CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 45406 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL6470-2015 Radicación No. 45406 Acta 12 Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de noviembre de 2009, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA EGIDIA RAMÍREZ BENÍTEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores ESTEBAN y JULIETH STEFANNY LORA RAMÍREZ contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES Con el escrito inicial, solicitó la actora que se condene a la demandada a reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes, a partir del 24 de julio de 2002, con ocasión del fallecimiento del señor JOSÉ ORLANDO LORA AGUIRRE. Así mismo, se imponga a la accionada el pago de los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

Expuso como fundamentos fácticos de esos pedimentos, que JOSÉ ORLANDO LORA AGUIRRE falleció el 24 de julio de 2002, con quien había contraído matrimonio católico el 19 de diciembre de 1992; que convivieron de manera ininterrumpida hasta la fecha de la muerte de aquél y, que procrearon dos hijos, JULIETH STEFFANY y ESTEBAN, nacidos el 14 de octubre de 1993 y el 19 de febrero de 1998, respectivamente.

Afirmó que el causante fue servidor público, que su última vinculación fue con el Municipio de Betania, del 23 de diciembre de 1998 al 30 de diciembre de 2000, con una asignación mensual de $1.560.636, la cual sirvió como base de cotización para el Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que al momento del deceso, el de cujus no se encontraba cotizando al Sistema de Seguridad Social y, que agotó la reclamación administrativa la cual fue resuelta de forma negativa (folios 2 a 5).

Al dar respuesta al escrito inicial, la convocada a juicio se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de deceso del afiliado, el vínculo conyugal que lo unió con la demandante, la procreación de los menores, la última asignación que sirvió de base para efectuar las cotizaciones, la calidad de no cotizante de JOSÉ ORLANDO LORA al momento de su deceso, el agotamiento de la reclamación administrativa y su respuesta negativa.

Propuso como excepciones de fondo, pago, compensación, ausencia de derecho sustantivo y prescripción. Manifestó en su defensa que no hay lugar al reconocimiento de la prestación deprecada «al no existir la densidad de aportes necesaria, en el último año de afiliación, antes de producirse el hecho, requisito esencial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ya que no se tipifica la densidad de semanas exigida, por la Ley 100 de 1993 Artículo 46 Literal B, y la regulación del Artículo 49 es para la cuantía de la pensión de quienes están afiliados al régimen de prima media con prestación definida» (folios 36 a 42).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, que lo fue el Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, mediante sentencia de 28 de noviembre de 2008, absolvió a la demandada e impuso el pago de las costas procesales a la parte demandante (folios 113 a 115 y vto.). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la actora, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia recurrida en casación confirmó la sentencia del a quo, sin costas en la alzada (folios 130 a 137).

Para tal decisión, sostuvo que dada la fecha de deceso del causante -24 de julio de 2002-, el tema de la pensión de sobrevivientes se gobierna por lo establecido en la L. 100/1993, cuyo art. 76, que regula el Régimen de Ahorro Individual al que pertenece la accionada, remitía para efectos del reconocimiento de la pensión deprecada al art. 46 ibídem, que reprodujo.

Así mismo, señaló que no es hecho de controversia el que LORA AGUIRRE no era cotizante activo al momento de su fallecimiento y que de conformidad con la documental obrante a folios 69 y siguientes, aquél cotizó un total de 97.71 semanas hasta el mes de diciembre de 2000. En la misma línea, encontró acreditado que previamente a su afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, el causante laboró en diferentes entidades oficiales, así: 1) Municipio de Betulia – Antioquia Noviembre10/80 - junio 5/81 2) Contraloría Municipal de Medellín - Julio 15/81 - agosto 6/92 3) Rama Judicial - Febrero 2/94 – marzo 1/95 4) Municipio de Salgar –Antioquia - Marzo 1/95 – marzo 15/98 5) Municipio de Betania – Antioquia Diciembre 23/98 – dic 30/000 Durante los periodos laborados en las dos primeras entidades (Municipio de Betulia y Contraloría Municipal de Medellín), y que corresponderían a 584 semanas de trabajo, el causante no efectuó cotizaciones tal como ambas entidades lo certifican (fls. 79 y 75, respectivamente).

