Radicación n.° 67454 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL646-2020 Radicación n.° 67454 Acta 005 Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALBERTO LÓPEZ MONROY, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, el 31 de julio de 2013, en el proceso que instauró contra la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES Alberto López Monroy demandó a la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. (en adelante Electrohuila S.A.), con el fin de que se le condenara a pagar el reajuste de la pensión de jubilación convencional, con sus respectivos intereses moratorios y el reconocimiento de la mesada catorce, así como el reajuste del auxilio de cesantías y sus intereses, la indexación de esas sumas, el auxilio de transporte y la sanción moratoria, « […] teniendo en cuenta lo realmente devengado en el último año de servicio ».

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que entre el 16 de marzo de 1989 y el 31 de mayo de 2009 estuvo vinculado a la entidad a través de un contrato de trabajo y que a partir del 1° de junio de 2009 se le reconoció, en cuantía inicial de $2.806.000, la pensión de jubilación prevista en la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la empresa, la cual dispone: ELECTROHUILA S.A. ESP reconocerá y pagará a todos y cada uno de sus trabajadores la pensión vitalicia de jubilación al cumplir (20) años continuos o discontinuos a su servicio y cincuenta y cinco años (55) de edad si es varón y veinte […] Esta pensión de jubilación se liquidará con el setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que estuviere devengando durante el último año de servicio […] Esta pensión se incrementará en un 5% por cada año adicional a los veinte (20) que el trabajador hubiere servido a la empresa y sin que sobrepase el 100% del salario al momento del retiro.

Expuso que, para efectos de calcular el monto de esa prestación, la empresa tuvo en cuenta tanto « […] el salario devengado entre el 1° de junio de 2008 al 31 de mayo de 2009 por $23.267.300 », como los factores salariales correspondientes a viáticos, primas de antigüedad, de vacaciones, de « carestía », de junio y de diciembre, por valor de $21.628.688, para un total de $44.895.988.

Explicó que el 24 de junio de 2009, la accionada le pagó el auxilio de cesantías causado entre el 1 de enero y el 31 de mayo de esa anualidad, prestación que se liquidó teniendo en cuenta los mencionados factores salariales, así como el salario básico mensual, que ascendía a $2.023.000. Sin embargo, «[…] la empresa me reconoce y paga otras prestaciones sociales convencionales proporcionales por valor de $10.421.159, las que no fueron tenidas en cuenta ni para la liquidación de la pensión ni del auxilio de cesantía» Sostuvo que, para efectos de liquidación señalados, la empresa no tuvo en cuenta como factores salariales «[…] los vales de alimentación, bonificaciones por cumplimiento de metas, el auxilio de transporte, etc. », y que tampoco incluyó la prima proporcional de vacaciones, la liquidación proporcional del valor de las vacaciones, la indemnización de vacaciones aplazadas, las primas proporcionales de junio y de diciembre, que le fueron pagados durante el último año de servicios.

Por ello, aseguró que la primera mesada pensional debió ser de « $3.457.322 », y que la accionada le adeuda un saldo de « $361.846 » por concepto de auxilio de cesantías. Finalmente, afirmó que para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 reunía más de 750 semanas de cotización, razón por la cual tenía derecho a la mesada catorce; y que presentó reclamación administrativa el 30 de noviembre de 2011.

Al contestar la demanda, Electrohuila S.A. se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. Admitió los hechos relativos a la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales, el reconocimiento de la pensión convencional de jubilación y los factores que se tuvieron en cuenta para su liquidación. No obstante, negó que se hubiesen desconocido factores constitutivos de salario para la liquidación de la pensión, las cesantías y sus intereses, y aclaró que los pagos que no tenían connotación salarial, en virtud del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, no fueron incluidos para la determinación del salario base.

En este aspecto, precisó que «No puede el actor pretender que se liquide la pensión y cesantías con el salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio más las prestaciones sociales liquidadas proporcionalmente en el año 2008» (resaltado en el texto original). Finalmente señaló que, por tratarse de una pensión convencional, no había lugar a la mesada 14, pues esta era una prestación que era reconocida a los beneficiarios del régimen de transición. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, « falta de legitimación en la causa por activa del demandante y pasiva de Electrohuila S.A. E.S.P. », cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación demandada, falta de causa para pedir, buena fe, compensación, mala fe del demandante y « Falta de prueba legal que demuestre la existencia de la convención colectiva auténtica y acta de depósito expedida por la autoridad laboral competente ».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo del 23 de enero de 2013, condenó a la demandada en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLÁRESE que entre la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P., y el señor ALBERTO LÓPEZ MONROY existió una relación laboral ejecutada entre el 16 de marzo de 1989 y el 31 de mayo de 2009; el cual finalizó por el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional que la empleadora le hizo a su trabajador.

