CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL649-2021 Radicación n.° 76259 Acta 006 Bogotá, DC, primero (1. °) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FREDY ENRIQUE DELGADO CARVAJAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de agosto de 2016, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS administrado por la sociedad FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO, FIDUAGRARIA SA.

I.

ANTECEDENTES Fredy Enrique Delgado Carvajal llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS administrado por la Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 2 sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario, Fiduagraria SA, con el fin de que se declarara que estuvo vinculado mediante un contrato de trabajo vigente entre el 9 de julio de 2012 y el 31 de marzo de 2013, fecha en la que finalizó sin justa causa, o entre las fechas que se probaren.

En consecuencia, pidió que se dispusiera su reintegro convencional al cargo que desempeñaba, junto con el pago de los salarios y de las prestaciones legales y convencionales dejados de percibir. En subsidio de su reincorporación, pretendió las indemnizaciones, por despido injusto de origen convencional y la moratoria; las vacaciones de todo el término contractual: las primas de navidad de orden legal, extralegales de vacaciones y de servicios y técnica; los intereses sobre la cesantía; la nivelación salarial con los «profesionales universitarios» y, en subsidio de ésta, el incremento salarial reconocido a los trabajadores oficiales del ISS para los años de servicio.

Las anteriores prestaciones las reclamó indexadas. Fundamentó sus peticiones en que laboró para el ISS entre el 9 de julio de 2012 y el 31 de marzo de 2013, en el cargo de profesional universitario – contador público, de la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados, su vinculación se dio a través de sucesivos contratos de prestación de servicios profesionales, cumplió horario en las instalaciones de la accionada y ejecutó la labor con los elementos que la entidad le proporcionaba, acató los Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 3 reglamentos internos, recibió órdenes del gerente nacional y asistió a reuniones obligatorias.

Afirmó que existió personal de planta vinculado mediante contrato de trabajo que prestó los servicios en iguales condiciones con la diferencia de que recibieron el pago de las prestaciones legales y de las consagradas en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social 2001-2004, que estuvo vigente. Informó que: i) devengó $2.165.453 como contraprestación a sus servicios prestados.

Que nunca le cancelaron las vacaciones ni las prestaciones legales y extralegales; ii) el artículo 5 de la CCT consagró el derecho al reintegro o, en su defecto, a una indemnización superior a la legal en los casos en que el trabajador fuera despedido sin justa causa; iii) el ISS no efectuó los aportes a la seguridad social que le incumbían como empleador, y iv) presentó reclamación administrativa el 28 de agosto de 2013.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto que el demandante cumplía las funciones señaladas en el libelo inaugural del proceso, pero en calidad de contratista por prestación de servicios, bajo el mandato de la Ley 80 de 1993, y no como trabajador; también aceptó que desarrollaba las tareas acordadas, en las instalaciones de la entidad y que ésta le proporcionaba los implementos necesarios para ello, sin que significara sometimiento o subordinación al instituto.

Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa propuso las excepciones de prescripción, «inexistencia del derecho y de la obligación», pago, ausencia del vínculo laboral, cobro de lo no debido, buena fe, «inexistencia de la convención colectiva», «ausencia del vínculo de carácter laboral y contrato de trabajo», imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y «no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de abril de 2016, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre las partes Fredy Enrique Delgado Carvajal y el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación existió un contrato de trabajo cuya duración comprendió desde 09 de julio de 2012 hasta el 31 de marzo de 2013.

SEGUNDO: CONDENAR al Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR ISS, como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales Liquidado a reconocer y pagar a favor del demandante Fredy Enrique Delgado Carvajal La suma de $1.590.146 por concepto de Cesantías. $75.475 por concepto de Intereses a las cesantías. $814.256 por concepto de vacaciones. $1.590.146 por concepto de prima de servicios. $1.908.172 por concepto de prima técnica.

El cálculo actuarial a la entidad en que el demandante escoja por el periodo comprendido desde el 09 de julio de 2012 hasta el 31 de marzo de 2013, tomando como salario para el año 2012 la suma de $2.165.453 y para el año 2013 la suma de $2.246.244. La suma de $242.314 incremento salarial del año 2013. $47.769.612 por concepto de indemnización moratoria.

Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, mediante sentencia del 10 de agosto de 2016, revocó la decisión proferida por el a quo y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por Fredy Enrique Delgado Carvajal.

