SL648-2023 — Corte Suprema

SL648-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Ley 100 de 1993Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la reclamación de salarios y prestaciones, al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual para que la carga de probar lo contrario esté en manos del empleador Tesis: «Al respecto se debe memorar que la Corte ha instruido de vieja data que es suficiente que el trabajador alegue que los réditos que reclama tienen connotación salarial, y acredite que el empleador lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al segundo la carga de probar “que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias” (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021). En pronunciamiento CSJ SL986-2021, se indicó que: “Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio. De ahí, que, para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico” (CSJ SL986-2021). Así las cosas, desconoció el ad quem, que si la parte activa acreditaba habitualidad de los emolumentos reclamados como salariales, quien debía probar que ellos no eran contraprestación de las labores, era el empleador». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «Y si bien es cierto que algunos de los rubros cuya incidencia salarial se reclama, tienen origen convencional, y en principio debía acudirse a ese instrumento para establecer la connotación que le dieron las partes, también lo es que, para establecer el carácter remuneratorio de un pago, más allá de tal formalidad, se debe aclarar si con él se retribuyeron o no, directamente, los servicios prestados, conforme al artículo 127 del CST. Tal disposición prevé que constituyen salario todos los ingresos que percibe el trabajador en dinero o en especie en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presente, entre ellos, por ejemplo, “primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. En armonía con ello, el precepto 128 de la misma codificación, contempla aquello percibido que no tiene tal connotación, porque se reciben ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador, o porque no persiguen enriquecer su patrimonio, sino aportar para el desempeño de sus funciones; en concreto prevé que no lo serán “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie […]”. Al analizar tales disposiciones, la Corte ha instruido que los desembolsos recibidos debido a la relación laboral, por regla general, se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia de ocasional, de mera generosidad o que no remuneran el servicio prestado, como se indicó en las sentencias CSJ SL5159-2018 y CSJ SL1993-2019; de las cuales en la última se expresó: “[…] el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados. De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada. Acorde con lo expuesto, pese a que de conformidad con el inciso final del artículo 128 del CST, es permitido que las partes acuerden qué valores no constituyen salario, no les es dable abusar de dicha facultad y menos, sustraer de tal naturaleza a un pago que, en realidad obedece al servicio prestado, lo anterior se mencionó en sentencia CSJ SL12220-2017, memorada en la CSJ SL2029-2021». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Para establecer el carácter remuneratorio de un pago, más allá de cualquier formalidad, se debe aclarar si con él se retribuyeron o no, directamente, los servicios prestados, conforme al artículo 127 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Error jurídico del tribunal al realizar una exégesis errada de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que, más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba o no el servicio prestado, y no descartar de plano su naturaleza ante el pacto de desalarización plasmado en el contrato, o tratándose del bono de asistencia, su incidencia como tal solo para algunos conceptos Tesis: «Acorde con lo expuesto, pese a que de conformidad con el inciso final del artículo 128 del CST, es permitido que las partes acuerden qué valores no constituyen salario, no les es dable abusar de dicha facultad y menos, sustraer de tal naturaleza a un pago que, en realidad obedece al servicio prestado, lo anterior se mencionó en sentencia CSJ SL12220-2017, memorada en la CSJ SL2029-2021. De ahí que los aludidos cánones, hayan sido estudiados por la Sala en la sentencia CSJ SL5159-2018 que fuera reiterada en proveído CSJ SL1278-2021, en la que se consideró: “3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada” (Subrayas fuera del texto) Corolario de lo anterior, el a quo realizó una exégesis errada de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que, más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar —conforme a la carga de la prueba anteriormente mencionada— si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba o no el servicio prestado, y no descartar de plano su naturaleza ante el pacto de desalarización plasmado en el contrato, o tratándose del bono de asistencia, su incidencia como tal solo para algunos conceptos. No resulta ajustado a derecho entonces, que en uso de la facultad conferida por el art. 128 del CST, se despoje de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para disponer que aquello que por esencia lo es, deje de serlo, conforme se mencionó en sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y por esta Sala en proveído CSJ SL5146-2020, así: “Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019) […]. En este caso, las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las “sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales”. Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo”. En consecuencia, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos endilgados y por tanto los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes en el contrato de trabajo no pueden despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se confirma la declaratoria de conceptos retributivos del servicio y la correspondiente orden de reliquidación de los pagos por trabajo suplementario dominical, festivos, de horas extras, prestaciones sociales, aportes a la seguridad y diferencias respecto de las vacaciones y primas, como manifestó y calculó el juez de primer grado teniendo en cuenta dicha bonificación Tesis: «En sede de instancia y conforme a lo expuesto, cumple memorar que CBI Colombiana SA en liquidación judicial, al controvertir la decisión inaugural con relación a los puntos que fueron objeto de análisis en casación, advirtió que, de acuerdo con el pago de la bonificación de asistencia, esta se dio en virtud del acuerdo expedido de forma inicial por Reficar SA, teniendo que cumplir el trabajador con condiciones ajenas a la prestación directa del servicio, sin ser retributiva del mismo, así como en ninguna parte del fallo se dieron fundamentos de derecho para estudiar el carácter salarial de los demás emolumentos o incentivos, configurando la falta de congruencia entre lo pedido y lo decidido. De igual manera, indicó que, al no comprobarse la mala fe de la empleadora, tampoco era procedente la condena por la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del CST, para lo cual requiere se tenga en cuenta lo dispuesto en sentencia CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 12213. No obstante, esta Corporación ha sentado, también como se explicó al resolver el recurso de casación, que aun cuando existe un pacto de desalarización entre las partes, que no tiene un fin específico y que se reconoce con habitualidad, puede entenderse como retributivo del servicio a falta de cualquier medio para desvirtuar su condición salarial (CSJ SL8216-2016; CSJ SL1738-2021; CSJ SL 093-2023). Lo anterior, por cuanto del material probatorio se desprende que la bonificación en cita y de las que no se planteó disputa en casación, tenían una connotación retributiva del servicio que no logró ser desvirtuada por la empleadora. Aunado a ello, se constata que la exclusión de la bonificación de asistencia se dio con base en la cláusula contractual y frente a la misma, una vez se contrastaron las pruebas, la a quo puntualizó: […] Por lo anterior y, conforme a lo expuesto al analizar el primer y segundo reproche en el recurso extraordinario, resultan suficientes los argumentos planteados para confirmar la declaratoria de conceptos retributivos del servicio y la correspondiente orden de reliquidación de los pagos por trabajo suplementario dominical, festivos, de horas extras, prestaciones sociales, aportes a la seguridad y diferencias respecto de las vacaciones y primas, como manifestó y calculó el juez de primer grado teniendo en cuenta dicha bonificación. Lo anterior teniendo en cuenta inclusive, que, al contrario de lo expuesto, guarda congruencia lo solicitado con lo decidido en instancia, habida cuenta de que tanto en los hechos de la demanda, en su contestación y en el llamamiento en garantía, todos los intervinientes se refirieron a la falta de liquidación como factor salarial de los conceptos reclamados, por cuanto entre algunas de las pretensiones se planteó “Declárese que las bonificaciones de asistencia, el incentivo HSE, incentivo de progreso que pagaba CBI COLOMBIANA S. A. a mi representada, eran de carácter salarial”. Memórese igualmente, que el juez de primer grado, con relación a dichos emolumentos a partir del minuto 23:51:00 del acápite de la grabación del 30 de enero de 2018 en la cual informó las consideraciones previas a su sentencia, frente a las sumas analizadas para el cuarto problema jurídico que planteó, es decir los incentivos HSE, de progreso y, adicional de la convención colectiva, luego de referirse a los medios probatorios, aseveró: […] Igualmente, se contrastó lo expuesto por el sentenciador en relación a que, para la liquidación de las diferencias que describió en la tabla número 5 de dicha decisión, incluyó todos los rubros aquí pretendidos y por los cuales se impulsó la alzada, por lo que sin encontrar medio alguno que amerite mutar la argumentación realizada, la cual se encuentra amparada por el artículo 61 del CPTSS, frente a aquellas, lo procedente es confirmar la decisión que se produjo de forma inaugural, al ordenar en dicho fallo el cálculo de las diferencias con base en cada uno de los emolumentos ya anotados, entre estos el bono de asistencia». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Aun cuando existe un pacto de desalarización entre las partes, que no tiene un fin específico y que se reconoce con habitualidad, puede entenderse como retributivo del servicio a falta de cualquier medio para desvirtuar su condición salarial LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «[...] se procede entonces a analizar lo concerniente a la Indemnización moratoria. Pretende el actor, que condene a la pasiva por la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, ante la omisión en el pago total de salarios y prestaciones a la terminación del contrato de trabajo, razón por la cual, debe precisarse que la Sala, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que dicha sanción no es de aplicación automática e inexorable, sino qué hay que analizarse en cada caso en particular el actuar del empleador a fin de determinar si estuvo desprovisto o no de la buena fe que debe regir, por regla general, en los contratos de trabajo. De igual manera, valga precisar que en la decisión objeto de impugnación la juzgadora, con relación a dicho punto, afirmó: […] Aunado a ello, cabe anotar que se ha mencionado dicha postura en sentencias CSJ SL8216-2016; CSJ SL6621-2017; CSJ SL13050-2017; CSJ y CSJ SL1303-2021, esta última que reitera lo expuesto en la CSJ SL548-2020, en la cual se enseña: “Sobre este aspecto, ya ha dicho la corte que la sanción moratoria prevista en el art. 65 del CST, no es automática, y que para su aplicación, el juez debe analizar si la conducta de la demandada permite comprobar que su actuación fue de buena fe y ajena a la intención de causar daño al trabajador (CSJ SL6621-2017; CSJ SL8216-2016; CSJ SL13050-2017; CSJ SL13442-2017 y CSJ SL15498-2017)”. Así, le asiste razón a la a quo cuando reconoce la misma en favor del actor, dado que esta sanción procede “cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta” (CSJ SL3936-2019, reiterada en CSJ SL1618-2021), como quiera que conforme a la sentencia CSJ SL3936-2018, “le corresponde al empleador la carga de la prueba a efectos de exonerarse de la sanción prevista en el artículo 65 del estatuto laboral (CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 32416, reiterada en la SL11436-2016)”. Esto significa que no se parte de presunción alguna de si la conducta del superior incumplido estuvo asistida de buena o mala fe, ni le compete al trabajador acreditar que su superior actuó con desidia en aras de causarle un daño, sino que, por el contrario, debe el subordinante evidenciar que “existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe”, tal como se ha señalado en proveídos CSJ SL8216-2016 y CSJ SL16884-2016, citadas en las CSJ SL4575-2020, CSJ SL3718-2021 y CSJ SL3828-2021». