SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL647-2024 Radicación n.° 98226 Acta 07 Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL SEGUNDO LAGARES LAMBERTINO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el cuatro (04) de marzo de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y a la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. – REFICAR S. A. hoy SAS, donde fueron llamadas en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS – CONFIANZA S. A. y LIBERTY SEGUROS S. A. I.

ANTECEDENTES Manuel Segundo Lagares Lambertino llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. – en adelante CBI- y a la Refinería de Cartagena SAS – en adelante Reficar- para que se declarara: Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 2 i) la existencia de un contrato de trabajo con la primera, del 20 de junio de 2012 al 19 de febrero de 2015, que finalizó unilateralmente y sin justa causa; ii) la incidencia salarial de lo percibido por «bonificación de asistencia» y el «bono de productividad».

Solicitó, en consecuencia, se condenara a CBI y, solidariamente a Reficar, a pagarle: i) la reliquidación de las prestaciones sociales, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, aportes a seguridad social y la indemnización por despido injusto; ii) la devolución de los descuentos efectuados de su liquidación final, sin autorización; iii) la sanción moratoria; iv) lo probado y, v) las costas.

Narró que laboró para CBI Colombiana S. A. del 20 de junio de 2012 al 19 de febrero de 2015; que ocupó el cargo de «ayudante eléctrico»; que su empleadora le realizó descuentos no autorizados; que ésta «no ejecutó los 12.500 de pies lineales de alambre, cable y cableado de las obras de la disciplina eléctrica» acordados en el «otro sí al contrato de […] 9 de enero de 2015», por lo que lo despidió sin justa causa.

Contó, que su remuneración estuvo compuesta por un salario básico mensual de $2.023.232 y una bonificación de asistencia de $910.454; que la empresa utilizaba un modelo estándar para la contratación del personal; que no incluía el bono de asistencia y de productividad como factor para Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 3 liquidar el trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivos y las vacaciones.

Aseveró que Reficar SAS, como contratante de CBI, le exigió la implementación de un régimen salarial especial; que la bonificación de asistencia debía incorporarse como crédito retributivo del servicio, lo que no se efectuó; que sus pagos fueron deficitarios, por lo que hubo mala fe patronal; que la beneficiaria de la obra es solidariamente responsable de los rubros adeudados (f.° 2 a 8, cuaderno del juzgado, archivo «2023020613574», expediente digital).

Reficar SAS se opuso a las pretensiones. Aceptó su objeto social y la existencia del vínculo comercial con CBI S. A., pero precisando que no era responsable solidario de lo que ésta adeudara a su personal. Dijo que los restantes hechos no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las de: inexistencia de las obligaciones, prescripción e innominada o genérica (f.° 127 a 139, ibídem).

Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas – Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A. con fundamento en que, entre la primera y su contratista, se suscribió la Póliza Única de Cumplimiento n. ° 01-EX000898 del 16 de julio de 2010, donde se amparó el pago de perjuicios derivados de las obligaciones contenidas en el contrato comercial pactado entre las demandadas; que dicha Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 4 cobertura era en conjunto con Liberty Seguros S. A., según los porcentajes establecidos.

(f.° 194 a 197, ib). CBI S. A. no objetó la declaración de existencia del contrato de trabajo, pero se resistió a los demás pedimentos. Afirmó que no hubo despido sino finalización del contrato de trabajo, debido a que satisfizo la condición extintiva del otrosí, conforme a los procedimientos establecidos y según el certificado expedido por el gerente del departamento de controles de proyecto; que ninguna de las acreencias reclamadas era remuneratoria del servicio, pues así se precisó en la política salarial de Reficar SAS, la cual era extensiva a sus contratistas.

Formuló como excepciones de mérito las de buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción y genérica (f.° 210 a 234, ib). Mediante auto del 30 de agosto de 2017, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, admitió el llamamiento en garantía (f.° 258 a 259, ibídem). Liberty Seguros S. A. refutó las rogativas del libelo. Manifestó que ninguna de las circunstancias allí plasmadas era de su conocimiento y propuso las excepciones perentorias de inexistencia de solidaridad, «improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación de asistencia», inexistencia del despido Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 5 injusto, improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del CST, coadyuvancia de la excepción de falta de competencia por falta de agotamiento de la vía gubernativa, prescripción y genérica (f. ° 276 a 289, ib).