El Tribunal estableció como problema jurídico determinar «si las condenas se encuentran ajustadas a derecho», y para resolverlo precisó que no era objeto de discusión que el demandante prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales como profesional en contaduría, para realizar, entre otras tareas, las de apoyar a la Vicepresidencia de Pensiones en la elaboración de las novedades de ingreso manual de los expedientes a la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado, para la inclusión en nómina y para coadyuvar y brindar información requerida y necesaria a la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados (f.° 18 a 25).

Al revisar las normas que han regulado la clasificación de los servidores del ISS, entre ellas, los Decretos 1651 de 1977, 2148 de 1992, 1754 de 1994 y, en especial, el 416 de 1997, en conjunto con la sentencia de la Corte Constitucional CC C579-1996, concluyó que las funciones prestadas por el señor Delgado Carvajal, eran las propias de los empleados públicos, por lo que no tenía derecho al reconocimiento y pago de las acreencias laborales y convencionales solicitadas, Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 6 pues estaba adscrito al Departamento Nacional de Nómina de Pensionados de la demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia: CONFIRME la declaratoria de la relación laboral y las condenas proferidas por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, primas extralegales de servicios, primas extralegales técnicas y de vacaciones, incrementos por servicios y pago de aportes al sistema de seguridad social.

MODIFIQUE la condena proferida por el juez de primera instancia en cuanto limitó el pago de la indemnización moratoria hasta el 31 de marzo de 2015, para que en su lugar proceda a imponer dicha indemnización hasta el momento en que se paguen al demandante las prestaciones sociales adeudadas. REVOQUE la absolución por primas de navidad de orden legal e indemnización por despido convencional y condene al pago de estos rubros.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por la entidad, que se resuelven de manera conjunta por atacar idéntico elenco normativo y merecer la misma solución. VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 7 Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968; 3, 4, y 5 del Decreto 1848 de 1969; y por aplicación indebida del 1 del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de la misma anualidad, en relación con los artículos 1, 5, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4 de 1966; 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Para la demostración del cargo transcribe un aparte de la sentencia del Tribunal, para reprocharle el haber concluido que el señor Delgado Carvajal era empleado público, por estar adscrito a la Gerencia Nacional de Historia Laboral Nómina de Pensionados, conclusión errónea toda vez que esta forma de vinculación con las empresas industriales y comerciales del Estado, es excepcional de acuerdo con los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 3 y 5 del 1848 de 1969.

Expresa que, de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia, para que un servidor sea catalogado como trabajador oficial o empleado público, se consultan dos criterios: el orgánico (atendiendo a la naturaleza jurídica de la entidad), y el funcional (las funciones inherentes al cargo). Se apoyó en las sentencias CSJ SL 19 jul. 2011, rad. 41337, y CSJ SL 13 jun. 2012, rad. 38601, para decir que: Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 8 La garantía de que la condición de empleado público sea la excepción, se logra en tanto se exige que se describan las funciones propias del cargo, para efectos de poder constatar que las mismas entrañan dirección, manejo y confianza.

Ello inclusive resulta coherente con el principio de primacía de la realidad sobre las formas. Por ello se equivoca el Tribunal al aducir que el demandante fue empleado público al no haber demostrado que cumplía funciones de un trabajador oficial y al considerar que las funciones ejecutadas fueron propias de un empleado público, sin cotejar estas con una norma estatutaria que describiera las funciones del cargo, que le pudiera servir de referente.

Consecuente con lo expuesto se sostiene que el razonamiento del Tribunal se opone a la regulación contenida en las normas y no consideradas en la sentencia atacada. En diversas sentencias la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha acogido el planteamiento expuesto, al explicar que es necesario que en los estatutos las empresas industriales del Estados no sólo se concreten los cargos, sino también las funciones específicas cuyo desempeño corresponde a los empleados públicos.

Coherente con ello se ha advertido por la jurisprudencia laboral que el Juez no tiene competencia para entrar a determinar, complementar o suplir las falencias estatutarias en el ámbito analizado. Lo anterior significa que si en los estatutos de la entidad no se precisan las funciones de dirección o confianza susceptibles de ser ejercidas por empleados públicos, no le es dable al juez entrar a calificar las mismas para efectos de suplir los vacíos estatutarios, ni es posible que el Juez a priori – sin la descripción estatutaria de las funciones – determine que el cargo corresponde a un empleado público.