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la indemnización por no pago de salarios y prestaciones corresponde al empleador la carga de la prueba a efectos de exonerarse de la sanción prevista en el artículo 65 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La celebración de un pacto de desalarización entre las partes, es insuficiente por sí mismo para extraer que el empleador tenía justificación, para desconocer la naturaleza salarial de un pago y que su actuar estuvo revestido de buena fe Tesis: «[...] al contrastar lo expuesto en el expediente como en el contrato mismo, se concluye además, que el empleador disfrazó las bonificaciones e incentivos analizados con la exclusión del carácter salarial por mera liberalidad; no acreditó que su actuar obedeció a una política impuesta por Reficar o algún motivo razonable que lo eximiera de dicha responsabilidad —así se hubiera presentado el desistimiento de pretensiones respecto de esta—; pues como bien lo reconoció en su momento la empleadora, el pago se realizaba luego de evaluar el aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo y del “desempeño del trabajador […]”, aspectos que hacen de la labor ejecutada, una de directa prestación por parte del empleado. Dicho ello, es claro que la decisión primigenia de imponer el reconocimiento de la mencionada sanción al extremo pasivo por la falta de retribución oportuna e integra de los salarios y demás emolumentos que dejaron de liquidarse correctamente dada la cláusula en disputa, como los mencionados incentivos sin prueba de no retribuir el servicio, resulta procedente, toda vez que tal como se aludió en su oportunidad, la buena fe no se predica a partir de actos parciales ni puede ser fraccionada, siendo evidente que en el asunto y con total conocimiento, se impuso en el contrato de trabajo la condición que impidió en su momento liquidar como correspondía y de forma definitiva, al trabajador, así como se omitió incluir para lo pertinente, los factores a lugar». CONSIDERACIONES I: El Tribunal fundamenta su decisión en que el bono asistencial reclamado con la demanda como factor salarial, fue previsto contractualmente como excluido de la base para la liquidación del trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, cláusula que consideró eficaz al tenor de los artículos 127 y 128 del CST, por lo que era procedente revocar parcialmente la sentencia del a quo, para en su lugar absolver a la pasiva de, «reliquidar las horas extras, diurnas y nocturnas, recargos dominicales y festivos causados, por ende, del pago de las diferencias por concepto de prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas en tiempo, aportes a seguridad social teniendo en cuenta el bono de asistencia». De igual manera, con relación a los incentivos HSE y de progreso, determinó que no eran retributivos del servicio de forma directa y, por tanto, tampoco generaban incidencia salarial a tener en cuenta para la reliquidación del trabajo suplementario; que no existe congruencia entre lo solicitado y lo concedido por el a quo frente a al pago de las horas extras como «hora adicional de la convención colectiva» y los incentivos que percibía el trabajador por el tiempo en que acudía a trabajar en la semana con los demás miembros del equipo y que, tampoco había lugar a la indemnización de que trata el artículo 65 del CST por cuanto se reconoció mediante el retroactivo lo que correspondía en mayoría al tiempo que se dio la variación salarial. Por su parte, el recurrente soporta su reproche en que el pacto de desalarización contenido en su contrato, contraría lo establecido en los artículos 43, 127 y 128 del CST, así como el 53 de la CP, como quiera que al ser los conceptos de trabajo suplementario, horas extras y demás que fueron objeto de revocatoria de pago por el colegiado, ejecutados a partir de la labor del trabajador, eran derechos irrenunciables, los cuales tampoco podían ser calificados de extralegales cuando la jurisprudencia ha sido enfática en aclarar que los mismos son constitutivos del salario. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el juez plural erró al revocar la orden de reliquidar y pagar los conceptos de horas extras, diurnas y nocturnas, recargos dominicales y festivos causados […], diferencias por concepto de prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas en tiempo, aportes a seguridad social», teniendo en cuenta el bono de asistencia, los incentivos HSE, de progreso y de hora adicional conforme a la CCT, como se aludió en la sentencia confutada. Al respecto se debe memorar que la Corte ha instruido de vieja data que es suficiente que el trabajador alegue que los réditos que reclama tienen connotación salarial, y acredite que el empleador lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al segundo la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias» (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021). En pronunciamiento CSJ SL986-2021, se indicó que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio. De ahí, que, para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021). Así las cosas, desconoció el ad quem, que si la parte activa acreditaba habitualidad de los emolumentos reclamados como salariales, quien debía probar que ellos no eran contraprestación de las labores, era el empleador. Y si bien es cierto que algunos de los rubros cuya incidencia salarial se reclama, tienen origen convencional, y en principio debía acudirse a ese instrumento para establecer la connotación que le dieron las partes, también lo es que, para establecer el carácter remuneratorio de un pago, más allá de tal formalidad, se debe aclarar si con él se retribuyeron o no, directamente, los servicios prestados, conforme al artículo 127 del CST. Tal disposición prevé que constituyen salario todos los ingresos que percibe el trabajador en dinero o en especie en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presente, entre ellos, por ejemplo, «primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones». En armonía con ello, el precepto 128 de la misma codificación, contempla aquello percibido que no tiene tal connotación, porque se reciben ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador, o porque no persiguen enriquecer su patrimonio, sino aportar para el desempeño de sus funciones; en concreto prevé que no lo serán «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie […]». Al analizar tales disposiciones, la Corte ha instruido que los desembolsos recibidos debido a la relación laboral, por regla general, se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia de ocasional, de mera generosidad o que no remuneran el servicio prestado, como se indicó en las sentencias CSJ SL5159-2018 y CSJ SL1993-2019; de las cuales en la última se expresó: […] el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados. De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada. Acorde con lo expuesto, pese a que de conformidad con el inciso final del artículo 128 del CST, es permitido que las partes acuerden qué valores no constituyen salario, no les es dable abusar de dicha facultad y menos, sustraer de tal naturaleza a un pago que, en realidad obedece al servicio prestado, lo anterior se mencionó en sentencia CSJ SL12220-2017, memorada en la CSJ SL2029-2021. De ahí que los aludidos cánones, hayan sido estudiados por la Sala en la sentencia CSJ SL5159-2018 que fuera reiterada en proveído CSJ SL1278-2021, en la que se consideró: 3. 2. Criterios para delimitar el salario Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada (Subrayas fuera del texto) Corolario de lo anterior, el a quo realizó una exégesis errada de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que, más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar —conforme a la carga de la prueba anteriormente mencionada— si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba o no el servicio prestado, y no descartar de plano su naturaleza ante el pacto de desalarización plasmado en el contrato, o tratándose del bono de asistencia, su incidencia como tal solo para algunos conceptos. No resulta ajustado a derecho entonces, que en uso de la facultad conferida por el art. 128 del CST, se despoje de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para disponer que aquello que por esencia lo es, deje de serlo, conforme se mencionó en sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y por esta Sala en proveído CSJ SL5146-2020, así: Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019) […]. En este caso, las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales». Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. En consecuencia, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos endilgados y por tanto los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. CONSIDERACIONES II: El colegiado al desatar la mora de que trata el artículo 65 del CST, encontró que, al contrario de lo expuesto por el fallador de primera instancia, no se acreditó la mala fe que en principio se le imputó a CBI Colombiana SA en liquidación judicial, dado que se le cancelaron al trabajador sus salarios y prestaciones sociales en tiempo, con el retroactivo a lugar para nivelar el salario de capataz general 1 desde septiembre de 2013. En oposición a esto, el casacionista expone que se incurre en la transgresión de la ley «vía indirecta, en la modalidad de infracción directa del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo», por cuanto se dio por probada una buena fe inexistente, ya que, ante el comportamiento del empleador durante la relación laboral, se comprobó que no canceló los salarios como correspondía y que dejó de reconocer el carácter de tal de algunos conceptos por los cuales se le impuso condena para nivelar su remuneración, siendo improcedente que se le exima de estos, cuando «la buena fe no se predica a medias o plazos». Así las cosas, como el cargo propone la infracción del art. 65 del CST modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, que consagra la indemnización moratoria, y este aspecto se analizará en sede de instancia al encontrar vocación de prosperidad de los dos primeros embates, aunque bajo el soporte del incumplimiento de la empleadora de su obligación de reconocer como factor salarial, conceptos que realmente constituyen retribución directa del servicio, se torna innecesario realizar pronunciamiento al respecto. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia y conforme a lo expuesto, cumple memorar que CBI Colombiana SA en liquidación judicial, al controvertir la decisión inaugural con relación a los puntos que fueron objeto de análisis en casación, advirtió que, de acuerdo con el pago de la bonificación de asistencia, esta se dio en virtud del acuerdo expedido de forma inicial por Reficar SA, teniendo que cumplir el trabajador con condiciones ajenas a la prestación directa del servicio, sin ser retributiva del mismo, así como en ninguna parte del fallo se dieron fundamentos de derecho para estudiar el carácter salarial de los demás emolumentos o incentivos, configurando la falta de congruencia entre lo pedido y lo decidido. De igual manera, indicó que, al no comprobarse la mala fe de la empleadora, tampoco era procedente la condena por la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del CST, para lo cual requiere se tenga en cuenta lo dispuesto en sentencia CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 12213. No obstante, esta Corporación ha sentado, también como se explicó al resolver el recurso de casación, que aun cuando existe un pacto de desalarización entre las partes, que no tiene un fin específico y que se reconoce con habitualidad, puede entenderse como retributivo del servicio a falta de cualquier medio para desvirtuar su condición salarial (CSJ SL8216-2016; CSJ SL1738-2021; CSJ SL 093-2023). Lo anterior, por cuanto del material probatorio se desprende que la bonificación en cita y de las que no se planteó disputa en casación, tenían una connotación retributiva del servicio que no logró ser desvirtuada por la empleadora. Aunado a ello, se constata que la exclusión de la bonificación de asistencia se dio con base en la cláusula contractual y frente a la misma, una vez se contrastaron las pruebas, la a quo puntualizó: De tal manera que, si bien nuestro artículo 128 del Código sustantivo del Trabajo permite que empleadores y trabajadores establezcan que determinados