Rechazó los pedimentos del llamamiento. Admitió los hechos de este y planteó en su defensa las excepciones de «falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento […]», «improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar SAS», «improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora», «suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora», «disminución del valor asegurado en la póliza […] expedida por Confianza S. A.», «límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A.» y «la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento» (f.° 290 a 289, ibidem).

Confianza S. A. dijo que no conocía los supuestos de la demanda y repelió los reclamos, sin proponer excepciones. Asintió los hechos de su vinculación y rechazó las peticiones de esta. Blandió las excepciones de fondo de: […] no cobertura de hechos y pretensiones de la demanda. tales como indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST, sanciones numeral 3° artículo 1° de la Ley 52 de 1975. ni seguridad social ni indemnizaciones por estabilidad reforzada, Ley 361/97) ni enfermedades profesionales. accidentes de trabajo. ni bonificaciones. indexaciones. o intereses. ni horas extras o trabajo suplementario. ni costas ni agencias en derecho. ni reintegros […] Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 6 Así como las de: «la bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial», «el seguro no tiene cobertura de prestaciones extralegales o convencionales, ni perjuicios morales, ni lucro, por expresa exclusión», «existencia de coaseguro», «consecuente inexigibilidad de eventual afectación del seguro en un 100 %, improcedencia de condena con por concepto de aportes a salud y riesgos laborales», «no cobertura de vacaciones», «máximo valor asegurado» (f. ° 307 a 319, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, el 14 de noviembre de 2018 absolvió de las pretensiones (f.° 399 a 400, ibídem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 4 de marzo de 2022, al desatar la apelación del actor, dispuso: […] REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia apelada de fecha 14 de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena en este proceso ordinario laboral de MANUEL SEGUNDO LAGARES LAMBERTINO contra CBI COLOMBIANA S. A., REFICAR SAS y las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S. A. y CONFIANZA S. A. para en su lugar PRIMERO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S. A. a pagar al demandante por concepto de indemnización por despido sin justa causa, la suma de $18.873.379 debidamente indexada, conforme a las consideraciones precedentes.

Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 7 SEGUNDO: CONDENAR a REFICAR SAS, a responder solidariamente por la condena impuesta en favor del actor a CBI COLOMBIANA S. A.

TERCERO: CONDENAR a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S. A. y CONFIANZA S. A., a responder por las sumas de dinero que por concepto de indemnización por despido injusto asuma REFICAR SAS hasta el límite de los porcentajes del seguro y coaseguro establecidos en la póliza n.° EX000898.

CUARTO: COSTAS en primera instancia a cargo de las demandadas, se fijan agencias en derecho en la suma de 2 SMLMV.

QUINTO: CONFIRMAR en sus demás partes la sentencia apelada. Afirmó que establecería: i) si la bonificación de asistencia y el incentivo de productividad tenían carácter salarial; ii) si existió justa causa para la finalización del contrato; iii) si había lugar a la indemnización moratoria y, iv) si procedía la responsabilidad solidaria de Reficar SAS.

Dijo que no se discutía que el demandante trabajó para la CBI Colombiana S. A. como «ayudante eléctrico» del 20 de junio de 2012 al 19 de febrero de 2015. Dedujo de los artículos 127 y 128 del CST y de la sentencia CSJ SL5159-2018, que era salario todo lo que recibía el trabajador en dinero o especie, como contraprestación por su labor y que no lo era aquello que ocasionalmente o por mera liberalidad entregara el empleador.

Aseveró que, si bien los contratantes pueden pactar libremente cuáles conceptos no tendrían connotación salarial, no están autorizados para desalarizar rubros que sí Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 8 tuviesen esa naturaleza, siendo carga probatoria del empresario demostrar la destinación específica del rubro concedido. Puntualizó, que en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, las partes convinieron como «remuneración» una asignación fija o un salario básico y una bonificación mensual, cuya causación estaba determinada por: «(i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las de higiene, salud y medio ambiente (HSE)».

Señaló que también acordaron que esta última no integraría la base de liquidación de «[ ] recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo», pero que sí sería computada para el de «las cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero», por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio.

