CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No.47868 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 648-2013 Radicación No.47868 Acta No. 28 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, el 23 de abril de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que RICARDO MILLÁN RUEDA promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES El señor Ricardo Millán Rueda demandó al Instituto de Seguros Sociales para que, previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo con vigencia del 15 de mayo de 2003 al 31 de agosto de 2006, fuera condenado a pagarle las prestaciones sociales causadas durante la vigencia de la relación laboral, indexadas; la cantidad correspondiente a los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral que tuvo que hacer en condición de contratista independiente; las indemnizaciones por despido sin justa causa y moratoria.
En sustento de sus pretensiones señaló que suscribió sendos contratos, “denominados por el empleador de Prestación de Servicios Profesionales”, en virtud de los cuales prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, “como ABOGADO en el Departamento de Pensiones Seccional Santander (…) desde el 15 de mayo de 2003 hasta el 31 de agosto de 2006”, sin solución de continuidad; que durante ese lapso, laboró “bajo la continuada dependencia y subordinación de los directivos” de la entidad, “de quienes recibió órdenes de trabajo y a quienes estuvo subordinado ” en la medida en que eran ellos quienes señalaban los turnos y horario de trabajo que debía cumplir; que sus labores las desempeñaba siempre “con los instrumentos y las herramientas de trabajo que le proporcionó el empleador ”; que “ no pudo nunca desarrollar el objeto contractual con autonomía e independencia, pues siempre dependió de las órdenes de trabajo impartidas” y que dicha subordinación era la “propia de toda relación laboral y nunca a relaciones de coordinación como muchas veces lo ha sostenido el ISS”; que en este preciso caso, se dieron las condiciones de “subordinación, prestación personal y remuneración”, propias del contrato de trabajo; que la última remuneración recibida, fue la suma de $1’626.006.
Admitida la demanda por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga fue contestada en tiempo por la pasiva, que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aduciendo, en su defensa, que se suscribieron varios y distintos contratos de prestación de servicios profesionales; que “teniendo en cuenta la naturaleza y finalidad del Instituto de Seguro Social Seccional Santander Departamento de Pensiones, cabe resaltar que la vinculación de profesionales como contratistas es inherente a la necesidad de que se de cumplimiento a la labor de esta misma entidad en lo atinente a la materia”; que al contratista se le pagaron sus honorarios profesionales y, que, por lo mismo, no se le adeudaba ninguna suma de dinero por los conceptos reclamados judicialmente.
Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, compensación, cobro de lo no debido, buena fe y falta de título y causa para demandar. Mediante sentencia del 16 de diciembre de 2008, el juzgado declaró la existencia de una “relación de carácter laboral desde el 12 de mayo de 2003 hasta el 31 de agosto de 2006” y seguidamente condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante la suma de $20’850.790 por concepto de cesantías, primas de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad e indemnización por despido sin justa causa; declaró “parcialmente probada la excepción de prescripción formulada por la demandada, de los derechos surgidos con anterioridad al 20 de septiembre de 2003” y absolvió “de los demás cargos imputados por el demandante”.
Ambas partes apelaron. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga desató el recurso de alzada, mediante sentencia del 23 de abril de 2010, por medio de la cual confirmó la dictada en primera instancia. Primeramente fijó el ad quem los puntos de inconformidad de cada una de las partes trabadas en litigio, así: “la parte demandante dijo estar en desacuerdo en cinco puntos: i) el error en que se incurrió al aplicar la prescripción que se impuso a las cesantías reconocidas, a partir del 20 de septiembre de 2003 y no del 15 de mayo de 2003, fecha en la que el actor inició su contratación, porque las cesantías definitivas se hacen exigibles al terminar la contratación; ii) el no reconocimiento de los intereses sobre las cesantías, en desconocimiento del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; iii) la negativa a la devolución de aportes efectuados al sistema de seguridad social a pesar de que el ISS estaba en la obligación de satisfacerlos; iv) falta de actualización de los salarios, que siempre desconoció el ISS, pues laboró el igualdad de condiciones que sus compañeros de planta; y v) la falta de condena por indemnización moratoria (…) por su parte, la demandada reprochó las resultas del juicio (…) bajo el insistente argumento de que el fallo de primera instancia desconoció la legalidad de los contratos de prestación de servicios, celebrados con el demandante conforme a derecho, debido a que la contratación por prestación de servicio llevada a cabo no es contraria al ordenamiento legal, al estar autorizada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993”.