Ya en la Rama Judicial empezó a cotizar en pensiones, y al 1o de abril de 1994, sumadas las anteriores semanas a éstas últimas, arrojaba un total trabajado de 592 semanas, que corresponden en tiempo a cerca de 12 años de labores. A continuación, se ocupó de definir el principio de la condición más beneficiosa y señaló que esta Corporación le ha dado aplicación en cuanto ha estimado que, cuando no se configuran los requisitos establecidos por el art. 46 de la L. 100/1993, es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes siempre que al momento en que entró a regir dicha normativa, el afiliado hubiere dejado reunidos los requisitos establecidos en los arts. 6 y 25 del A. 049/1990, que regulaba « las pensiones de sobrevivientes en el sector privado », y exigía como requisito para acceder a la misma, 150 semanas cotizadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo.

Adujo que no obstante lo anterior, previamente a la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social, el causante fue servidor público, por tanto, no le era aplicable el citado Acuerdo y, en consecuencia, « el tema debe examinarse a la luz de los requisitos que antes del cambio de legislación regían para esa clase de servidores ». Así, señaló que la sustitución pensional en el sector público operaba en los siguientes dos eventos: «a) en el caso de fallecer el pensionado con derecho a cualquier pensión de jubilación, invalidez y vejez; b) en el caso de fallecer un empleado oficial, después de haber prestado los servicios a la Administración por el término exigido legalmente para adquirir el derecho a la pensión de jubilación»; que en el sub judice, resulta aplicable la situación descrita en el referido literal b) y, que por tanto, para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, era necesario la acreditación de «al menos 20 años continuos o discontinuos en el sector público, pues éste era el requisito del tiempo mínimo exigido para generar la pensión de jubilación» y, que como quiera que tal elemento no se demostró, no había lugar al reconocimiento de la prestación pretendida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral consagrada en el art. 60 del D. 528/1964, que fue replicado dentro del término de ley y que la Corte procede a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de « los artículos 13, 46 y 141 de la Ley 100 de 1.993, 6o y 25 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año en ejercicio de la facultad conferida a través del último inciso del artículo 43 del Decreto-Ley 1650 de 1.977 y 53 de la Constitución Política.

Esto condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 2o, 36, 37, 49, 288 y 289 de la Ley 100 de 1.993, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 58 y 230 de la Constitución Política y 5o de la Ley 57 de 1.887». Para demostrar el cargo, afirma que «tratándose de una disposición qué (sic) establece el derecho a una pensión de sobreviviente, la pregunta no debe dirigirse a averiguar si al entrar a regir un estatuto legal ya se tenía un número de semanas, como lo hace el fallador de segunda instancia, sino si esa densidad de aportes estaba cumplida al momento de antes de 1994.

Es éste (sic) momento el que sirve de punto de medida de las semanas cotizadas, para dar aplicación a la condición más beneficiosa, teniendo en cuenta la afiliación del fallecido al régimen de ahorro individual con solidaridad »; que el Tribunal aplicó simbólicamente dicho principio en la medida que, al interpretar la norma a aplicar, negó el derecho pretendido; que la hermenéutica del ad quem equivale a sostener que el A. 049/1990 no es aplicable al actor por cuanto éste no cumplió los requisitos en vigencia de la L. 100/1993.

Manifiesta que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa hace referencia a una situación fáctica que se ha consolidado en vigencia de una nueva normativa, cuyos elementos estructurales, se dieron en vigor de la legislación anterior, pues de cumplirse todos, se estaría frente a la aplicación del principio de favorabilidad.

Refiere que la adecuada interpretación del A. 049/1990, es aquella según la cual la necesidad de reunir 300 semanas de cotización en cualquier época, «debe entenderse en cualquier época anterior a la fecha de la muerte del causante, no en cualquier época de que entre a regir la ley 100 de 1.993» y que bajo tal entendimiento, tal preceptiva es la aplicable al caso sub examine.