Coligió que, de acuerdo con esa información, la demandada reconoció el carácter retributivo de la labor a la «bonificación de asistencia», por cuanto, no sólo la liquidaba teniendo en cuenta la cantidad de tiempo servido, sino que, además, su causación «requería el despliegue de la fuerza de trabajo del actor» y, conforme los volantes de pago, entregaba ese estipendio habitualmente.

Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 9 Precisó que sobre ese crédito los contratantes habían acordado un «pacto de exclusión salarial», que era válido y vinculante, porque la dadora del empleo no desconoció aquella naturaleza remuneratoria, sino que determinó, conforme lo autorizaba la jurisprudencia de la Corte, «[ ] no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo)», los cuales eran de «menor incidencia».

Indicó que, efectivamente, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, los contratantes podían establecer que un rubro no fuera tenido como factor salarial para efectos de la liquidación de los derechos del trabajador, sin que ello implicara menoscabo de los mismos y que esa tesis había sido avalada por el juez de tutela en sentencia CSJ STL11582-2020, a la que se remitía. Añadió que no se pronunciaría sobre la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, pues no quedaban sumas a favor del convocante por salarios o prestaciones sociales Agregó, en lo que concierne con el incentivo de productividad, que a folio 195 del expediente, reposaba un Otrosí del contrato de trabajo del peticionante, en el que se convino «el incentivo de productividad como un beneficio extralegal de naturaleza no salarial», que se reconocería siempre y cuando «el factor mensual de la productividad de la disciplina en que el trabajador se haya desempeñado durante ese mes sea igual o superior a 0.7» y «el trabajo durante las diferentes jornadas durante ese mes Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 10 se haya adelantado sin interrupción y disturbios constatados por el ministerio de trabajo».

Adujo que, conforme a ello, ese pago no constituía una contraprestación directa del servicio, pues se causaba por un esfuerzo grupal y no individual, esto es, una «producción igual o superior al 0.7 % de los trabajadores pertenecientes a una misma disciplina», razón por la cual, según lo explicado en la decisión CSJ SL SL4980-2018, era admisible su desalarización de acuerdo con el artículo 128 del CST.

Indicó que había lugar a la indemnización por despido sin justa causa, toda vez que la empleadora no probó haber alcanzado los 12.500 pies lineales pactados como obra vinculada a la labor de su trabajador, sin que fuera suficiente la Certificación del 2 de marzo del 2015, debido a que fue posterior a aquella decisión; que tampoco se anexó la tabulación que debía hacerse cada ocho días, «para dar certeza de la fecha de finalización del hito para el cual había sido contratado el demandante».

Explicó, en relación con lo último, que conforme al artículo 34 del CST, había lugar a la condena solidaria de Reficar SAS, pues, según los certificados de existencia y representación legal de folios 121 a 133 y 185 a 195 del expediente, la labor de la contratista no era ajena, sino complementaria al objeto social de la contratante, quien se benefició de la actividad del subordinado.

Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 11 Aseveró que, a partir de lo anterior, procedía la «responsabilidad de las llamadas en garantías», quienes ampararon la de la sociedad de acciones simplificadas en «el pago de salarios y prestaciones sociales e indemnización por despido sin justa causa del artículo 64 del CST», a través de la Póliza n.° EX000898 (f.° 57 a 69, cuaderno de tribunal, archivo «2023020525754», expediente digital).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia se «REVOQUE [la] […] [de] fecha 4 de marzo de 2022, proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena», imponiendo costas a las accionadas (f.° 8 a 9, cuaderno de la corte, archivo «2023025457477», expediente digital).

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Reficar SAS y Liberty Seguros S. A., la primera en forma individual y la segunda conjuntamente, los cuales se estudiaran de la última manera, debido a su afinidad temática y argumentativa. Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 12 VI. CARGO PRIMERO Cuestiona la sentencia de violar por la vía directa, «los artículos 43, 65, 127, 128 y 159 del CST».

Arguye que el Tribunal se equivocó al otorgar validez al pacto de desalarización que encontró en el contrato de trabajo; que «los factores que se reclaman […] son retributivos del servicio», por lo que debe tenerse aquel convenio por ineficaz; que, de conformidad con las normas citadas en la proposición jurídica, no era posible admitir la renuncia de esos derechos.