SEGUNDO: DECLÁRESE que la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P., liquidó en forma errónea la pensión de jubilación convencional del señor ALBERTO LÓPEZ MONROY, por lo que la primera mesada ascendía a $4.465.061, y no $2.806.000, en consecuencia, deberá pagarle las diferencias causadas, de acuerdo con lo explicado en esta sentencia.

TERCERO: CONDÉNESE a la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P., a pagarle al demandante, la suma de ochenta y un millones setecientos siete mil trescientos noventa y siete pesos ($81.707.397), por concepto de diferencias de mesadas, adeudadas desde el 1º junio de 2009 hasta enero de 2013, como se expuso en esta sentencia, dicho monto deberá pagarse debidamente indexado al momento en que se haga efectivo el mismo.

CUARTO: DECLÁRANSE probadas las excepciones denominadas por la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. ESP., "COMPENSACIÓN" y "BUENA FE DE Ml MANDANTE"; y no probadas las excepciones de "PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN", "FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DEL DEMANDANTE Y PASIVA DE ELECTROHUILA S.A. ESP.", "COBRO DE LO NO DEBIDO E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA A CARGO DE ELECTROHUILA S.A. ESP.", "FALTA DE CAUSA PARA PEDIR." "MALA FE DEL DEMANDANTE." y "FALTA DE PRUEBA LEGAL QUE DEMUESTRE LA EXISTENCIA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA AUTENTICA Y ACTA DE DEPOSITO EXPEDIDA POR LA AUTORIDAD LABORAL COMPETENTE", conforme a los argumentos antes planteados.

QUINTO: ORDÉNESE a la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. ESP., que continúe pagando las mesadas pensiónales (sic) del señor ALBERTO LÓPEZ MONROY, incrementando la diferencia a su favor, que para el 2013 asciende a $1.855.197. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a donde fue remitido el proceso en virtud del Acuerdo PSAA13-9909 del Consejo Superior de la Judicatura, a través de sentencia del 31 de julio de 2013, modificó la sentencia proferida por el Juzgado, para en su lugar, resolver lo siguiente:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo, tercero y quinto, de la sentencia de primera instancia, los cuales quedarán así; DECLÁRESE que la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P., liquidó en forma errónea la pensión de jubilación convencional del señor ALBERTO LÓPEZ MONROY, por lo que la primera mesada ascendía a $ 2.861.315,69, y no $ 2.806.000, en consecuencia, deberá pagarle las diferencias causadas, de acuerdo con lo explicado en esta sentencia. CONDÉNESE a la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P., a pagarle al demandante, la suma de $3.340.009,09 M/ Cte., por concepto de diferencias de mesadas, adeudadas desde el 1° de junio de 2009 hasta 31 de julio de 2013, como se expuso en esta sentencia, suma debidamente indexada.

Para llegar a esa decisión, empezó por señalar que los problemas jurídicos a dilucidar se circunscribían a establecer, […] que la ELECTRIFICADORA S.A. E.S.P., (sic) no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios para la liquidación de la pensión de jubilación convencional y de las prestaciones sociales finales- cesantías, o únicamente de acuerdo a los hechos demostrados y probados, o sí por el contrario la empresa liquido (sic) teniendo en cuenta correctamente los emolumentos constitutivos de factor salarial, procediendo la revocatoria de la condena.

Previo estudio del requisito ad sustancian (sic) actus de haber aportado la convención colectiva con su respectiva copia de depósito. Finalmente se establecerá si le asiste derecho al actor al reconocimiento y pago de la mesada catorce (14) y a la sanción moratoria. Precisó que la Convención Colectiva es un acto solemne y, por ende, debe cumplir con las formalidades exigidas ad sustantiam actus establecidos en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: i) copia del acuerdo extralegal y ii) depósito de la copia ante autoridad competente.

Citó apartes de la sentencia CSJ SL, 14 diciembre 2001, radicado 16835, para aseverar que, en el caso, las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre la entidad demandada y Sintraelectrohuila para las vigencias 1° de septiembre de 1983 a 31 de agosto de 1981 y 1° de enero de 2004 a 31 de diciembre de 2007, se encontraban debidamente aportadas.