En el acápite que denominó « ALEGACIONES DE INSTANCIA», aduce el censor que una vez desvirtuada la presunción de legalidad del fallo fustigado, la Corte debe adentrarse al estudio de los medios de convicción que dan cuenta que a la fecha del deceso, el causante había laborado 975 semanas, de las cuales 659, lo fueron « antes de 1993». A continuación, transcribe apartes de una providencia de la que no ofrece dato alguno, así como del lit. f) del art. 13 de la L. 100/1993 y de las sentencias C. Cons.

C-168/1995 y CSJ SL, 30 abr. 2003, sin número de radicación. Luego de lo cual, afirma: Es por ello de acuerdo con el nuevo criterio jurisprudencial las normas aplicables al caso controvertido son las contenidas en al Acuerdo 049 de 1990, que rigieron antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que igualmente deberá reconocerse la pensión reclamada por vía judicial.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que aunque los regímenes pensiónales tienen regulaciones diferentes, ello no impide aplicar al de ahorro individual, respecto de la pensión de sobrevivientes, el criterio de que cuando a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, ya se había cotizado el mínimo de semanas para tener derecho a esa prestación, conforme a una normatividad anterior; los beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en esta regulación. Concluye con la reproducción in extenso de la sentencia CSJ SL, 2 mar. 2010, rad. 36608 (folios 8 a 19 del cuaderno dela Corte).

VII. LA RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, el replicante afirma que el mismo adolece de insalvables deficiencias técnicas que impiden su estudio de fondo. Entre ellas, que el recurrente omitió señalar cuál debe ser el actuar de la Sala en sede de instancia; que en la proposición jurídica se incluyen como interpretadas erróneamente, disposiciones que no fueron aplicadas por el sentenciador de segundo grado y, que pese a estar estructurado el cargo por la vía directa, en su desarrollo, el censor controvierte los supuestos fácticos que tuvo en cuenta el Tribunal.

No obstante lo anterior, el opositor se pronuncia frente al fondo de la acusación y señala que el ad quem, no incurrió en ningún yerro en la aplicación o interpretaciones de las disposiciones que sirvieron de soporte para su decisión, en la medida que en el asunto que ocupa la atención de la Sala no se cumplen los supuestos para que proceda la aplicación de la condición más beneficiosa, por cuanto con anterioridad a la vigencia de la L. 100/1993 el causante no realizó cotizaciones para los riesgos de IVM y como quiera que tuvo la calidad de servidor público, el régimen pensional aplicable no era el contenido en el D. 758/1990, «sino las disposiciones normativas propias de los servidores del Estado, sin que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el afiliado hubiera laborado como servidor público el tiempo mínimo requerido para generar el derecho a una pensión de sobrevivientes».

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que aunque la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, lo cierto es que examinada en su integridad se observa que reúne las exigencias requeridas, por lo que los eventuales desatinos en que incurre el censor pueden ser superados por la Corte en virtud de lo dispuesto en el art. 51 del D. 2651/1991, adoptado como legislación permanente por el art. 162 de la L. 446/1998.

Se tiene entonces que dada la vía de ataque escogida no hay discrepancia en cuanto a los siguientes supuestos fácticos que encontró demostrados el Tribunal: (i) que José Orlando Lora Aguirre falleció el 24 de julio de 2002, momento para el cual no estaba cotizando y tampoco registraba aportes en el año inmediatamente anterior a su deceso, como quiera que el último registrado, corresponde al mes de diciembre de 2000;

(ii) que en vigencia del Sistema General de Pensiones cotizó a la AFP accionada 97,71 semanas y, (iii) que no acreditó haber prestado servicios por 20 años al sector público. Pues bien, el Tribunal asentó que en razón a que el asegurado falleció el 24 de julio de 2002, la normativa aplicable era la L. 100/1993, pues de conformidad con la ley y la jurisprudencia no era posible, para efectos del reconocimiento de la prestación pretendida, acudir al régimen anterior previsto en los reglamentos del ISS, en tanto el causante antes de entrar en vigencia la ley de Seguridad Social «fue siempre» un servidor público a quien no le era aplicable el citado A. 049/1990.

El reproche de la censura a la decisión absolutoria del Tribunal se funda en que, en su sentir, la pensión suplicada debió concederse con fundamento en la última de las preceptivas en cita y en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Así las cosas, sea lo primero señalar que tal como lo ha sostenido esta Sala, el derecho a la pensión de sobrevivientes, por regla general, debe ser dirimido de acuerdo con las disposiciones vigentes al momento del deceso del afiliado o pensionado.