Indica que, pese a que el inciso final del artículo 128 del CST, permite a las partes «acordar qué valores no constituyen salario», esa facultad no puede ser usada abusivamente, restando naturaleza remuneratoria a lo que se concede como contraprestación del servicio, porque la «ley no autoriza [a los contratantes] para que dispongan de aquello que por esencia es salario, deje de serlo»; que así se ha razonado entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1278- 2021.

Precisa que el colegiado, […] realizó una exégesis errada de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que, más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar —conforme a la carga de la prueba anteriormente mencionada— si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba o no el servicio prestado, y no descartar Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 13 de plano su naturaleza ante el pacto de desalarización plasmado en el contrato, o tratándose del bono de asistencia, su incidencia como tal solo para algunos conceptos.

Insiste en que «las conclusiones y soluciones a los problemas jurídicos que adoptó [el juez de alzada] no fueron acertadas […]», porque habiendo reconocido la condición retributiva de ese rubro, admitió que fuera excluido de la base para liquidar «otros beneficios laborales». Agrega que, aunque en principio podría existir contradicción entre la posibilidad de excluir incidencia salarial a ciertos conceptos y a su vez prohibirla cuando retribuyan el servicio, la jurisprudencia ha explicado que aquella prerrogativa recae sobre los emolumentos que no compensan directamente el trabajo del subordinado (CSJ SL22060-2014) (f.° 10 a 13, ibídem).

VII. RÉPLICA Liberty Seguros S. A. dice que el cargo es inestimable, toda vez que: i) el alcance de la impugnación se planteó en forma deficiente; ii) la proposición jurídica y los cuestionamientos propuestos, son incompletos; iii) no se precisó la modalidad de vulneración normativa y, iv) se entremezclaron razonamientos fácticos y jurídicos ajenos a las sendas seleccionada.

Indica que, en todo caso, el Tribunal no incurrió en los errores de puro derecho y de hecho que se le imputan; que la Corporación ha señalado en casos similares al presente, que Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 14 no procede la sanción moratoria (cuaderno de la corte, archivo «2023090058832», expediente digital). Reficar SAS, aduce que el recurrente no discute de manera suficiente la fundamentación de la segunda providencia, por lo que los ataques son «inocuos frente a sus propósitos»; que, a pesar de ello, no existió defecto que conduzca a su quiebre, puesto que la bonificación de asistencia tuvo unos condicionamientos que no estaban ligados a la fuerza de trabajo del servidor, sino a la permanencia en el lugar del servicio y el desempeño en HSE, contexto en el cual su exclusión remuneratoria estaría autorizada por la ley y la jurisprudencia (f.° 1 a 8, cuaderno de la corte, archivo «2023114145502», expediente digital).

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el segundo fallo trasgrede la ley sustancial por la senda indirecta, «por la aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST en relación con los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST». Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por probado, sin estarlo, que el empleador no tuvo la finalidad de desconocer la incidencia salarial de la bonificación de asistencia. 2.

Dar por demostrado, no estando que las partes firmaron un pacto de exclusión salarial valido. Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 15 3. Dar por demostrado, sin estarlo que en la cláusula cuarta del contrato de trabajo del demandante pactaron indicadores para la causación de la bonificación de asistencia. 4. No dar por demostrado estándolo que a través de la convención colectiva de trabajo se derogó cualquier pacto de exclusión firmado, valido o no. Señala que esos defectos ocurrieron porque el sentenciador «inobservó o valoró erróneamente»: 1.

Contrato de trabajo del demandante (f.° 10 a 20). 2. Volantes de pagos del demandante (f.° 30 a 47). 3. Convención colectiva de trabajo (aportada en contestación de demanda). 4.Anexo 1 Convención colectiva de trabajo. (aportada en contestación de demanda) Dice que el juez de segundo grado valoró con error el contrato de trabajo, al calificar de válido el pacto de exclusión salarial de su cláusula cuarta, pese a que la bonificación de asistencia tiene carácter remuneratorio del servicio; que dicho acuerdo es ineficaz conforme al artículo 43 del CST y materializa el poder dominante de la empleadora y su actuación de mala fe, al querer restar incidencia retributiva a rubros que por esencia lo tienen, en detrimento de los mínimos laborales de los artículos 168, 169, 173, 174, 177, 179, 192, ibídem, según lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL1259-2023.

