CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 51338 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL6469-2016 Radicación n.° 51338 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de enero de 2011, en el juicio ordinario laboral que promovió OSCAR JAVIER MANRIQUE LEIVA contra la entidad recurrente y al cual fue vinculada, como litis consorte necesaria, la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SERVICIOS HOTELEROS – SERVICOOCTEL-.
Se admite el impedimento manifestado por el doctor FERNANDO CASTILLO CADENA. I.
ANTECEDENTES El señor Oscar Javier Manrique Leiva demandó a la sociedad BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez, desde el 11 de septiembre de 2006, las mesadas causadas, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio de éstos, la indexación de las sumas adeudadas y las costas procesales.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que se afilió a la entidad demandada, en calidad de trabajador dependiente el 16 de noviembre de 2000; que tuvo diferentes contratos de trabajo de corta duración a través de los cuales se realizaron aportes al Fondo accionado; que el 24 de junio de 2005, se vinculó como asociado de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Hoteleros - Servicooctel-; que en el mes de diciembre de 2005 le fue diagnosticado VIH, Estado C3; que tuvo que recurrir a la acción de tutela para que la EPS le brindara los medicamentos requeridos para atender su patología; que tuvo una incapacidad continua e ininterrumpida de más de 180 días; que el 20 de septiembre de 2006, la cooperativa en mención realizó el pago de aportes correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2006, de manera extemporánea por un monto de $1.049.613; que la entidad demandada le remitió un extracto de cotizaciones del periodo comprendido entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre de 2006, en el cual aparecían los aportes efectuados por la Cooperativa Servicooctel; que, a finales del año 2006, la Compañía de Seguros BBVA Seguros de Vida Colombia S.A., le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 73.65% con fecha de estructuración del 11 de septiembre de 2006; que el 26 de diciembre de 2006 radicó solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez; que, mediante comunicado CB- 07-01927 de 14 de mayo de 2007, se le negó el derecho pretendido bajo el argumento de que no había cotizado 50 semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la estructuración de la invalidez, pues las semanas pagadas por Servicooctel no eran válidas; que presentó acción de tutela cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 45 Civil Municipal de Bogotá, el cual ordenó a la entidad tramitar el otorgamiento de la prestación; que, como no presentó la demanda dentro de los 4 meses siguientes al fallo de tutela, la entidad convocada a juicio suspendió el pago de las mesadas; y que carecía de los medios mínimos para subsistir, por lo que su vida se encontraba en peligro.
Al dar respuesta a la demanda (fls.58-68 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los admitió como ciertos, salvo los relativos al diagnóstico de la enfermedad del demandante, la interposición de la acción de tutela para que la EPS le brindara los medicamentos para atender su patología, la incapacidad de más de 180 días y la situación económica del citado.
En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación por ausencia de los presupuestos legales, ausencia del deber de pagar la prestación reclamada a cargo de la Cooperativa de Trabajo Asociado, carencia del derecho sustantivo, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación y la genérica. Mediante auto de 18 de febrero de 2010 (fls. 105 y 106), el Juzgado Veintiocho Laboral de Oralidad de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, ordenó vincular al juicio, como litisconsorte necesario, a la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Hoteleros, SERVICOOCTEL.
Al dar contestación a la demanda (folios 119- 131 del cuaderno principal), la cooperativa atrás mencionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos los referidos a la vinculación del demandante, su incapacidad de más de 180 días, el pago de los aportes a pensiones el 20 de septiembre de 2006 y el monto total, la remisión de los extractos por el fondo de pensiones al actor, el dictamen de pérdida de la capacidad laboral emitido por la Compañía de Seguros BBVA Seguros de Vida Colombia S.A., la fecha de estructuración de la invalidez, la negativa de la administradora para otorgar la pensión, los argumentos esgrimidos para ello y la interposición de la acción de tutela por parte del promotor del juicio.