Luego de hacer unas reflexiones en torno al concepto de “subordinación jurídica”, concluyó que la prueba documental arrimada al trámite y los testimonios que se habían recepcionado, daban cuenta de que las funciones ejercidas por el demandante, precisaban para su desempeño, “el acatamiento de normas, instrucciones y horario de la institución” y, que, la circunstancia de que para el ejercicio de las mismas, requiriera hacer uso de los instrumentos dispuestos por el empleador para tales efectos, evidenciaba, de manera inequívoca, la permanente subordinación jurídica requerida en una relación de carácter laboral, por lo que ningún reproche merecía el a quo en la decisión adoptada en sede de instancia en punto a la declaratoria de la existencia de un verdadero contrato de trabajo.
Puntualizado lo anterior, advirtió que “ la condena por prestaciones sociales” era imperiosa, al ser “la consecuencia obligada de la existencia del contrato de trabajo” que se declaraba. En lo que atañe con la prescripción indicó que “no puede confundirse en éste caso la existencia de un único contrato de trabajo, como fue el que se declaró, no obstante las distintas contrataciones por servicios, con la fecha de exigencia de las obligaciones laborales que fueron haciéndose exigibles mientras se ejecutó la contratación”; dijo, respecto del reconocimiento de los intereses sobre cesantías, que no tenía cabida, en la medida en que sólo estaban consagradas para los trabajadores del sector privado; que la devolución de los aportes también estaba llamada al fracaso, “porque el pago fue producto de la ejecución del contrato de prestación de servicios que las partes acordaron ”; que respecto a la actualización de salarios, dijo que tampoco tenía lugar “como quiera que la desnaturalización de las contrataciones no tiene el alcance de modificar es este aspecto el acuerdo de voluntades”.
En punto a la sanción moratoria, consideró que, siendo “pacíficamente admitido que la imposición” de la misma no era de aplicación “automática e inexorable ”, no había lugar a ella, “ pues a juicio de la Sala el actuar del ISS” se había ajustado “a los parámetros de la negociación”, situación que lo había llevado al “convencimiento de que la satisfacción de sus obligaciones contractuales se traducían en el pago de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios”; que la entidad demandada había demostrado circunstancias atendibles y razones plausibles para estimar que el demandante no era trabajador suyo y que carecía de “significancia deducir la mala de del empleador a partir de la innumerables (sic) demandas y sentencias que se han generado en su contra por la vinculación de personal a través de contratos de prestación de servicios”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante y con él aspira a que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal, “ en cuanto confirmó la absolución por indemnización moratoria” y, en sede de instancia, modifique la sentencia de primer grado, “condenando por ese concepto”. Con esa finalidad propuso un cargo que fue replicado.
ÚNICO CARGO Por la vía indirecta, acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 1 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 11, 19, 20, 37, 40, 43 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto Ley 797 de 1949; 1 y 5 del Decreto 1045 de 1978; 13 y 53 de la Constitución Política y 32 de la Ley 80 de 1993. Sostiene que la anterior violación se produjo como resultado de la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: “1.