Expresa que los volantes de pago obrantes a folios 30 a 47 del expediente, junto con los aportados por su empleadora, dan cuenta de que recibió horas extra nocturnas, dominicales y festivas, las cuales se cancelaron en forma deficitaria. Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 16 Argumenta que según el artículo 12 de la Convención Colectiva 2013, el salario y las bonificaciones se pagaban conforme al anexo n.° 1; que ese documento no contiene cláusula de exclusión salarial alguna frente a la denominada «bonificación por asistencia» y que, por el contrario, ratifica su carácter remuneratorio.

Señala que en el contrato de trabajo «no existe condicionamiento o pacto para la causación de la bonificación en mención»; que así se ha concluido en las providencias CSJ SL509-2023, CSJ SL648 2023, CSJ SL806-2023, CSJ SL843-2023, CSJ SL1416-2023, CSJ SL1517-2023 y CSJ SL1532 2023 (f.° 13 a 17, cuaderno de la corte, archivo «2023114145502», ib).

IX. RÉPLICA Reficar SAS, asegura que la impugnación no cumplió con la carga demostrativa de la senda seleccionada; que las pruebas sobre las cuales se soportó el disentimiento, tampoco informan sobre de la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia (f.° 8 a 13, cuaderno de la corte, archivo «2023114145502», ib). X. CARGO TERCERO Dice que el Tribunal vulneró por el sendero de los hechos, el artículo 65 del CST y, «en consecuencia, los Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 17 artículos 168, 179 y 187 [ibidem]».

Adjudica esa infracción normativa a que el juez de la apelación incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1. Dar por no demostrado contra evidencia que el empleador actuó de mala fe cuando incorporó a los contratos una fórmula de liquidación y causaci��n de la Bonificación de asistencia que desconocía el carácter salarial de este pago. 2.

No dar por demostrado que el empleador actuó de mala fe al afectar el pago de horas extras, trabajo suplementario, dominicales y festivos al pagarlos en un porcentaje menor al que indica la ley. 3. No dar por demostrado estándolo que la conducta del empleador implicaba un fraude a la Ley, que implicaba para el trabajador un empobrecimiento inversamente proporcional al lucro que recibía el empleador. 4.

No dar por demostrado que el empleador originalmente conocía y reconocía el carácter salarial del pago denominado Bonificación de asistencia y que luego modificó la redacción de los contratos de trabajo para desconocer el carácter salarial del pago. 5. No dar por demostrado, que el empleador desatendió lo pactado en la convención colectiva respecto de la causación y pago de la bonificación de asistencia. 6.

No dar por demostrado, estándolo el carácter simulatorio de la cláusula cuarta del contrato de trabajo. 7. No dar por demostrado, estándolo que al momento de pagar en los volantes de pago se evidencia que los condicionantes de la cláusula cuarta no tenían ninguna incidencia en la liquidación de pago de la bonificación de asistencia. Sostiene que tales yerros fueron consecuencia de la apreciación equivocada de: 1.

Contrato de trabajo del demandante con la empresa CBI COLOMBIANA S. A. (f.° 10 a 20). 2. Contrato de trabajo del señor Willinton Avilec (f.° 49 a 58) 3. Política salarial de Reficar 2010 (f.° 59 a 73). 4. Política salarial de 2011 (Aportada en contestación de demanda). Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 18 5. Volantes de pago del trabajador (F.30-47).

Razona que, El error del tribunal consistió en apreciar mal la prueba documental referente al bono de asistencia y de ella considerar que el empleador obró con buena fe al ser cumplidor de las obligaciones pactadas en el contrato, cuando precisamente fue todo lo contrario, ese pacto fue ilegal, lejano de la realidad, ya quitarle su incidencia salarial a un pago que retribuye la prestación del servicio para el pago de las prestaciones sociales y vacaciones, es un acto carente de buena fe toda vez que no podía hacer por ser retributivas del servicio prestado en horas extras y que fueron habituales.

Refiere que el fallador de segunda instancia le dio credibilidad al contenido del contrato, desconociendo su carácter simulatorio, pues los volantes de pago demuestran que la empleadora desatendía los criterios de causación de las tablas señaladas en la cláusula cuarta, toda vez que: i) el de agosto de 2013 (f.° 35), informa que tuvo una ausencia no justificada, lo que en principio implicaba un descuento del 30 % de la bonificación de asistencia, sin que ello hubiese ocurrido, pues lo hicieron únicamente por ese día; ii) que lo mismo aconteció en octubre de igual año, en el que se descontaron dos días y no el 60 % de la acreencia, según lo convenido contractualmente.