En cuanto a lo demás, dijo que no le constaba. En su defensa, no propuso excepciones de mérito. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento, atrás mencionado, mediante fallo de 19 de mayo de 2010 (fls.6-9 del cuaderno No. 2), condenó a la sociedad BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. a pagar al demandante la pensión de invalidez, desde el 11 de septiembre de 2006, en cuantía del 45% del ingreso base de liquidación, la cual, en todo caso, no podía ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, así como a los intereses moratorios, a partir del 11 de septiembre de 2006 hasta la fecha en que se realizara el pago efectivo de la obligación. Absolvió a la Cooperativa de Trabajo Asociado de todas las pretensiones.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 28 de enero de 2011 (fls.23- 29 del cuaderno principal), confirmó la decisión de primera instancia, “bajo el entendido que la pensión del actor equivale al salario mínimo legal, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia”.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que, de conformidad con los planteamientos de la parte apelante, los problemas jurídicos a resolver en la segunda instancia, versaban, de una parte, en determinar quién era el obligado a reconocer la pensión de invalidez, dada la mora en la cancelación de los aportes en que había incurrido la Cooperativa Servicooctel y, de otra parte, si la dilación en el otorgamiento de la prestación por la administradora era razón suficiente para imponer la condena por intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Agregó que como la fecha de estructuración de la invalidez había sido el 11 de septiembre de 2006, según lo acreditaba la documental de folios 16 a 19, el marco normativo para definir el asunto estaba conformado por los artículos 24, 38, 69 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 860 de 2003, que había modificado el artículo 39 de la primera normatividad.
Igualmente, indicó que el fondo privado de pensiones solo había reconocido como válidas 16.29 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración, esto era, entre septiembre de 2003 y el mismo mes de 2006, toda vez que los periodos pagados el 20 de septiembre y el 5 de octubre de 2006, correspondientes a los meses de mayo de 2005 a septiembre de 2006, no se podían tener en cuenta en la medida en que habían sido cotizados extemporáneamente.
Adujo que sobre la temática en controversia, se encontraban varios precedentes jurisprudenciales vertidos en las sentencias de esta Corporación con radicados 34270, 30164 y 29549, a la luz de las cuales quedaba claro que, en los eventos en que se presentara mora patronal en el pago de los aportes, debía responder la administradora de pensiones correspondiente, dado que era ésta a quien, en últimas, legalmente le correspondía efectuar las acciones de cobro para el recaudo de las cotizaciones de los afiliados.
Subrayó que, en el presente asunto, “el fondo demandado no demostró que hubiese agotado todos los instrumentos que tenía a su alcance para lograr el recaudo de los aportes que debía efectuar la Cooperativa de Trabajo Asociado a favor del demandante; razón por la cual es el obligado a reconocer la pensión de invalidez que aquel (sic) reclama en una cuantía equivalente al salario mínimo, tal y como lo hizo transitoriamente en cumplimiento a la orden de tutela proferida por el Juzgado Cuarenta y Cinco Civil Municipal, puesto que tal y como consta a folio 25 con las semanas cotizadas en mora el afiliado satisface el requisito de 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores a la configuración de la invalidez”.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el juez de primera instancia y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial y condene a la Cooperativa de Trabajo Asociado Servicooctel a pagar la pensión de invalidez.
Subsidiariamente, solicita que se case parcialmente la decisión recurrida y, en su lugar, se disponga la condena de forma concurrente en contra de la Cooperativa mencionada y el Fondo de pensiones. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Hoteleros – Servicooctel CTA- y, enseguida, se estudian de manera conjunta, por cuanto, a pesar de enfocarse por vías diferentes, denuncian igual cuerpo normativo, se apoyan en similar argumentación y persiguen la misma finalidad.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de falta de aplicación, los artículos 13, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 78 de la Ley 100 de 1993, 55, 56, 193 y 259 del C.S.T., 1, 2, 3, 4, 7, 38, 39, 53 del Decreto Reglamentario 1406 de 1999, 18 del Decreto 1818 de 1996, en relación con el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y en relación con los artículos 1494, 1495, 1499, 1527, 1568, 1602, 1603, 1613 del C.C., que lo condujo a aplicar indebidamente los artículos 24, 39, 40, 69 y 141 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo sostiene la censura que, independientemente de toda consideración fáctica, el ad quem incurrió en violación directa de la ley por manera que se dan por aceptados los hechos demostrados en el plenario y que, al confirmar la sentencia de primer grado, el Tribunal basó su decisión solamente en los criterios adoptados por esta Corporación en las sentencias de radicado 34270, 30164 y 29549, que respeta pero no comparte, pues se otorga prevalencia a las acciones de cobro previstas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 sobre los deberes del patrono con el Sistema General de Pensiones.