No dar por demostrado, estándolo, que la demanda actuó de mala fe. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de buena fe”. Como pruebas erróneamente apreciadas enuncia las siguientes: “contratos suscritos ente el demandante y el demandado”; “relación de pagos en pensión a favor del ISS ”; “certificación de pagos en salud a favor de Cafesalud”;
“ escrito de reclamación administrativa”; oficio “ mediante el cual se da respuesta a la reclamación administrativa”; “ certificado expedido por el Jefe de Recursos Humanos de la Seccional Santander, donde indica el número de contratos, funciones, duración y valores percibidos; testimonios rendidos por Sorimar Gallardo Prada y Luis Alfredo Ramírez Carvajal; oficio “donde la Gerente Seccional del ISS Santander señala que a esa fecha cursan 518 demandas por contrato realidad”; oficio “en el cual se establece que cursan 5490 demandas por ley 80 de 1993 a nivel nacional”; oficio “ en el cual el director jurídico del ISS Seccional Santander, certifica que el número de demandas ejecutivas laborales adelantadas por ex contratistas es de 107”; las notas informales que dan cuenta de las órdenes impartidas y de los requerimientos realizados; oficio “en el cual se citó a todo el personal de la Seccional” con el fin de dar a conocer la jornada laboral; oficio por medio del cual se le “ invita” a participar en una reunión de riesgos profesionales; oficio del 17 de junio de 2005 por medio del cual se le informa a todo el personal el “nuevo horario de trabajo ”; oficio mediante el cual se le “ recuerda” que las directrices de la oficina jurídica, resultaban de estricto cumplimiento; oficio mediante el cual se felicita a unos contratistas por presentar oportunamente el tema de estudio;
“ escritos firmados por el demandante, por medio de los cuales presenta al Director Jurídico del ISS los temas de ponencia, en estricto cumplimiento al programa de gestión integral”; memorando por medio del cual la Jefatura de Recursos Humanos le informa que debe presentarse a un “ proyecto de modernización del instituto”. Y como prueba dejada de apreciar, señala la “ hoja de relación de novedades de la Vice Presidencia de Pensiones (Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual), en la cual se puede verificar que en el sistema del ISS aparece el SEGURO SOCIAL como empleador”.
Sostiene el censor que el Tribunal se equivocó, cuando dijo que no estaba demostrado “que el ISS se hubiera sustraído en forma inequívoca al pago de las prestaciones sociales suscribiendo, de manera intencional y con el fin de evadir responsabilidades del orden laboral, los contratos de prestación de servicios con el actor”, más aún, cuando indicó que carecía “ de significancia deducir la mala fe del empleador a partir de la innumerables demandas y sentencias que se han generado en su contra por la vinculación de personal a través de los contratos de prestación de servicios”; que ello resultaba desacertado si se tenía en cuenta la posición de esta Sala de la Corte en punto a que “ los contratos de prestación de servicios son en realidad de carácter laboral y pese a estos, continúa realizando dicha conducta”; que, en ese orden de ideas, el Tribunal se equivocó en la apreciación de las pruebas que daban cuenta clara de que el ISS, “desde que suscribió el primer contrato con el actor, tuvo conocimiento de estar celebrando un contrato de trabajo”.
LA RÉPLICA Sostiene que “ contrariamente a lo alegado por el censor ninguno de los documentos o testimonios que se mencionan evidencian la mala fe de la entidad demandada”. Considera que “el recurso de casación no está instituido como una tercera instancia en la que sea posible al recurrente entrar en discusiones jurídicas con el sentenciador sobre tal o cual argumento, o intentar una nueva interpretación personal de los textos legales involucrados en la contienda jurídica que enfrentan las partes”; que lo que en últimas pretende el recurrente es “ que la Sala prefiera la valoración probatoria que expone en el cargo, por encima de la contenida en la sentencia impugnada” lo que no resulta de recibo, “pues ésta última se encuentra cobijada por una acertada presunción de acierto que no puede ser desconocida sino en presencia de un evidente y trascendente error ” que no se da en el presente caso.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para absolver de la indemnización moratoria, el Tribunal estimó que no obstante haberse probado la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, el Instituto de Seguros Sociales, en condición de empleador, había actuado con el convencimiento de que la relación contractual no era de naturaleza laboral sino de prestación de servicios, lo cual, en su sentir, demostraba la buena fe de la parte demandada y desvirtuaba la presunción de cualquier intención deliberada de atropellar los derechos del demandante.