Argumenta que no constituye obrar leal o correcto, dejar de liquidar los derechos y prestaciones laborales con todo el componente salarial; que acudir a figuras como la desalarización configura un fraude a la ley, pues pretende disimular la verdadera naturaleza remuneratoria de un emolumento y así desconocer derechos laborales. Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 19 Recalca que, En el expediente reposa el contrato del trabajador WILLINTON AVILEC (f.° 49 a 58), en ese contrato sobre el pago BONIFICACION DE ASISTENCIA (f.° 53) se indica que: […] Más adelante en los folios 59 a 73, se encuentra el documento denominado procedimiento para la implementación de la política salarial de REFICAR extensivos a trabajadores de contratistas durante la construcción del proyecto de expansión de la refinería de Cartagena, en el folio 61 se observa el objeto, el cual reza: [ ] Más adelante en el mismo folio 61, se observa en el numeral segundo el alcance, que indica: […] Por último, podemos observar el numeral 4.2 de este documento (f.° 62 a 63), que refiere a la bonificación, el cual reza: Estima que esos medios de prueba permitían advertir que en el 2010 el empleador fue consciente que el mencionado crédito retribuía el servicio; que, sin embargo, para la fecha en que suscribió el contrato de trabajo, decidió modificar su naturaleza; que tal variación enseñaba su interés de disminuir costos laborales y, con ello, defraudar la ley (f.° 17 a 22, cuaderno de la corte, archivo «2023114145502», ibíde).

XI. RÉPLICA Reficar SAS, aduce que el recurrente cuestiona al Tribunal de incurrir en errores de hecho que no pudo Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 20 cometer, pues no se pronunció sobre la sanción moratoria (f.° 13 a 14, cuaderno de la corte, archivo «2023114145502», ib). XII. CONSIDERACIONES El alcance de la impugnación carece de claridad, porque el impugnante pide el quiebre total de la segunda decisión, no obstante serle parcialmente favorable; además no precisa, como debía, si de llegar a prosperar el recurso extraordinario, pretende la confirmación, modificación o revocatoria de la primera sentencia (CSJ SL3190-2023).

Sin embargo, una lectura integral de los cargos permite deducir que su intención es que la Sala quiebre parcialmente el fallo impugnado, en cuanto confirmó la negativa de la incidencia salarial del bono de asistencia, así como la reliquidación de sus derechos y que, en sede de instancia, se conceda dicho reclamo, junto con la sanción moratoria.

Así se dice, pues, aunque no se pasa por alto, que el Tribunal realizó un pronunciamiento respecto del incentivo de productividad, la indemnización por despido injusto y la responsabilidad solidaria de Reficar SAS, la censura dirige sus esfuerzos, únicamente, en rebatir por la vía directa y la indirecta el razonamiento que atañe con el referido pago, con lo cual limita el conflicto de legalidad propuesto a ese tópico.

Ahora, en torno a lo último, la censura no adjudica en los cargos primero y tercero, por lo menos expresamente, un sub motivo de infracción normativa; no obstante, atendiendo Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 21 el esquema argumentativo de aquel cuestionamiento (CSJ SL840-2020) y la vía seleccionada del último (CSJ SL3124- 2023), es posible colegir que increpa a la segunda instancia, de un lado, haber interpretado con error los artículos 127 y 128 del CST y, de otro, aplicado indebidamente el artículo 65 del CST, al no dar por demostrado, estarlo, la mala fe de la empleadora.

En ese orden de ideas, la Corte, en primer lugar, analizará la prosperidad del cargo enderezado por el camino de puro derecho y, de ser el caso, se ocupará de los subsiguientes, para lo cual importa anotar que no existe discusión en torno a las siguientes conclusiones de hecho a las que arribó el colegiado: i) Que el señor Lagares Lambertino trabajó para CBI Colombiana S. A. en liquidación como «ayudante eléctrico» del 20 de junio de 2012 al 19 de febrero de 2015. ii) Que en la cláusula cuarta del contrato las partes convinieron que el trabajador recibiría como «asignación» un salario básico y una «bonificación mensual». iii) Que la última estaba determinada por «(i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las de higiene, salud y medio ambiente (HSE)». iv) Que ese factor era remuneratorio del servicio, pues dependía de la prestación efectiva del mismo, era calculado Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 22 en proporción al tiempo laborado y concedido habitualmente. v) Que, aunque tal bonificación se sumaba junto con el salario, para efectos de reconocer las cesantías, intereses y primas de servicios, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto y vacaciones compensadas, las partes acordaron excluirlo de la liquidación de «[ ] recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo».