pagos, no tiene el carácter de ser remuneratorios del servicio, serán solo aquellos que verdaderamente, que coincidan esa descripción con la realidad y como se de, como se desarrolle la relación de trabajo. En este caso el juzgado observa un desquiciamiento entre la realidad y lo que describe la cláusula cuarta del contrato de trabajo, porque la demandada no pudo probar que verdaderamente se había cumplido con ese aporte del empleador en el desempeño de su cronograma del equipo de trabajo, o el desempeño del empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene y salud y medio ambiente, lo cual entonces nos pone en la línea de que esta bonificación verdaderamente lo que retribuía, era simplemente la asistencia del trabajador como lo indico el representante legal de la demandada cuando dijo que, esta bonificación se pagaba proporcional al tiempo trabajado. Y lo explico además en las respuestas a las preguntas 8, 9 y 14 que se le hiciera durante su interrogatorio de parte. Entonces sobre ese punto el juzgado lo define de esta manera y declarará que, en efecto, la bonificación si es retributiva del servicio, por lo tanto, tiene naturaleza de ser salario. Por lo anterior y, conforme a lo expuesto al analizar el primer y segundo reproche en el recurso extraordinario, resultan suficientes los argumentos planteados para confirmar la declaratoria de conceptos retributivos del servicio y la correspondiente orden de reliquidación de los pagos por trabajo suplementario dominical, festivos, de horas extras, prestaciones sociales, aportes a la seguridad y diferencias respecto de las vacaciones y primas, como manifestó y calculó el juez de primer grado teniendo en cuenta dicha bonificación. Lo anterior teniendo en cuenta inclusive, que, al contrario de lo expuesto, guarda congruencia lo solicitado con lo decidido en instancia, habida cuenta de que tanto en los hechos de la demanda, en su contestación y en el llamamiento en garantía, todos los intervinientes se refirieron a la falta de liquidación como factor salarial de los conceptos reclamados, por cuanto entre algunas de las pretensiones se planteó «Declárese que las bonificaciones de asistencia, el incentivo HSE, incentivo de progreso que pagaba CBI COLOMBIANA S. A. a mi representada, eran de carácter salarial». Memórese igualmente, que el juez de primer grado, con relación a dichos emolumentos a partir del minuto 23:51:00 del acápite de la grabación del 30 de enero de 2018 en la cual informó las consideraciones previas a su sentencia, frente a las sumas analizadas para el cuarto problema jurídico que planteó, es decir los incentivos HSE, de progreso y, adicional de la convención colectiva, luego de referirse a los medios probatorios, aseveró: En relación con los otros pagos que estamos examinando, el incentivo HSE, el incentivo de progreso y el incentivo adicional de la convención colectiva, estos son pagos que aparecen en los comprobantes de pago del demandante de manera casi que constante- Sin embargo, al proceso no se trajo ningún documento en donde constara que estos pagos no tienen naturaleza o incidencia salarial. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que ordinariamente, y esto se desprende de la interpretación concordante del artículo 127 del CST, todo lo que recibe el trabajador en razón a la vigencia de su contrato de trabajo es salario. Y es retributivo, porque, porque retribuye el servicio, la regla general es esa […] Pero en este caso no se trajo ningún documento que justifique porque se le pagaba al demandante el incentivo de trabajo HSE, o porque se le pagaba el incentivo de progreso, o porque se le pagaba el incentivo adicional de la convención colectiva, de tal manera que el juzgado, le resulta que, en este caso, como esos pagos se hicieron en razón del contrato de trabajo y estando en vigencia del mismo, de manera directa se entiende de que son retributivos del servicio. Para que esto no fuera así, la demandada debió haber aportado la prueba de que esos, con respecto a esos pagos se había excluido su naturaleza salarial y en este proceso el Juzgado no encuentra; se ha revisado detalladamente y no se encuentra que se haya aportado alguna convención ni algún documento adicional que consagre esos pagos. Por lo tanto, el juzgado entenderá, por lo menos para este caso que han tenido la naturaleza de ser retributivos del servicio, todos ellos y por lo tanto, igualmente deben de servir de base para el pago de cualquier otra remuneración que se haga del trabajador como suplementarios, dominical, festivos, y de horas extras laboradas por el demandante durante la vigencia de su relación por contrato de trabajo. Entonces como dijimos al principio el demandante tiene unos reportes de horas extras laboradas, dominicales y festivas que por supuesto, al momento de hacer una revisión de los pagos efectuados por este concepto, teniendo en cuenta no solo el valor del salario ordinario sino además el correspondiente al bono de asistencia, del incentivo HSE, incentivo de progreso, incentivo adicional de convención colectiva, nos arrojan unas diferencias en favor del demandante […] Igualmente, se contrastó lo expuesto por el sentenciador en relación a que, para la liquidación de las diferencias que describió en la tabla número 5 de dicha decisión, incluyó todos los rubros aquí pretendidos y por los cuales se impulsó la alzada, por lo que sin encontrar medio alguno que amerite mutar la argumentación realizada, la cual se encuentra amparada por el artículo 61 del CPTSS, frente a aquellas, lo procedente es confirmar la decisión que se produjo de forma inaugural, al ordenar en dicho fallo el cálculo de las diferencias con base en cada uno de los emolumentos ya anotados, entre estos el bono de asistencia. Ahora bien, dado el reconocimiento anterior, se procede entonces a analizar lo concerniente a la Indemnización moratoria. Pretende el actor, que condene a la pasiva por la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, ante la omisión en el pago total de salarios y prestaciones a la terminación del contrato de trabajo, razón por la cual, debe precisarse que la Sala, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que dicha sanción no es de aplicación automática e inexorable, sino qué hay que analizarse en cada caso en particular el actuar del empleador a fin de determinar si estuvo desprovisto o no de la buena fe que debe regir, por regla general, en los contratos de trabajo. De igual manera, valga precisar que en la decisión objeto de impugnación la juzgadora, con relación a dicho punto, afirmó: Por su parte la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL515-2015, CSJ SL8216-2016 y en sentencias recientes ha dicho que la indemnización no es automática […]. En este caso hemos visto que el demandante, realizaba las funciones y tenia un cargo que correspondía al de Capataz General I, mientras que recibía el salario del Capataz General II y Capataz C en otras oportunidades, hacia atrás. Y que la demandada si bien se percató de esta circunstancia solo en el mes de febrero de 2015 y (sic) intentó reparar parcialmente el yerro, lo cierto es que desde septiembre del año 2013 y en adelante, omitió efectuar el pago completo al demandante de los salarios que correspondían al cargo que ocupaba, sin que se haya expuesto cual era la razón para que esta situación tuviera ocurrencia. Sin lugar a dudas el testigo que compareció al proceso, relató de manera clara y coherente que el demandante venía ejecutando las funciones que corresponden al cargo de Capataz General I y, […] de tal manera que no resulta explicable, porque si todo el grupo de trabajadores conoce cual es la actividad, el empleador lo desconoce para efectos de proceder a la retribución que le corresponde al trabajador en un cargo determinado. Por otra parte, tampoco encuentra el juzgado justificable que para la remuneración del trabajo suplementario de horas extras, dominicales y festivos, que amerita para el trabajador mayor número de horas laboradas, lo cual supone además un esfuerzo de este para garantizar o en aras de lograr el cumplimiento de las metas indicadas por el empleador, este apenas retribuido con el salario ordinario mientras que las horas que corresponden a la jornada ordinaria si eran retribuidas no solo con el salario ordinario, sino con el valor del bono de asistencia. Esto se traduce en considerar que a mayor esfuerzo del trabajador recibía menor retribución, lo cual para el despacho no encuentra ningún tipo de justificación razonable distinta a considerar que se estaban soslayando los derechos del trabajador, inclusive este que tenia un cargo de dirección frente al resto de compañeros de trabajo. Es por esto que, en este caso, el juzgado considera que si están dados los presupuestos para el reconocimiento de la indemnización moratoria que equivale a […] Aunado a ello, cabe anotar que se ha mencionado dicha postura en sentencias CSJ SL8216-2016; CSJ SL6621-2017; CSJ SL13050-2017; CSJ y CSJ SL1303-2021, esta última que reitera lo expuesto en la CSJ SL548-2020, en la cual se enseña: Sobre este aspecto, ya ha dicho la corte que la sanción moratoria prevista en el art. 65 del CST, no es automática, y que para su aplicación, el juez debe analizar si la conducta de la demandada permite comprobar que su actuación fue de buena fe y ajena a la intención de causar daño al trabajador (CSJ SL6621-2017; CSJ SL8216-2016; CSJ SL13050-2017; CSJ SL13442-2017 y CSJ SL15498-2017). Así, le asiste razón a la a quo cuando reconoce la misma en favor del actor, dado que esta sanción procede «cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta» (CSJ SL3936-2019, reiterada en CSJ SL1618-2021), como quiera que conforme a la sentencia CSJ SL3936-2018, «le corresponde al empleador la carga de la prueba a efectos de exonerarse de la sanción prevista en el artículo 65 del estatuto laboral (CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 32416, reiterada en la SL11436-2016)». Esto significa que no se parte de presunción alguna de si la conducta del superior incumplido estuvo asistida de buena o mala fe, ni le compete al trabajador acreditar que su superior actuó con desidia en aras de causarle un daño, sino que, por el contrario, debe el subordinante evidenciar que «existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe», tal como se ha señalado en proveídos CSJ SL8216-2016 y CSJ SL16884-2016, citadas en las CSJ SL4575-2020, CSJ SL3718-2021 y CSJ SL3828-2021. En consecuencia, al contrastar lo expuesto en el expediente como en el contrato mismo, se concluye además, que el empleador disfrazó las bonificaciones e incentivos analizados con la exclusión del carácter salarial por mera liberalidad; no acreditó que su actuar obedeció a una política impuesta por Reficar o algún motivo razonable que lo eximiera de dicha responsabilidad —así se hubiera presentado el desistimiento de pretensiones respecto de esta—; pues como bien lo reconoció en su momento la empleadora, el pago se realizaba luego de evaluar el aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo y del «desempeño del trabajador […]», aspectos que hacen de la labor ejecutada, una de directa prestación por parte del empleado. Dicho ello, es claro que la decisión primigenia de imponer el reconocimiento de la mencionada sanción al extremo pasivo por la falta de retribución oportuna e integra de los salarios y demás emolumentos que dejaron de liquidarse correctamente dada la cláusula en disputa, como los mencionados incentivos sin prueba de no retribuir el servicio, resulta procedente, toda vez que tal como se aludió en su oportunidad, la buena fe no se predica a partir de actos parciales ni puede ser fraccionada, siendo evidente que en el asunto y con total conocimiento, se impuso en el contrato de trabajo la condición que impidió en su momento liquidar como correspondía y de forma definitiva, al trabajador, así como se omitió incluir para lo pertinente, los factores a lugar. Finalmente, como nada se dijo en cuanto a la prescripción de los conceptos señalados en primera instancia, se mantendrá incólume los demás apartes de la sentencia objeto de recurso de apelación. Colofón de lo anterior, se confirmará de manera íntegra la sentencia de primer grado. Costas en ambas instancias a cargo de la demandada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL648-2023 Radicación n.º 93493 Acta 010 Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDGAR DE JESÚS GIL BEDOYA, contra la sentencia proferida por la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 29 de septiembre de 2021, en el proceso que instauró contra CBI COLOMBIANA SA - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS, al cual se vinculó a LIBERTY SEGUROS DE VIDA SA como llamada en garantía. I.

