias causadas durante toda la relación laboral, o en su defecto contrato por contrato en forma individual, específicamente: las cesantías e intereses a las mismas, primas semestral, de antigüedad, de servicios, de Navidad y vacacional; bonificaciones por servicios prestados y por recreación; auxilio de bienestar social; subsidio familiar; auxilio de transporte; becas y auxilios convencionales; compensatorios; horas extras; festivos; dominicales y recargos, aportes a seguridad social en pensiones; indemnización convencional por despido y por despido sin justa causa; perjuicios que incluya lucro cesante y daño emergente; la sanción moratoria o la indexación hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia conforme al artículo 177 C. C., y a partir de dicha fecha los intereses moratorios hasta el pago de la sentencia en aquellos eventos que se ocasionen en cada condena, y lo ultra y extra petita, entre otros.

Como apoyo a sus pedimentos indicó la demandante que laboró al servicio del Instituto demandado mediante contrato de trabajo denominado « contrato realidad», entre el 10 de enero de 1996 y el 30 de junio de 2003 cuando fue desvinculada sin justa causa; que ejercía como Auxiliar de Servicios Asistenciales – Enfermería, que la labor encomendada la desempeñó de manera subordinada, cumplió sus funciones con pulcritud, eficiencia y responsabilidad; y tuvo una intachable hoja de vida.

Cumplía turnos de 8 horas diurnas y 8 nocturnas, de lunes a domingo; percibía una asignación mensual de $1’454.000,oo mensuales. Las funciones las ejercía en la Unidad de IPS-ISS, Sala de Partos, Maternidad, Gineco-Obstétricas, Urgencias y Servicios Ambulatorios. Nunca fue afiliada a la seguridad social. Se le aplica la convención colectiva vigente por extensión; el sindicato de la demandada agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores.

Cuando se presentaba interrupción entre los varios contratos que suscribió, estaba de todas maneras obligada a laborar en los turnos que le programaba la empleadora. El Instituto en la contestación de la demanda negó la mayoría de los hechos. Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que la actora estuvo vinculada a la entidad mediante varios contratos de prestación de servicios, de conformidad con el estatuto de contratación estatal, como trabajadora independiente, el último de los cuales fue cedido a la E.S.E. Francisco de Paula Santander.

No estuvo sometida a subordinación sino que simplemente se impartían instrucciones de carácter general a fin de cumplir el objeto del contrato, teniendo en cuenta la necesidad del servicio. Propuso las excepciones de mérito de carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, prescripción, ausencia de relación laboral y de subordinación en los contratos estatales de la Ley 80 de 1993, pago e inexistencia de la obligación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 14 de mayo de 2009, el Juzgado de conocimiento que lo fue el Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, declaró la existencia de relación de trabajo a término indefinido entre la demandante «Mary Fabiola Solano Gamboa» y el Instituto del 4 de octubre de 2001 al 30 de junio de 2003, finiquitada por vencimiento del contrato.

Se declaró la prosperidad parcial de la excepción de prescripción para lo causado hasta el 3 de mayo de 2003. En consecuencia, condenó al Instituto al pago de varias acreencias laborales, entre ellas, cesantías por valor de $770.620,oo; intereses a las mismas $46.237.125,oo (SIC); y por prima convencional de servicios $770.620,oo. Impuso indemnización moratoria a razón de $51.374.66 diarios, a partir del 7 de noviembre de 2003 y hasta cuando se verifique el pago total de la obligación. Absolvió de las demás pretensiones.

(fls. 290 a 302). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta que conoció en virtud de la apelación de la demandada, en sentencia del 3 de febrero de 2010 revocó la condena por indemnización moratoria, y precisó que la decisión adoptada se refiere a la señora AMALIA BUITRAGO SERMIENTO, como demandante y no a la señora «Mary Fabiola Solano Gamboa» nombre que en forma equivocada se anotó en la parte resolutiva de la sentencia del A quo.

Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Juzgador de segundo grado luego de referirse a la competencia para asumir el conocimiento del presente asunto, y al contenido de la sentencia C-579 de 1996, estimó que estaba facultado para pronunciarse en esta clase de procesos y declarar la relación laboral hasta el 26 de junio de 2003 cuando operó la escisión del Instituto, pues después de esa data, las controversias de quienes pasaron a las Empresas Sociales del Estado en condición de empleados públicos deben ser conocidas por la jurisdicción Contencioso Administrativa.