En efecto, con fundamento en esas premisas, el Tribunal afirmó que, aun cuando la bonificación de asistencia retribuía la actividad subordinada del recurrente, era válido, según los criterios jurisprudenciales vigentes sobre los artículos 127 y 128 del CST, que los contratantes hubieran decidido «[ ] no tenerl[a] en cuenta para ciertos pagos».

Sin embargo, esa comprensión no se acompasa con los lineamientos que sobre el particular ha sentado la Corte en torno a esa normativa; muy por el contrario, en un caso idéntico al presente, en la sentencia CSJ SL1259-2023, sobre esa argumentación, se precisó: […] en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 23 En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Dicho razonamiento, huelga agregarlo, es armónico con la doctrina probable sobre el particular, expuesta entre muchas otras en las decisiones CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277;

CSJ SL12220-2017; CSJ SL1437-2018; CSJ SL5159- 2018; CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019; CSJ SL1993-2019; CSJ SL5146-2020, según la cual: 1) La regla general, en los términos de los artículos 127 del CST y 1.º del Convenio 95 de la OIT, es que constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte. 2) La excepción, al tenor del artículo 128 del CST, es que no lo es: i) lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; iv) las sumas ocasionales y las entregadas por mera liberalidad del empleador, que no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3) El precepto en comento autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 24 el carácter salarial de «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario» (CSJ SL5159-2018) «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad», empero, dicha facultad no es irrestricta, pues no puede emplearse para suprimir o desnaturalizar el carácter retributivo de ciertos pagos que por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen. 4) El principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades (artículo 53 de la CP), es aplicable para determinar y delimitar la naturaleza salarial de un rubro, pues lo relevante es verificar si materialmente tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que le impriman o de la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago. 5) La carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa retribuir los servicios del trabajador, ni enriquecer su patrimonio, la tiene el empleador.

De ahí que emerge en evidente el equívoco jurídico del juez de alzada, quien dijo acudir al alcance jurisprudencial de las normas que aplicó, pero dejó de lado que el entendimiento adecuado de los artículos 127 y 128 del CST, también le imponía concluir que los pactos de exclusión salarial no pueden ser instrumentalizados, como en el presente caso, para desagregar el salario básico y reducirlo, Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 25 con desconocimiento del derecho del trabajador a percibir en forma plena su remuneración (CSJ SL1259-2023).

En ese orden de ideas, el primer cargo es próspero y el segundo no lo es, pues, el equívoco del juez de la apelación en punto de la incidencia salarial del bono de asistencia, por lo visto, no fue fáctico, de la manera que se le adjudica en ese ataque, sino, eminentemente normativo. Al respecto, en aras de la claridad, agrega la Sala que la condición remuneratoria del servicio de la bonificación analizada, ciertamente, tal y como lo dedujo el Tribunal, halla soporte en la prueba documental, porque la redacción de la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.° 14 a 16, cuaderno del Juzgado, archivo: «2023020613574», expediente digital), permitía colegir, que la intención de las partes era darle a la asignación básica el tratamiento de salario fijo y a la «bonificación mensual», discutida en el asunto, la de «salario variable», pero, ordinariamente pagada.

Así se dice, pues ese pacto hace alusión en el concepto «REMUNERACIÓN» tanto a la «asignación fija o salario básico» como a «la bonificación mensual». Además, en su «parágrafo segundo» regula homogéneamente la forma en que ambos créditos incrementarían anualmente, así: «[ ] el salario básico mensual [y] el monto de la bonificación [..]se incrementarán anualmente a partir del 1° de enero de cada año con el IPC oficial» y, en el «parágrafo cuarto», sin haberse referido antes a un determinado «salario variable», afirman Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 26 que «dentro de lo recibido por [ese] concepto incluye lo correspondiente a descansos obligatorios».