Dice que el Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de la misma anualidad determina que los cargos del ISS son susceptibles de ser desempeñados por empleados públicos, pero no indica cuáles son las funciones, por lo tanto, si no están descritas las labores de la demandante, el tribunal debió concluir que era trabajador oficial, siguiendo la regla general.

Concluye que: Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 9 Es que aun aceptando que el demandante desempeñó funciones de Profesional en la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS, ello no bastaba para considerarla como empleado público, ya que era necesario que las funciones del cargo asignado hubiesen estado descritas en los estatutos como propias de este tipo de servidores, sin que la mera referencia al cargo bastase para suplir la exigencia legal y sin que el Juez se pudiese arrogar la facultad de entrar a calificar la naturaleza de las funciones no especificadas.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, pero por aplicación indebida, el mismo grupo normativo del primer cargo y expone idénticos argumentos. VIII. RÉPLICA Se opone a la prosperidad de la demanda de casación, pues considera que se presenta una deficiencia técnica porque en la argumentación no indica en qué consiste la violación alegada; además de darle una interpretación diferente a los estatutos de la entidad.

Para reiterar lo dicho desde la contestación de la demanda, dice que el demandante se vinculó a través de sendos contratos de prestación de servicios, razón por la que no se le puede reconocer ningún derecho laboral ni convencional. IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica en el reproche realizado a las acusaciones formuladas, pues en ellas el casacionista Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 10 indica de manera clara y precisa por qué el ad quem comete la violación endilgada, pues a su sentir erró al pasar por alto, conforme a lo dispuesto en los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968, 3 y 5 del 1848 de 1969, que para catalogar como empleado público a un servidor de una empresa industrial y comercial del Estado, debe estarse a lo dispuesto en los estatutos de esa entidad, a efectos de determinar si ejercen funciones de dirección o confianza.

El Tribunal basa su decisión en lo señalado en el Decreto 416 de 1997 que aprobó el Acuerdo 145 de la misma anualidad y en la sentencia CC C579-1996; de las que concluyó que, por el señor Delgado Carvajal prestar sus servicios en la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados como profesional universitario, lo catalogaba como empleado público.

Para la Sala, si bien el fallador de segunda instancia acude a los decretos aprobatorios de los estatutos del accionado, no se percata, conforme a lo previsto en el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, de que los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, cuando ejercen funciones de dirección, manejo y confianza, empleados públicos, situación que debe estar contemplada en los estatutos de la entidad y que emana, precisamente, de una función constitucional de orden administrativo, situación no apreciada por el ad quem.

Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 11 De allí, que esta Corporación tiene señalado que, para considerar a una persona como empleado público, específicamente en el ISS, deben verificarse los siguientes aspectos: (i) que su cargo se encuentre adscrito a los despachos relacionados en la decisión recriminada; (ii) que preste servicios directos a los titulares de esos despachos;

(iii) y, que sus actividades se encuentren en la excepción prevista en el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968. Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL2584- 2019, reiterada en la CSJ SL3629-2019 y CSJ SL285-2020, se indicó: Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

Visto ello, se destaca, conforme a los criterios orgánico y funcional, previstos en el Decreto 3135 de 1968, que el consejo directivo del ISS previó, en el artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de la misma anualidad, la clasificación de sus servidores, de la siguiente manera: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 12 A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11.

Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos (Subrayas fuera del texto).

Asimismo, el Acuerdo 76 de 1994, aprobado por el Decreto 337 de 1995, que estuvo vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012, modificó la estructura del Instituto de Seguros Sociales, adoptando otra a nivel nacional, seccional, zonal y local, conforme al cual y, atendiendo a las particularidades de este asunto, previó: Artículo 3°.

El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura específica de los niveles. La estructura específica de las distintas dependencias y unidades organizacionales del Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional, Zonal y Local, se determina con base en las siguientes reglas: En la estructura interna del Nivel Nacional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Presidencia, Secretaría General, Vicepresidencias y Gerencias.

Las de Asesoría se denominan Direcciones y Unidades. Las ejecutivas son Departamentos, Coordinaciones y Secciones. […]. Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 13 Vicepresidencias. Funcionan a Nivel Nacional en número de seis (6) y corresponden a las cuatro (4) áreas de servicio a los afiliados del Instituto, Promotora de Salud, Prestadora de Servicios de Salud, Pensiones, Protección de Riesgos Laborales y a las dos áreas de apoyo, Administrativa y Financiera. […] Artículo 4°.