Frente al reajuste de las cesantías y los intereses sobre las mismas, solicitados por el demandante, adujo que tales prestaciones habían sido reconocidas de manera correcta por la sociedad demandada. Ello, toda vez que el valor de la prima de vacaciones por $3.584.779 fue tenido en cuenta dentro de los factores salariales y también porque las vacaciones no podían incluirse, dado que no retribuyen el servicio, no son salario y no pueden definirse como una prestación social.

Además, en lo relativo a la bonificación por metas cumplidas, indicó que no se pactó que tuviera que incluirse para la liquidación de prestaciones y, además, no era constitutiva de salario en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por tratarse de una suma ocasional. De los vales de alimentación dijo que debían considerarse como parte de los viáticos, pero agregó que habían sido incluidos en la liquidación de esas prestaciones, incluso no por el valor certificado por la empresa ($200.900) sino por uno superior ($765.175), todo lo cual se reflejaba en las documentales aportadas al proceso.

En lo que respecta a la reliquidación de la pensión de jubilación, señaló que, en virtud del artículo 15 de la Convención Colectiva celebrada en 1983 y del artículo 24 de la suscrita en 2004, la misma debía liquidarse « […] con el 75% del salario promedio que estuviere devengando durante el último año ». Luego aseguró, […] sin entrar en mayor discusión, no hay duda que para la liquidación de la pensión de jubilación, la Empresa debió tener en cuenta los viáticos recibidos en el último año, junto con la bonificación por metas cumplidas por haber sido devengadas por el actor.

Revisado el documento de gerencia mediante el cual se dispuso el reconocimiento pensional No. 187 (fls. 6-7), la Empresa tuvo en cuenta el concepto de viáticos (vales de alimentación), razón por la cual no da lugar a condena alguna por este concepto. Sin embargo, omitió la inclusión de la bonificación por cumplimiento de metas, emolumento percibido en el año inmediatamente anterior a su liquidación. Lo anterior es suficiente para declarar que el señor ALBERTO LÓPEZ MONROY tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación incluyendo la doceava parte de la bonificación por metas cumplidas.

Añadió que, contrario a lo establecido por el juez de primera instancia, las primas proporcionales de vacaciones, de diciembre y de junio sí habían sido incluidas como factores salariales al momento de liquidar la mesada pensional. Sobre ese tema, razonó de la siguiente manera: […] recordemos que la liquidación del (sic) mesada pensional, corresponde a los conceptos de sueldos y demás factores salariales devengados durante el periodo comprendido entre 1 de junio de 2008 al 31 de mayo de 2009, en el caso en concreto se nos parte en 2 fracciones o en dos años, esta circunstancia conllevó al error del Juez de Instancia, es decir, al liquidar proporcionalmente las prestaciones sociales definitivas del último año (periodo 01/01/2009 al 31/05/ 2009), no significa que no hayan sido incluidos en liquidación de la mesada pensional.

Realizó una lectura comparativa entre los derechos económicos que surgen de las normas convencionales y aquellos reconocidos por el Juzgado como factores constitutivos de salario para calcular la pensión del demandante, de la cual concluyó que no se podía incluir la prima de vacaciones por la suma de $6.936.785, cuando el artículo 22, literal E, precisa que es equivalente a 15 días de salario al año; ni la prima de junio por la suma de $6.936.785, cuando en el artículo 22, literal A, se establece que equivale a 30 días de salario.

Lo mismo dijo, sin mencionar valores, de la prima de diciembre. Concluyó de la siguiente forma: Luego si lo que pretendía el actor era el reajuste con base en la actualización salarial proporcional al último año, debió demandarlo así, y no pretender un doble reconocimiento al indicar que nunca se había tenido en cuenta la liquidación proporcional del 1º de enero al 31 de mayo de 2009, como erradamente lo concedió el A Quo, si revisamos detenidamente el documento de gerencia, nunca fue objeto de reproche la prima por antigüedad (250% de salario devengado en el último año), que a simple vista es la más cuantiosa para el trabajador debido al tiempo de servicios, que comparada con las primas proporcionales reconocidas por el A Quo, tan solo nos arrojan una suma mínima de diferencia, lo que le permite tener mayor claridad a la Sala, que los valores fueron incluidos en doble oportunidad por parte del Juez de Primera Instancia. Con relación a la pretensión de la mesada catorce, citó la sentencia CSJ, 25 septiembre 2012, radicado 39407, para señalar que no era procedente ordenar su pago, en atención a que la pensión de jubilación del actor fue causada después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

Finalmente, refirió que no procedía la condena por concepto de indemnización moratoria, teniendo en cuenta que se había logrado establecer que Electrohuila S.A. obró de manera correcta al liquidar las prestaciones sociales del actor. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicitó: […] que la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión del 31 de julio de 2013 y para que en sede de instancia REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva del 23 de enero de 2013, y en su lugar se ordene el reajuste de la pensión de jubilación convencional, de las prestaciones sociales finales, teniendo en cuenta todos los factores salariales realmente devengado (sic) por la (sic) demandante en el último año de servicio y probados dentro del proceso; la mesada catorce, sanción moratoria e intereses.