Lo cual apareja que, en perspectiva del artículo 1° del Convenio 95 de la OIT y 127 del CST, ambos emolumentos debían entenderse como salario, por el solo hecho de que así lo acordaron las partes al referirse a ellos bajo el criterio remuneración en el que, se insiste, se dispuso lo atinente al salario fijo y al variable. No pasa por alto la Sala que los contratantes también intentaron hacer ver en la cláusula, que la «bonificación mensual» estaba condicionada al cumplimiento de asistencia, puntualidad y acatamiento de normas HSE por parte de los trabajadores, por cuanto sometían su cuantificación a unos porcentajes que pendían de esas circunstancias, al referir: i) aporte del empleador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo: % Bonificación Condición 100 % No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleador. 70 % No haberse presentado durante el mes solo un evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado. 40% Haberse presentado durante el mes dos eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado. 0% Haberse presentado durante el mes tres o más eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleador. ii) Desempeño en HSE % Bonificación Condición 100 % No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad ni haber recibido el trabajo ninguna observación de no conformidad atribuibles a él. Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 27 70 % No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo una observación de no conformidad atribuibles a él. 40% Haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo dos observaciones de no conformidad atribuibles a él. 0% Haberse presentado durante el mes una fatalidad o haber recibido el trabajador más de dos observaciones de no conformidad atribuibles a él. Empero, lo acreditado con los volantes de pago (f.° 30 a 48, ibídem, en relación con los que militan en el archivo: «anexo de contestación de Manuel Lagares» del CD de f.° 198, escritural), esto es, más allá de la formalidad convenida (tal y como lo dedujo el colegiado, sin discusión), es que la cuantificación de ese emolumento refleja en forma exacta el número de días laborados por los trabajadores, que había sido concedido «regularmente», es decir, de forma ordinaria y habitual Finalmente, en relación con el tercer ataque, se impone aclarar que es inestimable, porque el Tribunal no calificó la buena o mala fe de la empleadora y, en todo caso, en él se cuestiona un fallo distinto, proferido en el asunto promovido por «WILLINTON AVILEC», que no es un sujeto procesal en el presente.

Sin costas en sede extraordinaria, porque la acusación es parcialmente próspera. En relación con la sentencia de instancia, se precisa que, a pesar de que la empleadora certificó que el trabajador recibía una «remuneración mensual» integrada por un salario básico y una bonificación de asistencia (f.° 29, cuaderno del juzgado, archivo «2023020613574», expediente digital), que Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 28 se corrobora en las volantes de pago de folios 30 a 48, ibídem, en relación con los que militan en el archivo: «anexo de contestación de Manuel Lagares» del CD de f.° 198 del cuaderno escritural, no se aportó la constancia de lo pagado en junio de 2012, lo cual impediría calcular en forma precisa las posibles diferencias causadas en favor del reclamante, con ocasión de la inclusión del bono de asistencia. Por tanto, en aplicación de los artículos 54 y 83 del CPTSS, para mejor proveer, se ordenará que por secretaría se oficie a CBI S. A. y el demandante para que, en el término de quince (15) días, alleguen el volante o desprendible de pago que se echa de menos. Una vez obtenido ese elemento demostrativo y corrido el traslado legal, regrese el expediente a despacho para emitir sentencia de instancia. XIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el cuatro (04) de marzo de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró MANUEL SEGUNDO LAGARES LAMBERTINO a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y a la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. – REFICAR S. A. hoy SAS, donde fueron llamadas en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE Radicación n.° 98226 SCLAJPT-10 V.00 29 FIANZAS – CONFIANZA S. A. y LIBERTY SEGUROS S. A., únicamente en cuanto confirmó el carácter no salarial del bono de asistencia. Sin costas en casación por lo dicho en considerativa.

En sede de instancia y para mejor proveer, se ordena que por secretaría se oficie a CBI S. A. y al señor Manuel Segundo Lagares Lambertino, para que, en el término de quince (15) días, alleguen la constancia de nómina y/o volante de pago de los rubros cancelados al último en junio de 2012. Una vez obtenidas las anteriores probanzas y corrido el traslado legal, regrese el expediente a Despacho para emitir sentencia de instancia. Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: BFD52929FDC29E1793F85E0EDFE25FE8502F0769D8A635E7DA19AF1F86A87EEE Documento generado en 2024-04-08