Luego, tal como lo estableció el Tribunal, en el sub judice, el derecho de los beneficiarios a la pensión de sobrevivencia está gobernado por el art. 76 de la L. 100/1993, que remite al art. 46 ibídem, en su redacción original, -por cuanto el causante falleció el 24 de julio de 2002-, cuyos requisitos, analizados en la sentencia gravada, son los siguientes: Artículo 46.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. (…) 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido con algunos de los siguientes requisitos: a) (…) b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley. En el sub lite, el causante, cotizante inactivo al momento del fallecimiento, no cotizó 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su deceso, pues en ese lapso no aportó al sistema general de pensiones, ya que su última contribución se realizó en diciembre del año 2000, es decir, un año y medio antes de su muerte.

No obstante, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se da una excepción a la regla general expuesta en precedencia, la cual consiste en que, en caso de tránsito normativo, cuando el legislador no haya previsto un régimen de transición -como ocurrió frente a la pensión de sobrevivientes al expedirse la L. 100/1993-, si se cumplen las exigencias de la normativa anterior en número mínimo de cotizaciones, aunque el riesgo se estructure bajo la reglamentación posterior, puede el juez acudir a aquélla, en aras de proteger una expectativa legítima.

Es así que esta Sala, en múltiples oportunidades, ha dado aplicación a la condición más beneficiosa en los eventos en los que el afiliado cumple con las exigencias de número mínimo de semanas de cotización en la legislación anterior, y bajo el supuesto lógico, de que dicha legislación haya cobijado al causante durante el tiempo que tuvo vigencia. De ahí que en este asunto, para que fuera viable acceder a la pensión deprecada en virtud del principio de la condición más beneficiosa con invocación del A. 049/1990, el de cujus debió estar cobijado por tal normativa en algún momento de su vida laboral y además, acreditar plenamente el requisito de número mínimo de semanas de cotización allí exigido, antes de la entrada en vigencia de la L. 100/1993, en los términos indicados por la jurisprudencia, pues sólo bajo tales supuestos se puede predicar la existencia de una expectativa legítima susceptible de protección. (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662).

De lo anterior se concluye que la aplicación de la prerrogativa denominada condición más beneficiosa, en este asunto, no permite el otorgamiento de la pensión pretendida bajo los reglamentos del ISS y concretamente del A. 049/1990, por la potísima razón de que el causante antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones de la L.100/1993, nunca estuvo afiliado a dicho Instituto.

En efecto, en su condición -no discutida- de empleado público, realizó aportes a la Caja Nacional de Previsión Social y solo hasta el 4 de enero de 1999 se afilió, en calidad de trabajador dependiente, a la AFP llamada a juicio. En ese orden, la normativa anterior aplicable a efectos de determinar la viabilidad de la pensión de sobrevivientes que ahora se pretende, era la contenida en las normas que regulaban las prestaciones económicas de los servidores públicos -L. 33/1985 y L. 71/1988-, tal como lo concluyó el juez de apelaciones.

De otra parte, no se desconoce que de conformidad con el parágrafo del art. 46 original de la L. 100/1993, para el cómputo de semanas a que se refiere tal preceptiva, «se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos de artículo 33 de la presente ley», y que el literal f) del artículo 13 de dicha disposición, permite la acumulación de tiempos de servicios y cotizaciones a las distintas cajas públicas y privadas; empero, dicha acumulación, como bien lo aclara la primera de las disposiciones citadas, se encuentra establecida a efectos de contabilizar las semanas para la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley de seguridad social, lo cual no tiene aplicación en el sub lite, por cuanto lo que se pretende es la prestación periódica por muerte, pero en aplicación de una normativa distinta, esto es, el A. 049/1990.

En conclusión el cargo no sale avante. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la demanda de casación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de noviembre de 2009, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA EGIDIA RAMIREZ BENÍTEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores ESTEBAN y JULIETH STEFANNY LORA RAMÍREZ contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS.

Costas, como quedó señalado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16