ANTECEDENTES Edgar de Jesús Gil Bedoya llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declarara la existencia de una relación laboral entre él y ellas, entre el 13 de enero del 2012 Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 2 y el 28 de mayo de 2015; que el valor que recibía mensualmente por concepto de «Incentivo Hora Adicional Convención Colectiva», correspondía a la remuneración por horas extras efectivamente laboradas desde septiembre del 2013; que las bonificaciones de asistencia, los incentivos HSE y de progreso, que pagaba CBI Colombiana SA, eran de carácter salarial y que el cargo real desempeñado fue de «CAPATAZ GENERAL I».

Como consecuencia de ello, que se les condenara a nivelarlo de forma salarial y por sus bonificaciones, teniendo en cuenta el cargo desempeñado; a pagar las diferencias dejadas de percibir a raíz de la reliquidación por concepto de salarios, prestaciones sociales, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo; vacaciones disfrutadas en tiempo; indemnización por despido injusto y aportes al sistema de seguridad social integral; el valor del incentivo de cumplimiento de los procedimientos a favor de los capataces desde noviembre de 2013; la prima técnica, reconocida en la política salarial de Reficar; el monto del incentivo a la productividad del proyecto, el cual fue remunerado solo en noviembre del 2012 y marzo del 2013 y, a devolver los valores que fueron descontados en forma unilateral de la liquidación, por finalización de contrato y mensualmente de los salarios, sin autorización alguna.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró mediante contrato a término indefinido para CBI Colombiana SA desde el 13 de enero de 2012 hasta el 28 de mayo de 2015 en el cargo de capataz B, aunque desde Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 3 octubre de 2012 ascendió al de capataz C; se produjo el despido sin justa causa en el 2015; la empleadora liquidó y pagó la indemnización por despido injusto sin tener en cuenta la totalidad de los ingresos salariales percibidos; se desempeñó como capataz general I desde el 2013; el salario correspondiente a su nuevo puesto le fue reconocido en el mes de febrero del 2015.

Mediante otrosí del 19 de julio del 2012, la empleadora se comprometió a pagar un incentivo a la productividad del proyecto a partir de mayo del 2012, el cual solo se efectuó para los meses de noviembre del 2012 y marzo del 2013; era beneficiario de las bonificaciones que estaban contempladas en el documento denominado «Política Salarial de REFICAR», el cual era extensivo de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 2 y 3 del literal c) del contrato; entre las bonificaciones y auxilios mensuales establecidos, se encontraban los incentivos HSE y de progreso, la prima técnica y otros, aunque ésta no fue recibida.

A partir del 23 de septiembre de 2013, entró en vigencia la convención colectiva suscrita entre la USO y CBI Colombiana SA; la empleadora no pagó las horas extras trabajadas desde septiembre de 2013, dado que las remuneraba bajo el concepto de «Incentivo Hora Adicional Convención Colectiva», por lo que tampoco eran incluidas como factor para liquidar y hacer el pago de las prestaciones sociales debidas, ni para aportes al sistema de seguridad social integral.

Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 4 De igual manera, narró que la empresa estableció, a favor de los capataces, otra serie de estímulos, tales como el incentivo de cumplimiento de los procedimientos del proyecto, el cual correspondía al 30% del salario básico mensual, pero que el mismo no le fue cancelado. Adujo que CBI Colombiana SA, omitió incluir como factores salariales, el valor de bonificación de asistencia, incentivo de progreso y el de HSE, afectando, de esta forma, los valores percibidos durante la vigencia de la relación laboral; que tampoco se pagaron los aportes a la seguridad social, pues no se tuvo en cuenta el salario real, así como la liquidación total de las prestaciones sociales e hizo descuentos unilaterales en la contraprestación por su trabajo y en la liquidación por terminación del contrato.

Precisó que CBI Colombiana SA sería contratista independiente de la Refinería de Cartagena SA y en virtud de esa vinculación comercial, CBI desarrolló actividades enmarcadas dentro del objeto social de la Refinería y, por lo tanto, era dueña de la obra y beneficiaria de las labores ejecutadas. Al dar respuesta a la demanda, las accionadas se opusieron a las pretensiones expuestas en su contra.

CBI Colombiana SA, admitió lo referente a los extremos temporales de la relación laboral, los cargos en que se prestó el servicio, la modalidad contractual, la terminación sin justa Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 5 causa, la política salarial de Reficar, el no pago de lo narrado por el demandante y la CCT. Expresó que no le constaba lo referente al contrato comercial entre las empresas demandadas y, negó todo lo demás. En su defensa propuso las excepciones que denominó como buena fe, inexistencia de las obligaciones y prescripción. Por su parte Reficar SA, en cuanto a los hechos, negó que CBI Colombiana SA fuera su contratista independiente, y que a través de esta se beneficiara el demandante.

Expresó que no le constaban los demás. En su defensa propuso de manera previa la excepción de «falta de competencia, por razón del no agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad» así como de fondo, las que denominó, inexistencia de las obligaciones y prescripción. Igualmente llamó en garantía a Liberty Seguros SA, al haber suscrito con la Compañía Aseguradora de Fianzas SA la póliza única de seguro de cumplimiento No. 01-EX000898 expedida en julio 16 de 2010, con el fin de que la primera le amparara por «los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, y obtener las garantías de desempeño» pactados Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 6 entre Reficar SA y CBI COLOMBIA SA.

Dicha aseguradora frente al llamamiento en garantía, reconoció los hechos y aclaró que el porcentaje máximo del valor asegurado «asumido de cara a la expedición de la póliza de cumplimiento N°EX000898 corresponde al 19.3%, equivalente a 15.015.399 DOLARES», por lo que hasta dicha suma se daría la cobertura y se opuso a las pretensiones invocadas comoquiera que no todos los conceptos perseguidos se encontraban amparados.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó como falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza; improcedencia del pago del siniestro a Reficar SA y de la sanción moratoria a cargo de la aseguradora; «suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora»; disminución del valor asegurado de la póliza expedida por Confianza SA; límite de porcentaje del riesgo, a cargo de Liberty Seguros SA y «la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento».

Ahora bien, con relación a la demanda, dijo que no le constaban los hechos expuestos, pero admitió como cierta la existencia de la relación contractual entre Reficar SA y CBI Colombiana SA. Así mismo, en oposición a las pretensiones invocadas planteó la improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 7 festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial; la de la sanción moratoria a cargo de la aseguradora y la de la nivelación salarial; la inexistencia de solidaridad y, la «coadyuvancia de la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 29 de enero de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que existió un contrato de trabajo entre el señor EDGAR GIL BEDOYA, identificado con C.C. No. 70.875.413 y CBI COLOMBIANA S.A. (sic) existió un contrato de trabajo que inició en 13 de enero del año 2012 y finalizó el 28 de mayo de 2015, sin justa causa.

SEGUNDO: DECLARAR que el demandante tuvo a partir del mes de septiembre del año 2013, el cargo de Capataz General 1, y debía recibir el salario correspondiente a este cargo. Como consecuencia de lo anterior, el juzgado condena a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. (sic), a reconocer y pagar al demandante las diferencias que por concepto de salario se generaron e(sic) favor del demandante, por la suma de $36.920.438.