Agrega que los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 7, 38, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999 y 12 del Decreto 2665 de 1998, disponen que el empleador es el responsable del pago de los aportes de sus trabajadores y que cuando no cumple con su obligación dentro de los plazos legales debe asumir la totalidad de la obligación prestacional, tal como lo sostuvo esta Sala de la Corte en su anterior doctrina, vertida en las sentencias CSJ SL, 4 mar. 2003, rad. 19610 y CSJ SL, 30 ago. 2000, rad. 13818, la cual busca salvaguardar el equilibrio financiero del sistema y su viabilidad.
Aduce que si bien la jurisprudencia de esta Corporación se ha modificado con base en criterios sociales de protección a los trabajadores afiliados no responsables por la mora del empleador y en la falta de utilización de las acciones de cobro por las entidades administradoras, lo cierto es que es necesario rectificar este criterio doctrinario o, por lo menos, debe morigerarse, en beneficio del sistema de seguridad social en general.
Subraya que, de acuerdo con la posición de la Corte Constitucional, plasmada en la sentencia T- 606 de 1996, se debe tener en cuenta el principio según el cual el trabajador no puede sufrir las consecuencias de la negligencia del empleador en el pago de aportes al sistema y que para garantizar los derechos establecidos constitucional y legalmente a favor de los afiliados, debe asumir las prestaciones económicas, razón por la cual debe retomarse la jurisprudencia sostenida anteriormente y frenar así el reiterado y doloso proceder de los patronos que descuentan de los salarios de sus empleados los aportes a la seguridad social, máxime que ello comporta conductas de tipo penal.
Finalmente, resalta que una revisión minuciosa de las fuentes de las obligaciones consagradas en el Código Civil conlleva a la conclusión de que es el empleador moroso quien debe asumir las consecuencias de su propia incuria, siendo que debe pagar la pensión de conformidad con el artículo 1617 del C.C. Además, alega que los intereses moratorios son improcedentes, por cuanto no se ha probado la mala fe de la entidad y no se puede imponer la condena de manera automática.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en relación con los artículos 13, 17, 18, 20, 21, 22, 23 y 78 de la Ley 100 de 1993, 55, 56, 193 y 259 del C.S.T., 1, 2, 3, 4, 7, 38, 39, 53 del Decreto Reglamentario 1406 de 1999, 18 del Decreto 1818 de 1996, en relación con el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, 27 y 31 de la Ley 153 de 1887, 1494, 1530, 1539, 1542 y 1546 del C.C. y 51, 60 y 61 del C.P.T. y 174 y 177 del C.P.C. Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.
Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante cumplió con el número mínimo de 50 semanas cotizadas para tener derecho a una pensión de invalidez por riesgo común para la fecha de la estructuración de la invalidez. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante a la fecha de estructuración de la invalidez no cumplió los requisitos de número de 50 semanas para causar una pensión de invalidez en su favor.
Dice que los anteriores errores de hecho fueron cometidos por la errónea apreciación de la demanda y su contestación (fls. 2 a 9, 58 a 68 y 119 a 131), el oficio de BBVA Horizonte S.A. enviado a Servicooctel CTA. (fls. 70 a 77), el dictamen de la calificación de pérdida de la capacidad laboral (fls. 78 a 81), el estado de cuenta de mora de Servicooctel C.T.A., el extracto del Fondo de pensiones (fl. 84), el oficio de 13 de junio de 2008 (fl. 85), el oficio de 22 de octubre de 2008 (fl.97 a 99) y la relación de planillas de pago de aportes a pensiones de la CTA (fls. 173 a 270).
En la demostración del cargo sostiene la censura que no presenta discusión respecto de los hechos relativos a i) que el demandante se afilió al Fondo de pensiones el 16 de noviembre de 2000; ii) que la pérdida de la capacidad laboral del citado fue de 73.65% con fecha de estructuración el 11 de septiembre de 2006; iii) que la Cooperativa de Trabajo Asociado se encontraba en mora de aportes para la fecha de estructuración de la invalidez, tal como lo reconoció en la contestación a la demanda y se observaba en la relación de planillas de pago; y iv) que la entidad alegó que el actor solo contaba con 16.29 semanas válidas.