El artículo 7°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: NIVEL NACIONAL […] 9: Vicepresidencia financiera 9.1 Gerencia Nacional de Gestión Financiera 9.1.1 Departamento Nacional de Presupuesto 9.1.2 Departamento Nacional de Contabilidad 9.1.3 Departamento Nacional de Costos 9.2 Gerencia Nacional de Tesorería 9.2.1 Departamento Nacional de Cuentas por Pagar 9.2.2 Departamento Nacional de Recaudo y Cartera 9.2.3 Departamento Nacional de Cobro Coactivo Lo hasta aquí dicho es suficiente para tener por acreditado el yerro del Tribunal, al catalogar al actor como empleado público, pues en realidad, es un trabajador oficial, regido por la Ley 6ª y por el Decreto 2127 de 1945, y demás normas concordantes, situación con la que, además, se vulnera las disposiciones relacionadas en las acusaciones.

Por lo anterior, los cargos prosperan. Sin costas en casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 14 A más de lo expuesto en sede de casación y con base en lo formulado en el recurso de apelación, de conformidad con las certificaciones expedidas por la Asesora de Presidencia del ISS – Oficina Nacional de Contratación en las cuales dan cuenta de la prestación personal de servicios profesionales de Fredy Enrique Delgado Carvajal como Contador Público, (f.° 19) y con los sucesivos contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes en litigio (f.° 20 a 26), queda demostrada su vinculación del 9 de julio de 2012 al 31 de marzo de 2013.

Tal y como lo estableció la a quo. Verificado lo anterior, al momento de formular la demanda de casación, mismos reproches formulados en la alzada, el demandante solicita de esta Corporación, una vez casada la decisión de segunda instancia, que: CONFIRME la declaratoria de la relación laboral y las condenas proferidas por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, primas extralegales de servicios, primas extralegales técnicas y de vacaciones, incrementos por servicios y pago de aportes al sistema de seguridad social.

MODIFIQUE la condena proferida por el juez de primera instancia en cuanto limitó el pago de la indemnización moratoria hasta el 31 de marzo de 2015, para que en su lugar proceda a imponer dicha indemnización hasta el momento en que se paguen al demandante las prestaciones sociales adeudadas. REVOQUE la absolución por primas de navidad de orden legal e indemnización por despido convencional y condene al pago de estos rubros.

Entonces, en este aspecto, queda pendiente por analizar la limitación de la indemnización moratoria y determinar si es procedente reconocer las primas de navidad y la indemnización por despido convencional. Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 15 Por su parte, el ISS, cuando apeló la decisión de primera instancia, manifestó su inconformidad respecto de que lo que unió a las partes fue una relación civil mediante contratos de prestación de servicios no laborales.

Frente a este aspecto, que será el primero analizado por la Sala, queda por decir que, con base en la sentencia de constitucionalidad CC C579-1996, esta Corporación en decisión CSJ SL 6494-2016, indicó: Así las cosas, en principio, le corresponde a la Sala determinar qué calidad tuvo el accionante durante el tiempo que prestó sus servicios a las accionadas, para lo cual, resulta procedente efectuar un recuento de las disposiciones más relevantes que definieron el régimen legal de los servidores del ISS, a partir de la expedición del citado D. 1651/1977, que en su art. 3º, al referirse a la clasificación de los funcionarios al servicio del dicho instituto, determinó: […] Posteriormente, mediante el art. 1º del D. 2148/1992, se modificó la naturaleza jurídica del ISS, al establecer que en adelante funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculado al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.

Así, en ejercicio de las facultades que le otorgó el num. 13 del art. 9º ibídem, el mencionado ente adoptó sus estatutos mediante el A. 003/1993, en cuyo art. 33 clasificó a sus servidores en los siguientes términos: […] Por su parte, el parágrafo del art. 235 de la L. 100/1993, determinó que los trabajadores del ISS, mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social y en el art. 275 ibídem, se definió a esa entidad como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y se señaló que «el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto 1651 de 1977».