TERCERO: DECLARAR que la bonificación de asistencia, el incentivo HSE, el incentivo de progreso, ye l (sic) incentivo adicional convención colectiva percibidos por el demandante en la forma descrita en la parte considerativa de esta providencia, tienen la naturaleza de ser retributivos del servicio, y por lo tanto deben servir de base para el cálculo de los pagos correspondientes al trabajo suplementario dominical, festivos, de horas extra, prestaciones sociales, y aportes a la seguridad social.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. (sic) a pagar en favor del demandante EDGAR GIL BEDOYA, las diferencias correspondientes a la remuneración del trabajo suplementario, de horas extra dominical y festivos, en la suma de $11.491.695. Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 8 QUINTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., a reconocer y pagar al demandante las diferencias de las siguientes prestaciones y vacaciones: - Por concepto de cesantías reliquidadas, la suma de $7.261.707,56. - Diferencias de intereses de cesantías la suma de $890.858. - Reliquidación de prima semestral, la suma de $12.144.533 - Reliquidación de vacaciones disfrutadas, la suma de $4.102.095 SEXTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. (sic), a reconocer y pagar al demandante, la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T (sic), en la forma descrita en la parte considerativa de esta sentencia, en la suma de $222.186.288.

SEPTIMO: CONDENAR en costas a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. (sic), y señalar como agencias en derecho la suma equivalente al 15% del valor de la condena.

OCTAVO: SE ABSUELVE a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. del resto de las pretensiones de la demanda, tal como fuere descrito en la parte considerativa.

NOVENO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de buena (sic) e inexistencia de la obligación con relación a las condenas impuestas, y DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción con relación a los derechos causados entre el 13 de enero de 2012 y el 12 de febrero de 2023, con los cuales quedaron cobijadas la reliquidación de la prima semestral, tal como viene descrito en la tabla número 5.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación presentado por CBI Colombiana SA, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2021, modificó la providencia de primer grado, en los siguientes términos:

PRIMERO: REVOCAR los ordinales tercero, cuarto, quinto, sexto de la sentencia de fecha veintinueve (29) de enero de 2018, emanada por el Juzgado Segundo Laboral de del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral de EDGAR GIL BEDOYA contra CBI COLOMBIANA S.A. (SIC), y en su lugar se Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 9 dispone: a) CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A (sic) al pago de las diferencias de prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios y vacaciones disfrutadas en tiempo, teniendo en cuenta el salario de CAPATAZ GENERAL 1, más el bono de asistencia, desde el 1 de enero de 2014 hasta el mes de septiembre de ese mismo año por la suma de $2.680.996.00.

Se ordena, además, a la demandada CBI COLOMBIANA S.A (sic) a cancelar diferencias de aportes pensionales, desde el mes de septiembre de 2013 hasta el mes de septiembre de 2014, teniendo en cuenta el salario de CAPATAZ GENERAL 1, más el bono de asistencia. b) ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A (sic) de las pretensiones de reliquidación de trabajo suplementario y horas extras, teniendo en cuenta el bono de asistencia, así como, la reliquidación de trabajo suplementario y prestaciones sociales y aportes a seguridad social, teniendo en cuenta el incentivo HSE, incentivo de progreso e incentivo de hora adicional convención colectiva y la indemnización moratoria descrita en el artículo 65 del CST.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia apelada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo como hechos sin discusión la existencia del contrato de trabajo a término indefinido entre las partes desde el 13 de enero de 2012 hasta el 30 de abril de 2015, el cual finalizó sin justa causa con el reconocimiento de la respectiva indemnización por despido injusto, a favor del trabajador.

Consideró como fundamento de su decisión y en relación a i) la nivelación salarial pretendida, que, del interrogatorio de parte cuestionado por la demandada, no se extrae una confesión contra el demandante, «éste reitera, que, desde el mes de septiembre del año 2013, su supervisor le asignó funciones de Capataz General 1, no obstante, solo hasta febrero de 2015 fue que se reconoció, salarialmente, ese Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 10 servicio»; también el que se indicó que, existía una diferenciación entre el grado 1 y 2 de capataz general, la cual nacía de la capacitación, experiencia y, responsabilidad superior en las funciones otorgadas; lo que no le generó contradicción pues en efecto, respecto de esos dos puestos, el representante legal reconoció que existían las diferencias en cita y que, el trabajador debió cumplir el perfil o realizar una buena labor para ser promovido de puesto.

Igualmente, puntualizó respecto de las declaraciones recibidas que de las mismas se extrae el reconocimiento del actor por los testigos como «Capataz General 1, o como lo llamaban ellos General Foreman, ejerciendo funciones de este tipo, que existían para ese momento tres capataces generales 1, incluyendo a Edgar Gil Bedoya», por lo que se encontraba acreditado que aquel ejerció las funciones por las cuales pretende la nivelación salarial, pero como a partir de las documentales allegadas, al actor se le canceló en febrero de 2015 un pago retroactivo por los meses de octubre de 2014 a enero de 2015 en el grado ejecutado, debían ser reliquidados los salarios de septiembre de 2013 a septiembre de 2014, tal como aludió el a quo.

Calculó la diferencia de cesantías, sus intereses y la prima de servicios, además de ordenar cancelar las diferencias de los aportes pensionales, teniendo en cuenta el salario real devengado durante el período en cuestión, más el bono de asistencia. Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 11 Sobre la propiedad salarial del bono de asistencia, luego de memorar el sustento legal y jurisprudencial, aseveró: […] al revisar el expediente se observa que las partes pactaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo visible a folios 12-24 del expediente, que el demandante tendría como remuneración una asignación básica y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), la cual no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

También se acordó que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Por lo anterior, realizó el estudio de dicha bonificación como pago retributivo del servicio, y determinó que, i) de acuerdo al contrato de trabajo, su causación requería el despliegue de la fuerza de trabajo, por lo que en consecuencia, era de naturaleza salarial; ii) a partir de su carácter mensual, resultaba acreditado el reconocimiento de su habitualidad y, ii) con relación a la existencia y validez de la exclusión del bono de asistencia, como base para liquidar el trabajo suplementario, la cláusula de exclusión del contrato no pretendió quitarle su propiedad de salario, «sino que lo excluyó de la base de la liquidación de trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo».

Expresó que al ser dicho pacto permitido por la jurisprudencia de la corporación como por la parte final del Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 12 artículo 128 del CST, era aquella válida y vinculante para ambas partes, por lo que decidió revocar parcialmente la sentencia para en su lugar absolver a la pasiva de, «reliquidar las horas extras, diurnas y nocturnas, recargos dominicales y festivos causados, por ende, del pago de las diferencias por concepto de prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas en tiempo, aportes a seguridad social teniendo en cuenta el bono de asistencia».

De otro lado, en cuanto a la incidencia salarial de los incentivos HSE y de progreso, afirmó que, el representante legal de la demandada, al absolver el interrogatorio de parte, expresó que estos incentivos estaban consagrados en la CCT y que se pactaron sin incidencia salarial; no obstante, como el respectivo texto no fue aportado, ni el documento contentivo de la política salarial de Reficar SA que diera cuenta de algún pacto de exclusión de salario, lo procedente era analizar ello conforme a la norma y lo dispuesto en la sentencia CSJ SL 1278 de 2021, como también del artículo 127 del CST.

Al respecto, estableció: De conformidad con lo expuesto, al acudirse a la regla general a fin de verificar si un pago tiene incidencia salarial, lo primero que corresponde determinar es si éste es retributivo del servicio prestado por el trabajador. En ese sentido, de las pruebas obrantes en el proceso, se encuentran los volantes de pago visibles a folios 186-234. de los cuales se desprende que, el demandante empezó a percibir tales incentivos desde el mes de octubre del año 2013, de manera habitual, pues en algunos meses los mismos no se generaban, es decir, hubo ocasiones en que no los percibió, no obstante, ese solo hecho no es indicativo de que tales rubros sean retributivos del servicio, por cuanto, debe determinarse cuál era la finalidad de ese pago, y porque este Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 13 era percibido, aspecto que fue explicado de manera coherente, conteste y clara por el testigo GERALDO RAFAEL BENITEZ, traído a juicio por la parte demandante quien narró que tanto el incentivo de progreso y el incentivo HSE era percibidos por el esfuerzo grupal, se pagaba un porcentaje para cumplir la meta entre todos, que para lograr ello, trabajaban por grupos, y que si alguien lo hacía mal todos salían perdiendo, es decir, no recibían el bono de manera individual, sino por el trabajo de todos, declaración que se acompasa con la prueba documental referente a los volantes de pago, donde se da cuenta que en algunos meses el actor no percibía dichos bonos, en tanto, dependía del trabajo grupal y no del servicio prestado directa e individualmente por el demandante.

Citó la sentencia CSJ SL4980-2018 y concluyó que, al no ser por retribución directa del servicio, no era factor salarial y por contera, tampoco era dable imputarlo para la reliquidación del trabajo suplementario, siendo procedente revocar el fallo en dicho punto. Aunado a ello, con relación al pago de las horas extras como «hora adicional de la convención colectiva», estableció a partir de los recibos de pago adjuntos, que además del concepto de «horas extras, diurnas o feriadas», percibían un incentivo que, según lo que explicó el representante legal de la empresa, se causaba «cuando el trabajador hubiere laborado toda la semana sin faltas y todas las horas diurnas, pero en ninguna medida existe una prueba de que el mentado fuera la contraprestación realizada por concepto de hora extra», por lo que al atender situaciones distintas, uno como hora adicional y otro, como motivación para que los trabajadores acudieran a sus labores toda la semana, la pretensión resultaba improcedente pues no se acompasa la una con la otra, siendo canceladas conforme a lo acordado en el contrato.

Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 14 Así mismo, expresó que le asiste razón a la recurrente, por cuanto no existe congruencia entre lo peticionado con la demanda y lo resuelto por el a quo en dicho aspecto, ya que ni amparándose el juzgador en las facultades ultra y extra petita, podía tener este último pago como factor salarial, dado que «esa petición no fue solicitada en la demanda, de hecho la pretensión de reliquidación de trabajo suplementario y prestaciones sociales solo incluyó la bonificación de asistencia, el incentivo HSE y el incentivo de progreso (fl.3)», lo cual tampoco fue objeto de defensa por la demandada CBI Colombiana SA en la contestación del libelo genitor, ni en el curso del litigio, razones que le llevaron a colegir la revocatoria de la sentencia en dicho punto.

Finalmente, al analizar lo expuesto frente al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; recordó que esta no opera de forma automática, sino que debe demostrarse que el actuar del empleador estuvo desprovisto de buena fe, tanto en el transcurso de la relación laboral, como a su finalización, por lo que en el caso concreto no encontró la mala fe acreditada, en tanto que CBI Colombiana SA canceló al demandante sus salarios y prestaciones sociales en tiempo, no constituyéndose esta por el solo hecho de que no se le nivelara el salario de capataz general 1 desde septiembre de 2013, máxime cuando se reconoció el retroactivo frente a la mayoría de mensualidades afectas de la modificación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 15 Interpuesto por Edgar de Jesús Gil Bedoya, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, […] confirme los numerales tercero, cuarto, quinto y sexto de la decisión de primer grado del 29 de enero de 2018, proferida por Juez segundo laboral del circuito de Cartagena y se condene al extremo demandando a pagar a favor del señor EDGAR GIL BEDOYA: • Las diferencias prestacionales producto de la nivelación salarial y la reliquidación de trabajo suplementario dominical, festivos, de horas extra, vacaciones, prestaciones sociales y aportes a seguridad social teniendo en cuenta el salario, el bono de asistencia, incentivo de progreso, el incentivo HSE y hora adicional de convención colectiva como retributivos del servicio y de carácter salarial. • La indemnización del artículo 65 del C.S.(sic) de T. y S. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, todos exentos de réplica y aunque el inaugural y el segundo se invocan por diferente vía, se resuelven en conjunto, dada la similitud de argumentos, normas denunciadas y objeto, para finalmente desatar el tercero de forma independiente.

VI. CARGO PRIMERO Plantea el ataque «[…] por vía directa, por la indebida aplicación del articulo (sic) 128 del Código sustantivo de trabajo». Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 16 Señala que «[…] no hay duda de la decisión adoptada por el tribunal frente a establecer que los factores que se reclaman en la demanda son retributivos del servicio, por ende (sic) son conceptos, salariales», empero el yerro en que incurre el colegiado consiste en que al revocar los apartes de la decisión que aquí ataca, «aplico (sic) indebidamente el artículo 128 del código sustantivo de trabajo, en virtud de la cláusula 4 del contrato de trabajo bajo la figura de la desalarizacion de conceptos, por autonomía de la voluntad entre las partes», cuando dicha cláusula incluye el concepto del «trabajo suplementario», que no es otra cosa que «las horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales festivo (sic)».

Puntualiza que los evocados emolumentos no hacen parte de beneficios extralegales, toda vez que se cancelan con ocasión a la prestación directa del servicio por parte del trabajador y por tanto, conforme al 127 del CST, son constitutivos del salario, comoquiera que sea cual sea la denominación que se adopte para estos, «no puede hacer parte de ningún beneficio extralegal, por imperio normativo».

Aduce que, al tener como valido el juez plural el pacto de desalarización en virtud de evocada cláusula contractual, aplicó indebidamente el precepto 128 del CST, toda vez que en dicho apartado se incluyeron derechos irrenunciables, lo que hace de la misma un acuerdo ineficaz; recuerda que la voluntad de las partes es limitada y debe respetar las garantías del trabajador, tal como se indicó en el 43 ibídem, lo que de paso, por la desmejora antedicha, le otorga al trabajador la posibilidad de reclamar sus salarios y Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 17 prestaciones legales por el tiempo que haya prestado el servicio y hasta que la trasgresión se haya declarado judicialmente, para lo cual memora la posición del a quo, y el reconocimiento de la reliquidación salarial.

En efecto, como soporte de lo señalado trae a colación el contenido de la cláusula 4ª del contrato de trabajo, así:

4. REMUNERACIÓN ORDINARIA Y BONIFICACIÓN El Empleado tendrá como remuneración un sueldo mensual que se fija en la cuantía de Dos Millones Novecientos Setenta Mil Seiscientos Treinta Y Cinco Pesos ($ 2,970,635), pagadero en pesos colombianos y por períodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

PARÁGRAFO PRIMERO: Adicionalmente, el Empleado podrá recibir una bonificación hasta de Un Millón Trescientos Treinta Y Seis Mil Setecientos Noventa Y Seis Pesos ( $ 1,336,796), cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE), si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella conforme a lo establecido en la Política Salarial de REFICAR S.A. (sic), sus modificaciones y/o actualizaciones.

Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hará parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia del Empleado que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicios - aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

Finalmente, reitera que la afrenta del art. 128 del CST es clara, en el entendido que «la norma aplicada contraría las garantías mínimas del trabajador, calificando como Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 18 extralegales los conceptos de horas extras, dominicales, diurnas nocturnas, festivos, mismos que ha señalado la jurisprudencia, son constitutivas del salario», dando efectos distintos a los conceptos que constituyen salario.

VII. CARGO SEGUNDO Embiste la sentencia acusada «[…] por vía indirecta, en la modalidad de infracción directa de los artículos 43 y 127 del Código Sustantivo de Trabajo y articulo (sic) 53 de la Constitución Política Nacional». Indica que el juez plural incurre en los siguientes errores de hecho: • Dio por probando (sic), no estándolo que; la cláusula cuarta del contrato de trabajo contenía un pacto de desalarización que respetaba los límites de la voluntad de las partes. • Dio por probando (sic), no estándolo que; los conceptos reclamados en la demanda eran factores salariales (sic) de orden extralegal.

Reitera lo señalado en el reproche anterior con relación a la transgresión de los artículos 43, 127 y 128 del CST, así como adicional a ello sostiene que, «la carga de la prueba demostrativa en referencia a los conceptos legales y extralegales le correspondía a la parte demandada» y aquella: no pudo probar que verdaderamente se había cumplido con ese aporte del empleado en el desempeño de su cronograma del equipo de trabajo o el desempeño del empleado en su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene de salud y medio ambiente, lo cual entonces nos pone en la línea que la bonificación verdaderamente lo que retribuía era simplemente la asistencia del trabajador como lo indico el representante legal de la demandada cuando dijo que esta bonificación se pagaba Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 19 proporcional al tiempo trabajado y lo explico (sic) además en las respuestas de las preguntas 8, 9 y14 (sic) que se le hicieran durante su interrogatorio de parte.

De igual manera, reclama la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador inmersa en el art. 53 CP, siendo la labor suplementaria junto a las horas extras diurnas y nocturnas constitutivas de salario, dado que «no puede ser de recibo que el juzgador en el ejercicio de la asunción de la prueba desconozca las normas que gobiernan el caso en concreto», cuando no auscultó el contenido de la cláusula 4ª lo que devenía en la declaración de ineficacia de aquella.

Precisa que dichos conceptos tampoco fueron controvertidos por la empresa; por el contrario, los pagos recibidos encuentran su causación en la prestación directa del servicio, lo que lleva a una indebida valoración del contrato de trabajo puesto que no se contrastó lo allí expuesto con la cláusula en cita, que a la postre, llevó a la inaplicación de los artículos 43 y 127 del CST y del 53 constitucional.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamenta su decisión en que el bono asistencial reclamado con la demanda como factor salarial, fue previsto contractualmente como excluido de la base para la liquidación del trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, cláusula que consideró eficaz al tenor de los artículos 127 y 128 del CST, por lo que era procedente revocar parcialmente la sentencia del a quo, para en su lugar Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 20 absolver a la pasiva de, «reliquidar las horas extras, diurnas y nocturnas, recargos dominicales y festivos causados, por ende, del pago de las diferencias por concepto de prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas en tiempo, aportes a seguridad social teniendo en cuenta el bono de asistencia».

De igual manera, con relación a los incentivos HSE y de progreso, determinó que no eran retributivos del servicio de forma directa y, por tanto, tampoco generaban incidencia salarial a tener en cuenta para la reliquidación del trabajo suplementario; que no existe congruencia entre lo solicitado y lo concedido por el a quo frente a al pago de las horas extras como «hora adicional de la convención colectiva» y los incentivos que percibía el trabajador por el tiempo en que acudía a trabajar en la semana con los demás miembros del equipo y que, tampoco había lugar a la indemnización de que trata el artículo 65 del CST por cuanto se reconoció mediante el retroactivo lo que correspondía en mayoría al tiempo que se dio la variación salarial.

Por su parte, el recurrente soporta su reproche en que el pacto de desalarización contenido en su contrato, contraría lo establecido en los artículos 43, 127 y 128 del CST, así como el 53 de la CP, como quiera que al ser los conceptos de trabajo suplementario, horas extras y demás que fueron objeto de revocatoria de pago por el colegiado, ejecutados a partir de la labor del trabajador, eran derechos irrenunciables, los cuales tampoco podían ser calificados de extralegales cuando la jurisprudencia ha sido enfática en aclarar que los mismos son constitutivos del salario.

Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 21 Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el juez plural erró al revocar la orden de reliquidar y pagar los conceptos de horas extras, diurnas y nocturnas, recargos dominicales y festivos causados […], diferencias por concepto de prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas en tiempo, aportes a seguridad social», teniendo en cuenta el bono de asistencia, los incentivos HSE, de progreso y de hora adicional conforme a la CCT, como se aludió en la sentencia confutada.