Por su parte, este último insiste en que si el Tribunal hubiera apreciado de debida manera la prueba documental arrimada al trámite del proceso, habría concluido, sin lugar a dudas, la mala fe del demandado, pues tanto de la documental como de la testimonial que obra en el plenario, se desprende que el Instituto de Seguros Sociales actuó, desde el principio de la relación, como verdadero empleador.
Revisada la prueba documental que obra a folios 24 a 38 y 56 a 73 del expediente, considera la Corte que el análisis que hizo el Tribunal en punto de la indemnización moratoria, ciertamente estuvo acompañado de un desacierto evidente de hecho en la valoración de las pruebas. Se desprende de ella, objetivamente, que el Instituto demandado impartía directrices al actor en relación con el modo en que debía desarrollar las funciones a su cargo y, asimismo y en torno al horario y los turnos que debía observar, lo que sin duda devela que la relación que existió entre ellos, fue de naturaleza laboral, pues sin duda, existió una subordinación jurídica de la que no podía despojarse el demandante.
Ahora, la existencia de más de nueve (9) contratos de prestación de servicios en un lapso de poco más de tres años, demuestra que la contratación del actor no era un hecho excepcional, sino que, en realidad, se trataba de una vinculación de carácter permanente. Lo anterior conlleva a determinar que el instituto demandado procedió en abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales.
Y es que en este caso, la celebración de varios contratos de prestación de servicios demuestra la mala fe del empleador, pues siendo condición de esta clase de contratación pública, su transitoriedad, como se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ese requisito no se daba, incurriendo la entidad en uso indebido de la figura dado su carácter excepcional.
Esta Sala de la Corte ha explicado con reiteración que el contrato de prestación de servicios no puede ser utilizado cuando se trate de relaciones laborales, tal como lo dijo en la sentencia del 11 de diciembre de 1997, radicación 10153, a la que pertenecen los siguientes apartes: “En efecto. No es materia de discusión que entre los contratos que la ley califica como administrativos que pueden celebrar las entidades oficiales se encuentra el de prestación de servicios; pero del hecho de hallarse consagrado legalmente este contrato, no se deriva la facultad de utilizarlo cuando se trata de relaciones laborales, puesto que en todos los casos en que los servicios personales al Estado o a una entidad descentralizada, o en los que la participación directa o indirecta de aquél sobrepasa los porcentajes indicados en la misma ley, son prestados por un ser humano de manera subordinada, se está, sin discusión posible, ante una relación de trabajo gobernada por una relación legal y reglamentaria o mediante un contrato de trabajo, de acuerdo con lo que determine la Constitución Política, o la ley cuando ella directamente no lo establece.
“Como es sabido, en Colombia siempre ha sido la regla general de vinculación con la administración pública, central o descentralizada, la relación legal y reglamentaria, que da lugar a que surja la figura del funcionario o empleado público. Relación laboral no regulada por un contrato de trabajo, en la que legalmente se fijan las condiciones generales que regirán los servicios personales que la nación, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas por servicios reciben y remuneran.
Empero, desde la expedición del Decreto Legislativo 2350 de 1944, se contempló la posibilidad de que excepcionalmente se dieran con tales personas jurídicas relaciones laborales regidas por contrato de trabajo, por lo que surgió la figura del trabajador oficial. Esta institución se conservó en la Ley 6ª de 1945 e igualmente en los decretos legislativos que sirvieron para expedir el denominado Código Sustantivo del Trabajo.
“En la actualidad la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales aparece expresamente prevista en la Constitución Política en los artículos 123 y 125, en los cuales a los trabajadores del Estado, o de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, se les clasifica como servidores públicos; pero se les diferencia de los empleados y de los miembros de las corporaciones públicas; sin que resulte razonable entender que al deferirse a la ley la determinación del régimen "aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas", se estuviera facultando a la administración pública para utilizar el contrato administrativo de prestación de servicios como una modalidad de vinculación laboral.