Sobre costas se decidirá lo pertinente. Con tal propósito, formuló un cargo, el cual no fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de infringir por la vía indirecta, por aplicación indebida, «[…] los artículos 1°, 12, 14, 19, 467, 468, 469, 470, 476 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 29, 53, 58, 93, 228 y 230 de la Constitución Política;

Convenios 87 y 98 de la OIT, Artículos 31, 48, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículos 1°, 2° y 8° de la ley 153 de 1887». Señaló que el juez plural incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Aplicar el principio constitucional y legal de la favorabilidad a favor del empleador y en contra del trabajador, al interpretar equivocadamente el término "devengado", utilizado en el artículo décimo quinto (15) de la Convención Colectiva de Trabajo; cuando precisamente ese término implica todo lo que haya ingresado al patrimonio del trabajador en el último año de servicio por razón y ocasión del trabajo. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la empresa para la liquidación de la pensión de jubilación convencional y de las prestaciones sociales finales, no tuvo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados, pagados y reconocidos durante el último año de servicio. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que los vales de alimentación pagados y reconocidos al demandante en el último año de servicio por $200.900.00, ya estaban incluidos en el rublo (sic) de viáticos para la reliquidación de la pensión y de las prestaciones sociales finales, para cuando la misma empresa certifica (folio 111) que éstos no constituían salarios.

Manifestó que tales errores se produjeron por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1. Documento de gerencia 187 del 26 de junio de 2009, reconocimiento de la pensión de jubilación convencional (folios 6 - 7, repetidos al 106 - 107, cuaderno del Juzgado). 2. Liquidación final de prestaciones sociales (Folio 9 - 10, repetido al 109 — 110, cuaderno del Juzgado). 3.

Convenciones Colectivas de Trabajo con sus correspondientes actas de depósito (Folios 11 al 67, C. del Juzgado). 4. Constancia de pago de la bonificación por metas cumplidas y vales de alimentación (Folio 111, cuaderno del Juzgado). 5. Los desprendibles de pago y/o nómina. (Folios 112 al 136, cuaderno del Juzgado. En la demostración del cargo, afirmó de entrada que «Para efectos del recurso, estamos de acuerdo con todos los aspectos fácticos de la relación laboral dados por probados por los falladores, con los cuales las partes también estábamos de acuerdo desde un principio de la litis».

Enseguida, reprochó el entendimiento que le dio el Tribunal al artículo 15 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1983, que trascribió, ya que para calcular el monto de la pensión de jubilación, no tuvo en cuenta el salario promedio devengado durante el último año de servicios y consideró que, al tener en cuenta las prestaciones proporcionales pagadas, se estaría incurriendo en un doble pago.

Luego, aseveró que, En un estado social de derecho no pueden existir derechos fundamentales como el de la remuneración del trabajo que no sean exigibles al momento de generarse y si su pago se realiza de manera tardía por algún motivo ajeno al trabajador, estos deben tener implicaciones jurídicas al momento de su pago, como cuando no conceden las vacaciones en su momento sino posterior; en este evento, ¿Cuándo se debe tener en cuenta la prima de vacaciones como factor salarial para efecto de las liquidaciones de las demás prestaciones, cuándo debieron habérselas pagado o cuándo se las pagaron?.

La prima de navidad pagada en diciembre de 2008 es totalmente diferente a la proporcional pagada en junio del 2009, pero ambas fueron devengadas y pagadas en el último año de servicio. Para explicar su afirmación, citó apartes de las sentencias CSJ SL, 21 marzo 2002, radicado 17575 y CSJ SL 28 septiembre 2010, radicado 37602, en las que, según dijo, se explicó que ninguna diferencia existía entre los vocablos devengar y percibir.

Así lo explicó: Resaltase como la Corte Suprema no acepta la tesis del Tribunal de Neiva de diferenciar percibir con devengar; para la Corte las implicaciones jurídicas de estos dos términos son iguales, pero sí los diferencian con el término contable de causado; equivocación que algunos jueces Laborales persisten en mantener para de esta manera vulnerar el principio constitucional fundamental de favorabilidad: Interpretación y aplicación de las fuentes formales del derecho a favor del trabajador y no contra el trabajador (artículo 53 de la Carta Política) como lo hace el tribunal en el fallo que se cuestiona y que constituye un evidente error de valoración. Como está redactada la precitada clausula (sic) convencional, implica todo lo que haya ingresado al patrimonio del trabajador en el último año de servicio por razón y ocasión del trabajo.