Al respecto se debe memorar que la Corte ha instruido de vieja data que es suficiente que el trabajador alegue que los réditos que reclama tienen connotación salarial, y acredite que el empleador lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al segundo la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias» (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021).

En pronunciamiento CSJ SL986-2021, se indicó que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.

De ahí, que, para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 22 manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021).

Así las cosas, desconoció el ad quem, que si la parte activa acreditaba habitualidad de los emolumentos reclamados como salariales, quien debía probar que ellos no eran contraprestación de las labores, era el empleador. Y si bien es cierto que algunos de los rubros cuya incidencia salarial se reclama, tienen origen convencional, y en principio debía acudirse a ese instrumento para establecer la connotación que le dieron las partes, también lo es que, para establecer el carácter remuneratorio de un pago, más allá de tal formalidad, se debe aclarar si con él se retribuyeron o no, directamente, los servicios prestados, conforme al artículo 127 del CST.

Tal disposición prevé que constituyen salario todos los ingresos que percibe el trabajador en dinero o en especie en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presente, entre ellos, por ejemplo, «primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

En armonía con ello, el precepto 128 de la misma codificación, contempla aquello percibido que no tiene tal connotación, porque se reciben ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador, o porque no persiguen enriquecer Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 23 su patrimonio, sino aportar para el desempeño de sus funciones; en concreto prevé que no lo serán «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie […]».

Al analizar tales disposiciones, la Corte ha instruido que los desembolsos recibidos debido a la relación laboral, por regla general, se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia de ocasional, de mera generosidad o que no remuneran el servicio prestado, como se indicó en las sentencias CSJ SL5159-2018 y CSJ SL1993-2019; de las cuales en la última se expresó: […] el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados.

De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.

Acorde con lo expuesto, pese a que de conformidad con el inciso final del artículo 128 del CST, es permitido que las partes acuerden qué valores no constituyen salario, no les es dable abusar de dicha facultad y menos, sustraer de tal naturaleza a un pago que, en realidad obedece al servicio Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 24 prestado, lo anterior se mencionó en sentencia CSJ SL12220-2017, memorada en la CSJ SL2029-2021.

De ahí que los aludidos cánones, hayan sido estudiados por la Sala en la sentencia CSJ SL5159-2018 que fuera reiterada en proveído CSJ SL1278-2021, en la que se consideró: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada (Subrayas fuera del texto) Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 25 Corolario de lo anterior, el a quo realizó una exégesis errada de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que, más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar —conforme a la carga de la prueba anteriormente mencionada— si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba o no el servicio prestado, y no descartar de plano su naturaleza ante el pacto de desalarización plasmado en el contrato, o tratándose del bono de asistencia, su incidencia como tal solo para algunos conceptos.

No resulta ajustado a derecho entonces, que en uso de la facultad conferida por el art. 128 del CST, se despoje de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para disponer que aquello que por esencia lo es, deje de serlo, conforme se mencionó en sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y por esta Sala en proveído CSJ SL5146-2020, así: Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019) […].

En este caso, las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 26 no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

En consecuencia, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos endilgados y por tanto los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. IX. CARGO TERCERO Denuncia la violación de la ley sustancial por la «vía indirecta, en la modalidad de infracción directa del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo».

Como error de hecho, propone que se dio por probado, sin estarlo, la buena fe de la demandada, cuando del comportamiento de la empleadora en la relación laboral y frente al proceso, se concluye su mal actuar. Aduce que debe tenerse en cuenta que se le impusieron condiciones laborales mayores y con un salario menor al de su cargo, lo que derivó en el reconocimiento de la nivelación salarial producto de la discrepancia con el puesto asignado, toda vez que aunque la parte demandada hizo un pago parcial por la variación salarial comprendida en el período de octubre de 2014 y febrero de 2015 en el cargo de Capataz I, Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 27 «no lo realizo conforme al periodo que se desempeñó el demandante en el cargo asignado», sin acreditar las razones suficientes que le llevaron a no ejecutar dichos pagos como le competía, desatendiendo su carga probatoria.

Lo anterior soportado en aparte de la sentencia CSJ SL, 23 oct 2012, Rad. 41005. Insiste en que el argumento adoptado por el juzgador puede ser derribado, porque la buena fe no se predica a medias o plazos y, más aún, teniendo en cuenta el comportamiento del empleador como desconocedor de los derechos laborales, al despojar de carácter salarial y retributivo del servicio, los conceptos que le fueron reconocidos en primera instancia, derivados del mayor esfuerzo y despliegue de su fuerza de trabajo, circunstancias que alude pasó por alto por el Tribunal y que debieron ser valoradas al momento de adoptar la decisión de revocar la indemnización moratoria.

X. CONSIDERACIONES El colegiado al desatar la mora de que trata el artículo 65 del CST, encontró que, al contrario de lo expuesto por el fallador de primera instancia, no se acreditó la mala fe que en principio se le imputó a CBI Colombiana SA en liquidación judicial, dado que se le cancelaron al trabajador sus salarios y prestaciones sociales en tiempo, con el retroactivo a lugar para nivelar el salario de capataz general 1 desde septiembre de 2013.

Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 28 En oposición a esto, el casacionista expone que se incurre en la transgresión de la ley «vía indirecta, en la modalidad de infracción directa del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo», por cuanto se dio por probada una buena fe inexistente, ya que, ante el comportamiento del empleador durante la relación laboral, se comprobó que no canceló los salarios como correspondía y que dejó de reconocer el carácter de tal de algunos conceptos por los cuales se le impuso condena para nivelar su remuneración, siendo improcedente que se le exima de estos, cuando «la buena fe no se predica a medias o plazos».

Así las cosas, como el cargo propone la infracción del art. 65 del CST modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, que consagra la indemnización moratoria, y este aspecto se analizará en sede de instancia al encontrar vocación de prosperidad de los dos primeros embates, aunque bajo el soporte del incumplimiento de la empleadora de su obligación de reconocer como factor salarial, conceptos que realmente constituyen retribución directa del servicio, se torna innecesario realizar pronunciamiento al respecto.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia y conforme a lo expuesto, cumple memorar que CBI Colombiana SA en liquidación judicial, al controvertir la decisión inaugural con relación a los puntos que fueron objeto de análisis en casación, advirtió que, de acuerdo con el pago de la bonificación de asistencia, esta se dio en virtud del acuerdo expedido de forma inicial por Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 29 Reficar SA, teniendo que cumplir el trabajador con condiciones ajenas a la prestación directa del servicio, sin ser retributiva del mismo, así como en ninguna parte del fallo se dieron fundamentos de derecho para estudiar el carácter salarial de los demás emolumentos o incentivos, configurando la falta de congruencia entre lo pedido y lo decidido.

De igual manera, indicó que, al no comprobarse la mala fe de la empleadora, tampoco era procedente la condena por la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del CST, para lo cual requiere se tenga en cuenta lo dispuesto en sentencia CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 12213. No obstante, esta Corporación ha sentado, también como se explicó al resolver el recurso de casación, que aun cuando existe un pacto de desalarización entre las partes, que no tiene un fin específico y que se reconoce con habitualidad, puede entenderse como retributivo del servicio a falta de cualquier medio para desvirtuar su condición salarial (CSJ SL8216-2016;

CSJ SL1738-2021; CSJ SL 093- 2023). Lo anterior, por cuanto del material probatorio se desprende que la bonificación en cita y de las que no se planteó disputa en casación, tenían una connotación retributiva del servicio que no logró ser desvirtuada por la empleadora. Aunado a ello, se constata que la exclusión de la bonificación de asistencia se dio con base en la cláusula Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 30 contractual y frente a la misma, una vez se contrastaron las pruebas, la a quo puntualizó: De tal manera que, si bien nuestro artículo 128 del Código sustantivo del Trabajo permite que empleadores y trabajadores establezcan que determinados pagos, no tiene el carácter de ser remuneratorios del servicio, serán solo aquellos que verdaderamente, que coincidan esa descripción con la realidad y como se de, como se desarrolle la relación de trabajo.

En este caso el juzgado observa un desquiciamiento entre la realidad y lo que describe la cláusula cuarta del contrato de trabajo, porque la demandada no pudo probar que verdaderamente se había cumplido con ese aporte del empleador en el desempeño de su cronograma del equipo de trabajo, o el desempeño del empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene y salud y medio ambiente, lo cual entonces nos pone en la línea de que esta bonificación verdaderamente lo que retribuía, era simplemente la asistencia del trabajador como lo indico el representante legal de la demandada cuando dijo que, esta bonificación se pagaba proporcional al tiempo trabajado.

Y lo explico además en las respuestas a las preguntas 8, 9 y 14 que se le hiciera durante su interrogatorio de parte. Entonces sobre ese punto el juzgado lo define de esta manera y declarará que, en efecto, la bonificación si es retributiva del servicio, por lo tanto, tiene naturaleza de ser salario. Por lo anterior y, conforme a lo expuesto al analizar el primer y segundo reproche en el recurso extraordinario, resultan suficientes los argumentos planteados para confirmar la declaratoria de conceptos retributivos del servicio y la correspondiente orden de reliquidación de los pagos por trabajo suplementario dominical, festivos, de horas extras, prestaciones sociales, aportes a la seguridad y diferencias respecto de las vacaciones y primas, como manifestó y calculó el juez de primer grado teniendo en cuenta dicha bonificación. Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 31 Lo anterior teniendo en cuenta inclusive, que, al contrario de lo expuesto, guarda congruencia lo solicitado con lo decidido en instancia, habida cuenta de que tanto en los hechos de la demanda, en su contestación y en el llamamiento en garantía, todos los intervinientes se refirieron a la falta de liquidación como factor salarial de los conceptos reclamados, por cuanto entre algunas de las pretensiones se planteó «Declárese que las bonificaciones de asistencia, el incentivo HSE, incentivo de progreso que pagaba CBI COLOMBIANA S. A. a mi representada, eran de carácter salarial».