“Tal despropósito no resulta de la Constitución, conforme lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en la que, siguiendo la doctrina y jurisprudencia laboral al respecto, señala como una característica diferencial del contrato de prestación de servicios la autonomía e independencia de quien los presta; autonomía que contrasta con la subordinación que es propia del contrato de trabajo y de los servicios personales realizados por los funcionarios y empleados públicos en virtud de una relación legal y reglamentaria.
“No puede olvidarse que antes de la expedición de la Constitución Política vigente desde 1991, las normas legales diferenciaban los servicios personales subordinados que se prestaban por los empleados o funcionarios de manera permanente y que integraban el servicio civil de la República, de aquellos otros servicios prestados al Estado ocasionalmente, como los cumplidos por peritos; obligatoriamente, como los realizados por los jurados de votación; o temporalmente, como los ejecutados por técnicos y obreros "contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra", quienes, por no hacer parte de sus cuadros permanentes, fueron calificados en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 como "meros auxiliares de la administración".
También el Decreto Ley 1042 de 1978 contempla en su artículo 83 la figura de los supernumerarios, que se vinculan para suplir las vacantes temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, y quienes, por consiguiente, no son otra cosa diferente a empleados que no pertenecen a los cuadros permanentes de la administración. “Quiere lo anterior decir que cuando por razones del servicio sea necesario vincular a alguien para la ejecución de una actividad de carácter permanente del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, vale decir, una de las funciones que deben ser cumplidas siempre y no de manera puramente transitoria, deberá el nominador, de acuerdo con lo que disponga la ley, nombrarlos previo concurso, o de manera libre, para quienes no son de carrera administrativa, o deberá celebrar el patrono con ellos un contrato de trabajo; mas lo que sí resulta notoriamente improcedente e ilegal, es acudir al contrato administrativo de prestación de servicios para encubrir una relación de trabajo.
“Tratándose de relaciones de trabajo, la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral no es una novedad de la actual Constitución Política, sino un principio protector del trabajo humano subordinado, que desde antes de 1991 tenía expresa consagración legal y pleno reconocimiento por parte de la jurisprudencia y doctrina nacionales”.
De manera que no resultaba atendible, por la naturaleza de las labores que debía desempeñar el demandante, por la manera como ejecutó sus funciones y por la duración que de las mismas se prolongaría en el tiempo, la vinculación a través de la modalidad contractual utilizada, cuando se trataba de una relación laboral con todas sus características distintivas, en especial, la subordinación jurídica a la que fue sometido el actor en el cumplimiento de sus funciones.
Ello no puede denotar cosa distinta a que la entidad demandada tenía la intención de refugiarse en esa aparente legalidad para evadir el reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley reconoce a quienes están bajo el amparo de la normatividad que regula el trabajo humano subordinado. Resulta oportuno señalar, que la simple afirmación del empleador de haber celebrado una forma de vinculación diferente a la laboral, no resulta suficiente para exonerarlo de la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues es obligación del operador judicial examinar en cada caso, el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, para determinar si tenía o no razones fundadas para abstenerse de reconocer prerrogativas laborales.
Al respecto, en sentencia del 23 de febrero de 2010, Rad. No. 36506, en un proceso contra la entidad aquí demandada dejó la Sala las siguientes enseñanzas: “En efecto, la absolución de esta clase de indemnización cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por parte del accionado al dar contestación al libelo demandatorio, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993”.
Ahora, en torno a la conducta asumida por el empleador, en este preciso caso, no queda duda que estuvo revestida de mala fe, no sólo porque la naturaleza de la relación con el demandante era la propia de un contrato de trabajo, sino porque a pesar de ello, lo contrató bajo una modalidad que ciertamente desconocía sus derechos mínimos como trabajador.