Asevera que el ad quem confirmó la condena impuesta en contra de la administradora de pensiones, a pesar de que las pruebas acreditan que el demandante no cuenta con 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, por cuanto su ex empleador Servicooctel no pagó los aportes debidos entre mayo de 2005 y septiembre de 2006, los cuales solo vino a cancelar hasta el 20 de septiembre de 2006.
Afirma que surge con claridad la aplicación indebida de las normas denunciadas, por cuanto se deja de lado la obligación primigenia del empleador o de la cooperativa de trabajo asociado de cumplir con un mínimo de deberes de protección y seguridad como se establece en las normas laborales; y que defender la tesis del ad quem implica que bastaría con afiliar al trabajador y no pagar ninguna cotización para trasladar la responsabilidad contractual a la sociedad administradora de pensiones, de manera que la interpretación del sentenciador va en contravía del mandato según el cual si la ley es clara no se puede desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu.
Concluye que no puede el operador judicial otorgar pensiones dentro del régimen de ahorro individual con base en la norma de acciones de cobro, puesto que ello implica desconocer la voluntad del legislador bajo argumentos que omiten la integralidad del sistema y que conlleva a la inaplicación de la norma vigente que regula el derecho prestacional.
VIII. RÉPLICA Afirma que, independientemente de los errores de técnica, a la censura no le asiste razón, pues esta Corporación definió el tema de la mora patronal en el pago de los aportes en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, a la cual se remite. De igual forma, alega que el fallador no cometió ninguno de los errores de hecho endilgados en el segundo cargo.
IX. CONSIDERACIONES Para confirmar la condena impuesta por el juez de primer grado, el Tribunal se fundamentó en que la entidad accionada no había demostrado que hubiese agotado las acciones de cobro coactivo para lograr el recaudo de los aportes que debía efectuar la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Hoteleros – Servicooctel CTA- a favor del demandante, de manera tal que, a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación, vertida en las sentencias de radicado 34270, 30164 y 29549, el afiliado sí cumplía con las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, si se sumaban las semanas pagadas en mora, que aparecían a folio 25 del expediente.
No tiene razón la censura, en cuanto alega que la responsabilidad en caso mora patronal en la cancelación de los aportes es del empleador y no del Fondo demandado, pues, como se ha venido sosteniendo de tiempo atrás, corresponde a las entidades encargadas de la administración del Sistema de Seguridad Social el debido y oportuno recaudo de las cotizaciones de los aportantes, toda vez que el legislador las ha revestido de facultades de cobro coactivo, contempladas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, a fin de perseguir la deuda del empleador, ya que, en estas situaciones, los derechos del afiliado y de sus beneficiarios no pueden verse afectados.
En la sentencia SL 16266-2014, esta Sala sostuvo: “Esta Corporación al proferir la sentencia 34270 del 22 de julio de 2008, recogió la tesis que hasta ese momento imperó, consistente en no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el evento en que el empleador haya incurrido en mora en el pago de los aportes al sistema al momento de la ocurrencia del siniestro, atribuyéndole dicha carga al deudor moroso, para en su lugar, fijar un nuevo criterio frente a la responsabilidad en el reconocimiento y pago de las prestaciones correspondientes del sistema de seguridad social.
La Sala luego de hacer una interpretación concatenada de la ley con las normas relativas a la seguridad social frente a los deberes y obligaciones de los empleadores y las administradoras de pensiones y analizar la viabilidad financiera del sistema, determinó que las AFP no solo deben propender por su crecimiento financiero sino que también deben velar por la efectividad de los derechos de sus afiliados, en razón a la naturaleza del servicio prestado cual es de índole pública, mas concretamente, en aquellos casos en los que la mora del empleador, en el pago de los aportes a la seguridad social, afecta los derechos de sus trabajadores o los beneficiarios de aquel, por cuanto el afiliado no puede soportar los efectos negativos de la negligencia de su patrono, máxime cuando aquel no cuenta las herramientas jurídicas que en virtud del artículo 24 de la Ley 100 de 1993 fueron atribuidas a las administradoras del sistema de seguridad social, como lo es el cobro coactivo.
