CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47020 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL6488-2015 Radicación n.° 47020 Acta 12 Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HUGO WILCHES MORENO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de marzo de 2010, en el proceso que el recurrente le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folios 32 a 33 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones « COLPENSIONES», de acuerdo a lo previsto en el art. 35 del D. 2013/2012, en armonía con el art. 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.L. y S.S. I.

ANTECEDENTES El señor HUGO WILCHES MORENO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy «COLPENSIONES», con el fin de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge BLANCA LUCILA ROMERO ORTIZ, hecho ocurrido el 30 de mayo de 2006; igualmente solicita el pago de las mesadas pensionales generadas desde tal fecha, sus incrementos y los intereses moratorios a la tasa máxima legal vigente.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estaba legalmente casado con la señora ROMERO ORTIZ, quien durante toda su vida laboral cotizó un total de 686 semanas; que elevó ante el ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero que la misma le fue negada mediante resolución No. 016742 del 30 de abril de 2007, con el argumento que a la fecha de su fallecimiento no se encontraba cotizando, y que de las 686 semanas, únicamente 38 se hicieron dentro de los tres años anteriores a su deceso; a cambio, le concedió la indemnización sustitutiva.

Expresó que contra dicha resolución interpuso los recursos legales, que a la fecha de la presentación de la demanda aún no se habían resuelto, con lo cual hace presumir el silencio administrativo negativo, y así dar por acreditado el agotamiento de la reclamación administrativa (fls. 2 a 8). El ISS al dar respuesta a la demanda, aceptó como ciertos los hechos referidos a la calidad de cónyuge del señor HUGO WILCHES MORENO; la fecha en que falleció la señora BLANCA LUCILA ROMERO ORTIZ; la convivencia marital habida entre ellos, la densidad de semanas cotizadas y la reclamación pensional que hizo el demandante; negó los restantes.

En su defensa formuló las excepciones de prescripción y pago de la indemnización sustitutiva (fls. 106 a 109). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 19 de febrero de 2008, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy «COLPENSIONES» de todas y cada una de las pretensiones formuladas por el señor HUGO WILCHES MORENO, a quien le impuso las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 26 de marzo de 2010, confirmó la de primer grado. Impuso costas de la alzada a la parte demandante. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal consideró que el demandante no tiene derecho a la pensión reclamada, en tanto su cónyuge no satisfizo las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a su fallecimiento, tal como lo exige el art. 12 de la L. 797/2003.

Igualmente precisó que no hay lugar a la aplicación de la normativa prevista en el A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de esa misma anualidad, en tanto su fallecimiento ocurrió el 30 de mayo de 2006, esto es cuando ya estaba en vigencia la L. 797/2003, misma que se debe tener en cuenta para dilucidar si hay lugar o no a la pensión de sobrevivientes, argumentación que apoyó en la sentencia CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 20233.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad la decisión de primer grado, para que, en su lugar, acceda a todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso.

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que la Sala procede a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Está formulado en los siguientes términos: La sentencia acusada VIOLO (sic) POR LA VIA (sic) DIRECTA la ley sustancial, por infracción directa del artículo 25 del acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990 en armonía con el artículo 6º ibídem, y en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional (las resaltas son del texto).

En la demostración del cargo y luego de citar varios apartes de dos sentencias de esta Sala, proferidas el 20 de abril de 2001 y el 4 de diciembre de 2006, señala lo siguiente: Además cabe resaltar que mientras los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieron afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley (sic) 100 que redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento (sic) sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso.

Enseguida, señala que si bien es cierto la causante en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento no efectúo cotización alguna al sistema de seguridad social, en manera alguna puede aparejar la ineficacia de las semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia la L. 100/1993, más aún cuando su deceso ocurrió « (…) 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social (…)» Y más adelante aduce que el Tribunal no debió dar mayor valor a las 26 semanas cotizadas dentro del último año de vida de la causante, como lo exige el art. 46 de la L. 100/1993, sino que debió aplicar los art. 6º y 25 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de ese mismo año, para conceder la pensión demandada por WILCHES MORENO. VII.

RÉPLICA El ISS, en síntesis, manifiesta que la parte demandante no tiene el más mínimo fundamento jurídico para reclamar la pensión a la luz del art. 25 del A. 049/1990, toda vez que dicho reglamento «(…) hace ya muchos años no regula el derecho a la pensión de sobrevivientes». En seguida precisa que la normativa que regula el caso de autos, tal como lo sentenció el fallador colegiado, es el art. 12 de la L. 797/2003, en tanto la señora BLANCA LUCILA ROMERO ORTIZ falleció el 30 de mayo de 2006.