Memórese igualmente, que el juez de primer grado, con relación a dichos emolumentos a partir del minuto 23:51:00 del acápite de la grabación del 30 de enero de 2018 en la cual informó las consideraciones previas a su sentencia, frente a las sumas analizadas para el cuarto problema jurídico que planteó, es decir los incentivos HSE, de progreso y, adicional de la convención colectiva, luego de referirse a los medios probatorios, aseveró: En relación con los otros pagos que estamos examinando, el incentivo HSE, el incentivo de progreso y el incentivo adicional de la convención colectiva, estos son pagos que aparecen en los comprobantes de pago del demandante de manera casi que constante- Sin embargo, al proceso no se trajo ningún documento en donde constara que estos pagos no tienen naturaleza o incidencia salarial.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que ordinariamente, y esto se desprende de la interpretación concordante del artículo 127 del CST, todo lo que recibe el trabajador en razón a la vigencia de su contrato de trabajo es salario. Y es retributivo, porque, porque retribuye el servicio, la regla general es esa […] Pero en este caso no se trajo ningún documento que justifique porque se le pagaba al demandante el incentivo de trabajo HSE, o porque se le pagaba el incentivo de progreso, o porque se le Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 32 pagaba el incentivo adicional de la convención colectiva, de tal manera que el juzgado, le resulta que, en este caso, como esos pagos se hicieron en razón del contrato de trabajo y estando en vigencia del mismo, de manera directa se entiende de que son retributivos del servicio.

Para que esto no fuera así, la demandada debió haber aportado la prueba de que esos, con respecto a esos pagos se había excluido su naturaleza salarial y en este proceso el Juzgado no encuentra; se ha revisado detalladamente y no se encuentra que se haya aportado alguna convención ni algún documento adicional que consagre esos pagos. Por lo tanto, el juzgado entenderá, por lo menos para este caso que han tenido la naturaleza de ser retributivos del servicio, todos ellos y por lo tanto, igualmente deben de servir de base para el pago de cualquier otra remuneración que se haga del trabajador como suplementarios, dominical, festivos, y de horas extras laboradas por el demandante durante la vigencia de su relación por contrato de trabajo.

Entonces como dijimos al principio el demandante tiene unos reportes de horas extras laboradas, dominicales y festivas que por supuesto, al momento de hacer una revisión de los pagos efectuados por este concepto, teniendo en cuenta no solo el valor del salario ordinario sino además el correspondiente al bono de asistencia, del incentivo HSE, incentivo de progreso, incentivo adicional de convención colectiva, nos arrojan unas diferencias en favor del demandante […] Igualmente, se contrastó lo expuesto por el sentenciador en relación a que, para la liquidación de las diferencias que describió en la tabla número 5 de dicha decisión, incluyó todos los rubros aquí pretendidos y por los cuales se impulsó la alzada, por lo que sin encontrar medio alguno que amerite mutar la argumentación realizada, la cual se encuentra amparada por el artículo 61 del CPTSS, frente a aquellas, lo procedente es confirmar la decisión que se produjo de forma inaugural, al ordenar en dicho fallo el cálculo de las diferencias con base en cada uno de los emolumentos ya anotados, entre estos el bono de asistencia. Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 33 Ahora bien, dado el reconocimiento anterior, se procede entonces a analizar lo concerniente a la Indemnización moratoria.

Pretende el actor, que condene a la pasiva por la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, ante la omisión en el pago total de salarios y prestaciones a la terminación del contrato de trabajo, razón por la cual, debe precisarse que la Sala, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que dicha sanción no es de aplicación automática e inexorable, sino qué hay que analizarse en cada caso en particular el actuar del empleador a fin de determinar si estuvo desprovisto o no de la buena fe que debe regir, por regla general, en los contratos de trabajo.

De igual manera, valga precisar que en la decisión objeto de impugnación la juzgadora, con relación a dicho punto, afirmó: Por su parte la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL515-2015, CSJ SL8216-2016 y en sentencias recientes ha dicho que la indemnización no es automática […]. En este caso hemos visto que el demandante, realizaba las funciones y tenia un cargo que correspondía al de Capataz General I, mientras que recibía el salario del Capataz General II y Capataz C en otras oportunidades, hacia atrás. Y que la demandada si bien se percató de esta circunstancia solo en el mes de febrero de 2015 y (sic) intentó reparar parcialmente el yerro, lo cierto es que desde septiembre del año 2013 y en adelante, omitió efectuar el pago completo al demandante de los salarios que correspondían al cargo que ocupaba, sin que se haya expuesto cual era la razón para que esta situación tuviera ocurrencia. Sin lugar a dudas el testigo que compareció al proceso, relató de manera clara y coherente que el demandante venía ejecutando Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 34 las funciones que corresponden al cargo de Capataz General I y, […] de tal manera que no resulta explicable, porque si todo el grupo de trabajadores conoce cual es la actividad, el empleador lo desconoce para efectos de proceder a la retribución que le corresponde al trabajador en un cargo determinado.

Por otra parte, tampoco encuentra el juzgado justificable que para la remuneración del trabajo suplementario de horas extras, dominicales y festivos, que amerita para el trabajador mayor número de horas laboradas, lo cual supone además un esfuerzo de este para garantizar o en aras de lograr el cumplimiento de las metas indicadas por el empleador, este apenas retribuido con el salario ordinario mientras que las horas que corresponden a la jornada ordinaria si eran retribuidas no solo con el salario ordinario, sino con el valor del bono de asistencia. Esto se traduce en considerar que a mayor esfuerzo del trabajador recibía menor retribución, lo cual para el despacho no encuentra ningún tipo de justificación razonable distinta a considerar que se estaban soslayando los derechos del trabajador, inclusive este que tenia un cargo de dirección frente al resto de compañeros de trabajo.

Es por esto que, en este caso, el juzgado considera que si están dados los presupuestos para el reconocimiento de la indemnización moratoria que equivale a […] Aunado a ello, cabe anotar que se ha mencionado dicha postura en sentencias CSJ SL8216-2016; CSJ SL6621-2017; CSJ SL13050-2017; CSJ y CSJ SL1303-2021, esta última que reitera lo expuesto en la CSJ SL548-2020, en la cual se enseña: Sobre este aspecto, ya ha dicho la corte que la sanción moratoria prevista en el art. 65 del CST, no es automática, y que para su aplicación, el juez debe analizar si la conducta de la demandada permite comprobar que su actuación fue de buena fe y ajena a la intención de causar daño al trabajador (CSJ SL6621-2017;

CSJ SL8216-2016; CSJ SL13050-2017; CSJ SL13442-2017 y CSJ SL15498-2017). Así, le asiste razón a la a quo cuando reconoce la misma en favor del actor, dado que esta sanción procede «cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 35 razones satisfactorias y justificativas de su conducta» (CSJ SL3936-2019, reiterada en CSJ SL1618-2021), como quiera que conforme a la sentencia CSJ SL3936-2018, «le corresponde al empleador la carga de la prueba a efectos de exonerarse de la sanción prevista en el artículo 65 del estatuto laboral (CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 32416, reiterada en la SL11436-2016)».

Esto significa que no se parte de presunción alguna de si la conducta del superior incumplido estuvo asistida de buena o mala fe, ni le compete al trabajador acreditar que su superior actuó con desidia en aras de causarle un daño, sino que, por el contrario, debe el subordinante evidenciar que «existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe», tal como se ha señalado en proveídos CSJ SL8216-2016 y CSJ SL16884-2016, citadas en las CSJ SL4575-2020, CSJ SL3718-2021 y CSJ SL3828-2021.

En consecuencia, al contrastar lo expuesto en el expediente como en el contrato mismo, se concluye además, que el empleador disfrazó las bonificaciones e incentivos analizados con la exclusión del carácter salarial por mera liberalidad; no acreditó que su actuar obedeció a una política impuesta por Reficar o algún motivo razonable que lo eximiera de dicha responsabilidad —así se hubiera presentado el desistimiento de pretensiones respecto de esta—; pues como bien lo reconoció en su momento la empleadora, el pago se realizaba luego de evaluar el aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 36 equipo y del «desempeño del trabajador […]», aspectos que hacen de la labor ejecutada, una de directa prestación por parte del empleado.

Dicho ello, es claro que la decisión primigenia de imponer el reconocimiento de la mencionada sanción al extremo pasivo por la falta de retribución oportuna e integra de los salarios y demás emolumentos que dejaron de liquidarse correctamente dada la cláusula en disputa, como los mencionados incentivos sin prueba de no retribuir el servicio, resulta procedente, toda vez que tal como se aludió en su oportunidad, la buena fe no se predica a partir de actos parciales ni puede ser fraccionada, siendo evidente que en el asunto y con total conocimiento, se impuso en el contrato de trabajo la condición que impidió en su momento liquidar como correspondía y de forma definitiva, al trabajador, así como se omitió incluir para lo pertinente, los factores a lugar.

Finalmente, como nada se dijo en cuanto a la prescripción de los conceptos señalados en primera instancia, se mantendrá incólume los demás apartes de la sentencia objeto de recurso de apelación. Colofón de lo anterior, se confirmará de manera íntegra la sentencia de primer grado. Costas en ambas instancias a cargo de la demandada. XII. DECISIÓN Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 37 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDGAR DE JESÚS GIL BEDOYA contra CBI COLOMBIANA SA - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS, al cual se vinculó a LIBERTY SEGUROS DE VIDA SA como llamada en garantía, en cuanto revocó los numerales tercero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia de primer grado.

Sin costas ante la prosperidad del ataque. En sede de instancia,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena el 29 de enero de 2018.

SEGUNDO: Costas a favor del actor como se dijo en la parte motiva. Radicación n.º 93493 SCLAJPT-10 V.00 38 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