Así lo ha reiterado esta Corporación en múltiples decisiones entre ellas, la proferida el 23 de octubre de 2012, radicado no. 44190, que en lo pertinente consignó: “Al respecto, debe decirse, que a la actual postura de la Sala que cambio la añeja jurisprudencia de no atribuirle ninguna responsabilidad a las administradoras de pensiones, cuando se presente mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social, se llegó por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema y regulan las obligaciones de los empleadores y las administradoras.
Para ello se tuvo en cuenta la sostenibilidad o equilibrio financiero del sistema, en el que insoslayablemente tienen interés dichas administradoras, no solo para hacer efectivo su funcionamiento en beneficio propio, sino además, y como valor o principio supremo, para que los afiliados puedan acceder a las pensiones a cargo de tales entidades.
Así, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de la cancelación o pago oportuno de los aportes. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social le otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas, y para el caso específico del I.S.S. la facultad de adelantar un juicio de jurisdicción coactiva.
En estas condiciones, el no ejercicio de tales acciones de cobro por parte de las administradoras que tienen a su cargo la pensión, trae como consecuencia que la responsabilidad sea de éstas al igual que el pago de la prestación, tal como se dejó sentado en la sentencia del 22 de julio de 2008 radicado 34270, que en esta ocasión se reitera al no haber nuevos elementos que conduzcan a su rectificación. En ella se dijo: “(……) Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su, y autoriza su prestación a través de.
Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.
En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.
Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.
De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social”. Por lo precedente, es que esta Sala de la Corte ha sostenido, que concurriendo las obligaciones de los empleadores (pago de aportes) y las administradoras de pensiones (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al trabajador afiliado, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea avocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él.” Así las cosas, no incurrió el ad que en el error endilgado por la censura, al haber confirmado la decisión de su inferior, frente a la condena del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a Protección S.A., toda vez que la administradora no demostró haber hecho ninguna gestión para obtener el recaudo de las cotizaciones correspondientes a lo corrido del año 2005 hasta la fecha de la ocurrencia del siniestro -27 de junio de 2005-.
De acuerdo con la anterior jurisprudencia y como quiera que no existe razón alguna para variarla, pues el Fondo recurrente no expone motivos imperiosos que justifiquen hacerlo, es por lo que el ad quem no incurrió en un entendimiento equivocado desde el punto de vista jurídico, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en cabeza de la entidad administradora, toda vez que no acreditó el ejercicio de las acciones de cobro frente al empleador moroso, de tal suerte que tampoco procede una condena en concurrencia entre la administradora y el patrono incumplido, tal como la pretende, de manera subsidiaria, el recurrente con su ataque.
Finalmente, no encuentra la Sala que el ad quem hubiese apreciado de manera equivocada los medios probatorios denunciados por la censura, pues, entre el 11 de septiembre de 2003 y el mismo día y mes de 2006, momento de la estructuración de la invalidez, el demandante sí contaba con más de 50 semanas, pues, al contestar la demanda, el fondo de pensiones accionado (fls. 58- 68 del cuaderno principal), afirmó que la Cooperativa de Trabajo Asociado había pagado el 20 de septiembre de 2006, los aportes correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2006, por un valor de $1.049.613, de manera que, de acuerdo con ello, el demandante cotizó más de las 50 semanas en el interregno mencionado.
A la misma conclusión fáctica apunta la contestación a la demanda de la Cooperativa de Trabajo Asociado – SERVICOOCTEL CTA- (fls.119- 131) y la respuesta del BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías al demandante, obrante a folio 85 del expediente. Por las razones expuestas, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Hoteleros – Servicooctel C.T.A.- Como agencias en derecho se fijará la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000).
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de enero de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSCAR JAVIER MANRIQUE LEIVA contra la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y dentro del cual fue vinculada como litis consorte necesaria la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SERVICIOS HOTELEROS – SERVICOOCTEL-.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Hoteleros – Servicooctel C.T.A.- Como agencias en derecho se fija la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA Impedido CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 23