Delimitó el marco de sus facultades trazado por el recurso de apelación; pero precisó que: aunque la actora venía prestando sus servicios para el Instituto de Seguros Sociales en la forma ya indicada, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 (norma nacional conocida y de orden público que no requiere ser probada en el presente caso) y que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales el contrato relacionado con la señora AMALIA BUITRAGO SARMIENTO fue cedido a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER (Fl. 124), sus efectos sólo van hasta el 26 de junio de 2003 en razón a que a partir de este día ya no estaría a cargo del ISS sino de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, habiendo asumido la demandante la condición de empleado público por cuya razón cualquier litigio derivado de la relación laboral referida a un período posterior al 26 de junio de 2003 debería ser puesto en conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Fl. 125 a 126).

Referente al tema de la indemnización moratoria, estimó el Juzgador Ad quem, luego de transcribir el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 797 de 1949: En virtud del artículo 17 del decreto 1750 de 2003 se garantizó la continuidad laboral de la actora; si fue desvinculada después del 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por tener la actora la condición de empleado público …».

Como fundamento de lo expuesto, transcribió apartes de la sentencia de esta Sala CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26895, ratificada en la CSJ SL, 4 feb. 2009, rad. 35195. Y concluyó: le asiste razón al mandatario del ente demandado en cuanto a la improcedencia de la condena por indemnización moratoria con fundamento en las consideraciones expuestas por la Sala toda vez que a la señora BUITRAGO SARMIENTO se le garantizó la estabilidad laboral conforme se determinó en esta providencia con fundamento en las pruebas allegadas al expediente, pues entre las partes nunca terminó el vínculo laboral, ya que por disposición del Decreto 1750 de 2003 la actora pasó a prestar sus servicios a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver, previo estudio de la demanda de casación y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia se acceda a las súplicas de la demanda interpuesta por la actora « condenando al pago de la indemnización moratoria pretendida».

Con tal propósito formula tres cargos, replicados oportunamente, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa por falta de aplicación “ las disposiciones contenidas en los artículos 11 de la Ley 6 de 1945, parcialmente modificado por el artículo 3º de la Ley 64 de 1946, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, así como los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a estos últimos, respectivamente, y el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a la vigencia de las normas que se refieren a los trabajadores oficiales».

Los preceptos acusados fueron transcritos en su totalidad y asevera el censor que no existía motivo para revocar la decisión del Juzgado y absolver al Instituto de la sanción moratoria; cita lo sostenido por esta Sala de Casación, en sentencia de 26 de junio de 1986, sin indicar radicado y considera que el Tribunal se equivocó y actuó en oposición a las referidas disposiciones, pues una vez demostrada la no cancelación de las prestaciones, evidente resulta, la condena implorada.

Expone que en casos de contornos similares esta Sala ha accedido a la indemnización moratoria, para lo cual rememora lo expuesto en sentencia CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37120: «aquella Corporación desconoció los preceptos que regulan la imposición de una indemnización […] en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos […] la cual consiste en reconocer y cancelar de sus propios recursos […] al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas para lo cual bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto ” como lo señalan expresamente tanto el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, como el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, que lo subrogó”.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por « infracción indirecta de normas sustanciales, por error de Derecho, por la violación de disposiciones procedimentales y, específicamente, los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995; así como también los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron aquéllos, y el artículo 53 de la Constitución Política».

En efecto, la sentencia de segundo grado, a pesar de « dar por demostrados los hechos constitutivos de la indemnización moratoria» revocó la condena a la demandada por indemnización moratoria, lo que en su sentir es incongruente e incoherente y contrario al artículo 50 del C.P.T. y S.S. y no se acompasa el contenido de las decisiones proferidas por la Corte Constitucional sobre este tema, entre otras, la C-662 de 1998.

Precisó que de haber acudido a las facultades ultra y extra petita, habría advertido la pertinencia de la sanción, que ante la omisión en la aplicación de las disposiciones acusadas, se quebrantaron principios constitucionales. De igual manera, al invocar a la doctrina para fundamentar la acusación de normas constitucionales, así como las que contienen principios generales, concluye que en verdad no se tuvo en cuenta el que atañe a la primacía de la realidad sobre la formalidad.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por « infracción de normas sustanciales de derecho, por interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003». Previa alusión de las disposiciones acusadas, así como a la providencia del Tribunal, in extenso, considera que se incurrió en error hermenéutico pues, a su juicio, «una es la situación jurídica que se deriva de un contrato, como acuerdo de voluntades entre la trabajadora y el empleador o patrono; y otra bien diferente la derivada de una situación legal y reglamentaria, que supone la soberanía e imperio del Estado, al nombrar y remover libremente al empleado público, y el sometimiento de éste a las normas que crean y definen las funciones del empleo, que se traduce en su decisión de aceptar el nombramiento y posesionarse del cargo».

Para finalizar sostiene que « No podría entenderse como jurídicamente válido que el Tribunal desdibuje la relación contractual, afirmando que ésta no termina, o, mejor, que el trabajador no ha sido despedido o retirado del servicio, puesto que, real y efectivamente, la relación contractual – como acuerdo de voluntades, repito- cesó de manera definitiva, independientemente de que se haya creado otro tipo de vínculo con el Estado, que, repito, corresponde a una naturaleza jurídica totalmente diferente.» IX.