En relación con dicho asunto, en sentencia del 7 de diciembre de 2010 radicado 38822, en una contienda contra el mismo Instituto de los Seguros Sociales, la Sala puntualizó lo siguiente: “(….) En efecto para la Sala, la prueba de una gran cantidad de sentencias adversas a la entidad accionada, no es indispensable para demostrar que el Instituto enjuiciado no ha variado su comportamiento, a pesar de las condenas allí impuestas, porque en el ámbito judicial no puede dudarse del conocimiento casi obligatorio de la jurisprudencia por los jueces laborales, más concretamente, sobre este punto específico, dada la multitud de fallos en el sentido de declarar la existencia de una relación laboral en casos en los que se ha esgrimido como medio de defensa, la existencia de contratos de prestación de servicios.
Si bien, la ausencia de buena fe de la entidad que acude a esta modalidad contractual para desarrollar las funciones propias de su objeto, debe ser materia de examen en cada caso en particular, últimamente la Sala se ha inclinado por considerar que, en principio, la existencia de los mencionados convenios, por sí solos, no es suficiente para tener por probada la convicción de la entidad de haber ajustado su conducta a los postulados de la buena fe.
En sentencia de 23 de febrero de 2010, radicación 36506, se dijo: ‘Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.
De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.
En el sub lite, en efecto se colige una actitud obstinada del Instituto de Seguros Sociales de contratar de manera continuada al demandante bajo el ropaje de varios contratos de prestación de servicios, hasta el punto de realizarle sin justificación como se dijo veintidós (22) contratos administrativos para desempeñar por espacio de 7 años, 11 meses y 23 días una actividad habitual y permanente, a sabiendas de que se está en presencia de una relación de carácter laboral, donde el operario no reclama sus derechos sino hasta después de terminado definitivamente el contrato de trabajo.
En este orden de ideas, encuentra la Sala que en la presente actuación no hay elementos convincentes que permitan deducir la existencia de un obrar con lealtad por parte de la demandada como lo dedujo con error el Tribunal, no siendo en consecuencia de recibo las razones esgrimidas por ésta desde la contestación de la demanda inicial, en la medida que según quedó visto, las circunstancias de contratación utilizadas para con el demandante no son atendibles para sostener la buena fe como en otros casos anteriores se hizo, lo que genera en esta oportunidad el reconocimiento de la indemnización moratoria conforme a lo preceptuado en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.
Por todo lo dicho, el Tribunal al definir específicamente la súplica de la indemnización moratoria y justificar la conducta del Instituto de Seguros Sociales revistiéndola de buena fe, incurrió en la deficiente valoración probatoria que le atribuye la censura, cuando como quedó expresado, en las condiciones antedichas y al ser inocultable la existencia del contrato de trabajo entre las partes, el proceder de la entidad accionada aparece caprichoso y más bien revestido de mala fe”.
Por las razones anteriores, el cargo prospera y la sentencia del Tribunal será parcialmente casada en cuanto confirmó la absolución por concepto de indemnización moratoria. En instancia son suficientes las consideraciones realizadas en sede de casación para concluir que se debe revocar la decisión del a quo en cuanto absolvió de la indemnización moratoria para, en su lugar, condenar a ella, para lo cual se tendrá en cuenta el último salario devengado por el actor, que corresponde a la suma de $1’628.008, que no fue cuestionado por las partes.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, el 23 de abril de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que RICARDO MILLÁN RUEDA promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la decisión absolutoria del a quo respecto de la indemnización moratoria.
No la Casa en lo demás. En sede instancia, se revoca la absolución impuesta por el juez de primera instancia respecto de la indemnización moratoria y, en su lugar, se condena al Instituto de Seguros Sociales, por este concepto, a pagarle al actor la suma de $54.260 diarios a partir del 1 de diciembre de 2006, hasta que se verifique el pago de los demás conceptos por los que fue condenado en este proceso, conforme al artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1 del Decreto Ley 797 de 1949.
Sin costas en casación. Las de primer y segundo grado, como se definió en instancias. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 2 21