VIII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por precisar que la parte recurrente parte de una premisa equivocada, cual es creer que el fallador de segundo grado negó la pensión reclamada por el demandante, en razón a que su cónyuge no alcanzó a cotizar las 26 semanas exigidas por el art. 46 de la L. 100/1993, en tanto lo que no halló demostrado es que hubiere cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento, tal como lo exige el art. 12 de la L. 797/2003, normativa aplicable al caso de autos, en tanto el deceso ocurrió el 30 de mayo de 2006.

Lo anterior significa que si el recurrente quería tener éxito en su cometido, imperiosamente debía controvertir ese soporte de la decisión, mas como así no fue se mantiene inalterable la decisión atacada, precisamente por gozar de la doble presunción de acierto y legalidad. Aunque lo anterior es suficiente para desestimar el cargo, pertinente es recordar que la disposición que regula la pensión de sobrevivientes, en principio, es la vigente al momento de la ocurrencia de la muerte.

Al efecto, baste citar, entre otras, las siguientes sentencias de esta Sala: CSJ SL, 19 feb. 2014, Rad. 46101, SL, 5 feb. 2014, Rad. 42193, SL, 29 ene. 2014, Rad. 37955, CSJ SL10423-2014. Consecuente con lo anterior, la norma vigente y aplicable al caso de autos, es el art. 12 de la L.797/2003, que modificó el art. 46 de la L. 100/1993, dado que la señora BLANCA LUCILA ROMERO ORTIZ falleció el 30 de mayo de 2006.

Según tal normativa, para acceder al derecho invocado por el actor, es necesario que la causante hubiera tenido cotizadas cuando menos 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores al deceso que, en el asunto concreto, no se acreditaron, conforme lo concluyó el Tribunal y la parte recurrente así lo acepta. En este orden, en el caso bajo examen, observa la Sala que el Tribunal aplicó la norma que gobierna el caso, que se itera, es precisamente el art. 12 de la L.797/2003, que modificó el art. 46 de la L. 100/1993, y lo hizo en la forma debida.

Ahora bien, como la censura invoca la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pertinente es recordar que si bien es cierto dicho principio tiene acogida por la mayoría de la Sala, el mismo se predica de la norma inmediatamente anterior a la nueva normativa, que para el caso es el art. 46 original de la L. 100/1993, que exigía contar con al menos 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento o 26 semanas en cualquier tempo, si el afiliado que fallece estuviese cotizando al sistema, que tampoco se satisfacen en el caso de autos, tal y como expresamente lo acepta la censura.

En tal sentido, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL, 19 ago. 2014, Rad. 46101, en la que se rememoró la sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, Rad. 32642, en la que se dijo: En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32642 ). Proyectado lo dicho al presente caso, no le era procedente al Tribunal haber considerado los requisitos del A. 049/1990, de manera « plusultractiva», como lo pretende la censura, ni siquiera por el principio de la condición más beneficiosa, ni el de favorabilidad, menos aún si se tiene en cuenta que este último opera cuando existe un conflicto entre dos normas de igual o distinta fuente formal vigentes, que no es el caso bajo estudio.

Finamente, la Sala advierte que no se dan los supuestos fácticos para conceder la pensión a la luz del par. 1º del art. 12 de la L. 797/2003, en tanto el régimen de prima media al que en la citada preceptiva se hace referencia, es el contemplado en la L. 100/1993 y no el regulado en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de ese mismo año. Por tanto y para el caso concreto, es claro que la señora Blanca Lucila Romero Ortiz no reunió las 1000 semanas exigidas por la citada L. 100, pues es un hecho indiscutido que tan sólo alcanzó un total de 686 semanas en toda su vida laboral, negativa ésta que oportuno resulta señalar, también le fue puesto de presente a la parte actora en la resolución n° 016742 de 2007 (fl. 11).

Ahora bien, la Sala también ha sostenido que si la asegurada era, a su vez, beneficiaria del régimen de transición previsto por el art. 36 de la L. 100/1993 y afiliado al régimen de prima media, para los efectos del par. 1º del art. 12 de la L. 797/2003, es posible acudir a la densidad mínima de semanas fijadas para obtener la pensión de vejez prevista en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de ese mismo año, pero en el presente caso, ninguna prueba allegada al proceso, indica que la causante era beneficiara del citado régimen de transición. De conformidad con lo analizado, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario, estarán a cargo de la parte demandante, como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo). IX. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de marzo de dos mil diez (2010), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUGO WILCHES MORENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy «COLPENSIONES».

Costas conforme se dijo en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12