Por su parte, el art. 1º del D. 1754/1994, refirió textualmente: […] Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 16 Empero, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 579/1996, declaró inexequibles, el parágrafo del art. 235 de la L. 100 /1993 y el inc. 2º del art. 3º del D.L. 1651/1977 citado. Dicha providencia estableció en su parte resolutiva que sólo produciría efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria.

Finalmente, el art. 1º del A. 145/1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el D. 416 /1997, dispuso: […] De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579/1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que el demandante tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social, entre el 22 de abril de 1982 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 14 años, 6 meses y 27 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 23 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inc. 2º del art. 5º del D. 3135/1968.

Aunado a lo anterior, para la Corte, en virtud del principio de la primacía de la realidad, los sucesivos acuerdos de prestación de servicios fueron un solo contrato de trabajo ininterrumpido entre el 9 de julio de 2012 y el 31 de marzo de 2013, lo que demuestra que la vinculación del demandante no obedeció a una circunstancia excepcional y transitoria, sino al desarrollo del objeto de la entidad, hecho que, por demás, descarta un actuar de buena fe del ISS para con él. Lo anterior, configura una precariedad laboral en la contratación del señor Delgado Carvajal, favorecido por el Instituto de Seguros Sociales, entidad que consciente de su conducta, acudió a una figura en apariencia revestida de legalidad, para con ello ocultar una relación que inequívocamente era subordinada.

Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 17 En consecuencia, la sentencia de primera instancia se confirmará en este aspecto. Ahora bien, frente a los puntos de apelación del demandante, se analiza primero la procedencia de las primas de navidad y de la indemnización convencional por despido injusto, y por último, la limitación de la sanción moratoria.

Dejando claro que no es motivo de discusión la existencia y validez de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 entre el ISS y Sintraseguridadsocial y que sus beneficios le eran aplicables al demandante. (i) Prima de navidad: la a quo para negarla dijo que era incompatible con la de servicios consagrada en el artículo 50 de la CCT, para lo que se apoya en la sentencia CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 35954.

Frente a este punto, esta Corporación, en la sentencia CSJ SL4023-2020, recogió las posiciones contradictorias que se venían presentando, pues en las sentencias CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 35954, CSJ SL024-2020, CSJ SL5230-2019, CSJ SL2928-2019, SL4722-2019 se dice que eran incompatibles. Mientras que en las CSJ SL3358-2019, CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 42546, SL187-2020, SL5010-2019, SL3826-2019, SL3068-2019, SL4963-2019, SL4401-2019, SL2584-2019 y, SL981-2019 ha reconocido tanto la prima de navidad como la de servicios.

Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 18 En la sentencia mencionada, se dice que, dando prevalencia al principio de seguridad jurídica y confianza legítima, se establece: […] que la prima extralegal pactada en la convención colectiva de trabajo es una de servicios de causación semestral y no una de navidad de causación anual; que las partes pactaron la misma para mejorar la situación de los trabajadores oficiales de la entidad, y «explícitamente dispusieron su compatibilidad -tal el alcance de la expresión "en adición"- con las primas de orden legal», y que no se puede pretender asimilar la prima de servicios consagrada en la convención colectiva de trabajo con la legal de navidad, pues mientras la segunda (art. 51 Dec. 1848/1969) se causaba una sola vez al año, «la convencional se causa dos veces al año, lo que de entrada desdibuja el carácter de primas similares o análogas.

Refuerza lo anterior, la conclusión de la sentencia CSJ SL3358- 2019, cuando al referirse al artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, adicionado por el 1° del Decreto 3148 del mismo año, expresa: […] De la simple lectura del citado precepto legal, queda al descubierto la equivocación del Tribunal, pues la norma señala textualmente que, «Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una Prima de Navidad»; en consecuencia, no se requería ninguna interpretación para entender que como la demandante tiene la calidad de trabajadora oficial por haberse desempeñado en el Instituto de Seguros Sociales, ella tiene derecho a la prima de navidad, por lo cual hay lugar también a casar la sentencia frente al tema de la prima de navidad.

El artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 dispone que «Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre». Con base en lo anterior, la accionada adeuda al demandante $2.165.453 por este concepto.

Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 19 (ii) Indemnización convencional por despido injusto: la juez señala que dentro del trámite procesal no encuentra la razón por la que se finaliza el contrato de trabajo del demandante, pero que éste, en el interrogatorio de parte dice que fue una «decisión de presidencia», y concluye que procede su absolución, pues no hay certeza de que es injusto.