RÉPLICA El replicante responde las acusaciones en forma conjunta y estima que el alcance de la impugnación es defectuoso, porque no se evidencia de manera clara y nítida lo pretendido; además, el recurrente no precisa los errores evidentes en que incurrió el Juzgador ni la interpretación equivocada que recayó sobre el precepto que gobierna la controversia.

En cuanto al fondo dice que el Tribunal no se equivocó, al no ser procedente la condena a indemnización moratoria puesto que ésta solamente es viable en los eventos de despido o retiro del trabajador, situación que no se configuró en el presente caso, en la medida en que a la actora se le garantizó la continuidad laboral de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003.

X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte procederá al estudio conjunto de estos tres cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal no obstante su orientación por distintas vías, en atención a que acusan similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo. Advierte la Sala la existencia de varios defectos de técnica que imposibilitan el estudio de fondo de los cargos.

El alcance de la impugnación no es preciso, pues se solicita la casación parcial de la sentencia gravada, pero no se determina el sentido en que debe proceder el quebrantamiento de dicho proveído. En el primer cargo cita el censor la Ley 244 de 1995, sin embargo esta normatividad no regula el caso puesto que lo aquí pretendido es el pago de indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales al momento de la terminación del contrato, y como se verá más adelante el supuesto normativo no se cumple porque aquí no puede hablarse de retardo en el pago de las cesantías definitivas, pues no hubo terminación del nexo laboral.

No puede olvidarse que para la prosperidad de un cargo directo por infracción directa de la ley, la norma sustantiva que se acuse debe ser la que regule la controversia, so pena de ser rechazada la acusación. El segundo cargo denuncia un supuesto error de derecho, cuando sabido es que esta clase de desatino se estructura según el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, «cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto, una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo»; y en este evento, el censor no se refiere a prueba solemne o ad sustantiam actus que hubiera sido desconocida en el fallo, sino que se limita a señalar unas normas sustantivas y procesales de las cuales se duele que el Ad quem las infringió. Además se mezclan razonamientos fácticos y jurídicos desconociendo así el censor reglas elementales del recurso extraordinario que imponen que cuando la acusación se dirige por el sendero de lo fáctico, no pueden plantearse argumentaciones jurídicas porque dicha mixtura convierte la demostración en un simple alegato de instancia. En el tercer cargo por interpretación errónea no se desarrolla una argumentación clara y coherente, para demostrar dónde estuvo el desvío hermenéutico del Tribunal y cuál sería el correcto entendimiento de las normas acusadas como se exige en el recurso extraordinario.

Ahora bien, dejando de lado lo anterior, de todas maneras no se equivocó el Tribunal cuando consideró que en este caso no había lugar a fulminar condena por concepto de indemnización moratoria, en los términos del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, porque en estricto rigor no se dio la finalización del vínculo laboral por cuanto en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, que escindió el Instituto demandado, la actora quedó automáticamente vinculada a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, sin que hubiese solución de continuidad en la relación laboral no obstante que su calidad mutó de trabajadora oficial a la de empleada pública.

En consecuencia, al haber pasado la demandante a integrar la nómina de la reseñada Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad, no es procedente hacerle producir efectos al artículo 1º del Decreto 797 de 1949, para atribuir al Instituto demandado la sanción implorada, pues se reitera, la indemnización allí prevista está condicionada al fenecimiento del vínculo laboral, lo que aquí evidentemente no ocurrió, pues no cuestiona el recurso la conclusión fáctica del fallo gravado que el 26 de junio de 2003 la demandante quien se desempeñaba como Auxiliar de Servicios Asistenciales - Enfermería pasó automáticamente a la E.S.E. Francisco de Paula Santander sin solución de continuidad en calidad de empleada pública (fl. 334 cdno. 1).

Esa solución jurídica se acompasa con lo definido por la jurisprudencia de esta Sala de la Corte. En sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada entre otras en la CSJ SL519-2013, dijo la Corporación: Al respecto se ha de precisar que el Decreto Ley 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado para la atención de los servicios de salud que antes estaban a cargo de la entidad primeramente indicada, previó una situación especial para aquellas personas que si bien venían desempeñándose en el Instituto como trabajadores oficiales pasaron automáticamente a formar parte de las ESEs, recién conformadas, pero en calidad de empleados públicos.

Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.

Por las razones anteriores, se desestiman los cargos. Costas a cargo de la parte recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de $3’250.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de tres (3) de febrero de dos mil diez (2010), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario promovido por AMALIA BUITRAGO SARMIENTO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 17