En el presente caso no hay certeza de la finalización de la relación, únicamente los contratos de prestación de servicios se dejaron de firmar con el demandante, lo que implica que la demandada, finalizó el vínculo, sin ningún argumento. En cuanto a la indemnización por despido sin justa causa, esta Corporación ha considerado en los procesos adelantados contra el ISS que cuando media la declaración judicial de contrato realidad, este es a término indefinido.

En efecto, con apego a la cláusula 5.ª y 117 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 que obra a folios 325 a 399 del plenario, la Corte ha afirmado que, por regla general, los trabajadores se vinculan al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato a término indefinido a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias, tal y como puede leerse en la sentencia CSJ SL12223-2014, reiterada en la CSJ SL981-2019, en la que, al estudiarse el tema, consideró: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 20 vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen.

Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido […] (Subrayas propias de la Sala).

En este orden, se concluye que el contrato del demandante lo fue a término indefinido y, para que pueda darse por terminado por parte del ISS es necesario que invoque alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7.º del Decreto Ley 2351 de 1965 y del Decreto2127 de 1945, conforme lo estatuye la cláusula 5.ª de la convención colectiva de trabajo.

Pero como en verdad la terminación de la relación fue por vencimiento del plazo pactado, lo cual no encaja dentro de ninguna de esas justas causas, ha de concluirse que el despido es injusto y, en consecuencia, procede la indemnización tarifada del artículo 5.º de la convención, que en lo pertinente establece: Cuando el Instituto de por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año. […] Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 21 De acuerdo con lo anterior, y teniendo como salario la suma de $2.165.453 y que el demandante trabajó 263 días, le corresponde la suma de $3.609.088 equivalentes a la proporción correspondiente (50 días).

(iii) Sanción moratoria: ciertamente, el presente es un caso relacionado con la aplicación del «principio de contrato realidad», tras evidenciarse que, como en pluralidad de ocasiones análogas, en el sub examine, el ISS acude a la figura del contrato de prestación de servicios consagrado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como una modalidad utilizada sistemáticamente para disfrazar una verdadera relación de trabajo y sostener la denominada «nómina paralela», en contravía de los principios constitucionales de la legislación laboral.

Sobre el tema particular, en pronunciamiento emitido contra la misma demandada en la sentencia SL1920-2019, se memora la SL1012-2015, en la que se explica: […] Indemnización moratoria del art. 1º del D. 797/1949: Al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, el último de los cuales finiquitó el 30 de junio de 2003, y que durante su desarrollo y a su terminación aquél se sustrajo de reconocer el carácter subordinado que le era propio desconociendo al paso los derechos salariales y prestacionales que comportaron, procede la súplica por el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, habida consideración de no aparecer acreditados elementos de juicio suficientes para hacer atendible tal sustracción a las obligaciones contractuales laborales.

No son de recibo los argumentos en cuanto a la buena fe que pregona el ISS en la contestación de la demanda, para lo cual aduce haber actuado de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y, que la Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 22 demandante ejerció sus funciones de manera autónoma e independiente, a sabiendas que permanentemente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora.

La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada, para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.

Frente al impacto de la liquidación de la entidad, la Sala ha tomado las previsiones correspondientes, tal como lo hace en la sentencia CSJ SL194-2019, en el sentido de que: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015.

Comoquiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. (Subraya propia de la Sala). Así las cosas, no resulta posible extenderla más allá del 31 de marzo de 2015, como acertadamente lo concluyó la a quo.

Las costas en las instancias a cargo de la demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 23 Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FREDY ENRIQUE DELGADO CARVAJAL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS administrado por la sociedad FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO, FIDUAGRARIA SA.

Sin costas en casación. En sede instancia,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el monto de las condenas impuestas en el numeral segundo de la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá el 28 de abril de 2016, y adicionar que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS administrado por la sociedad FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO, FIDUAGRARIA SA, debe pagar a FREDY ENRIQUE DELGADO CARVAJAL, además los siguientes conceptos: (a) La suma de $2.165.453 por concepto de prima de navidad.

(b) La suma de $3.609.088 por concepto de despido injusto.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Radicación n.° 76259 SCLAJPT-10 V.00 24 Bogotá el 28 de abril de 2016. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