Los factores salariales devengados, pagados o percibidos en el último año deben ser tenido (sic) en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación y del auxilio de cesantías como lo dice la Convención, la ley y la jurisprudencia, y no se trata, como lo afirma el Tribunal que se “… doblaría el derecho del actor (Folio 37, cuaderno del Tribunal).

Afirmó que, al observar los folios 6 a 7 y 9 a 10 del expediente, podía concluirse que, a pesar de que la empresa había tenido en cuenta el valor de los viáticos para la liquidación final del contrato y de la pensión, los vales de alimentación no habían sido incluidos dentro de dicho concepto, por lo que no habían incidido en tales liquidaciones.

Refirió que, tampoco era cierto, como lo había aducido el Tribunal, que la bonificación por metas cumplidas pudiera ser incluida como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, pero no para la de las prestaciones sociales. Frente a la liquidación, aseveró lo siguiente: Ahora bien, en el último año de servicio, según la documental aportada con la demanda y por la misma empresa en la contestación de la demanda (folios 106 al 136, cuaderno del Juzgado), al demandante le cancelaron los siguientes factores salariales que se deben tener en cuenta para la reliquidación de la pensión convencional así como del auxilio de cesantías, por haber sido devengado en el último año de servicio: Por SALARIO en el último año devengó la suma de $23.267.300.00 y por PRESTACIONES SOCIALES tenidas en cuenta para las liquidaciones (folios 6/7), la suma de $21.628.688.00, pero en este mismo documento, liquidación final de prestaciones sociales, al demandante le reconocen y pagan las siguientes PRESTACIONES PROPORCIONALES: Prima proporcional de vacaciones del periodo 1º de julio de 2008 al 31 de mayo de 2009 por $3.352.009.00;

Prima proporcional de junio por $3.047.281.00 y Prima Proporcional de Diciembre por $2.285.461.00, y a folio 111 la empresa le reconoce y paga una BONIFICACIÓN POR METAS CUMPLIDAS por valor de $885.063.00 y VALES DE ALIMENTACIÓN por $200.900.00. Sumando todos estos FACTORES SALARIALES DEVENGADOS Y PAGADOS al actor en el ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS, tendríamos la suma de $ 54.666.702.00; en consecuencia, la mesada pensión (sic) de jubilación, de acuerdo a la convención colectiva de trabajo a partir del 1º de junio de 2009, debe ser de $3.416.669.00, equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio y no los $2.806.000.00, que le fuera reconocido por la empresa.

Algo muy similar ocurre con la liquidación de las prestaciones sociales finales, pues estas se liquidan conforme lo establece el Código Sustantivo del Trabajo y la Convención Colectiva de Trabajo, esto es, con el salario promedio de lo devengado en el último año de servicio (C.S.T., art. 253). En lo que respecta a la mesada 14, destacó que, para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con más de 750 semanas cotizadas, por lo que le era aplicable « el régimen anterior » a dicha normatividad.

Aclaró que, en todo caso, el instrumento extralegal fue suscrito con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha normatividad, razón por la cual, la Convención Colectiva continuaba vigente con todos sus efectos. Por último, en lo que respecta a la sanción moratoria, señaló que, si bien la empresa realizó el pago de las prestaciones sociales finales y la pensión de jubilación se reconoció casi que de inmediato con la terminación del vínculo, estas fueron mal liquidadas y se adeuda por parte del empleador una suma considerable, que para el trabajador constituye su mínimo vital.

CONSIDERACIONES El escrito con el cual se sustenta el recurso extraordinario contiene defectos técnicos, tales como denunciar por la vía indirecta asuntos que siendo de puro derecho o jurídicos, debieron proponerse por la vía directa, porque cuando se pretende demostrarlos, la censura incurrió en una inapropiada mixtura de vías, proscrita por la jurisprudencia de esta Sala.

En efecto, los dos primeros errores de hecho denunciados comportan en su integridad aspectos jurídicos, pues mientras en el primero cuestionó la aplicación del principio constitucional y legal de favorabilidad en beneficio del empleador, por haber interpretado el Tribunal equivocadamente el vocablo «devengar», en el segundo se critica que, para la liquidación de la pensión y otras prestaciones, no se hubieran sumado factores devengados, pagados y reconocidos durante el último año de servicios.

Así pues, el primer yerro endilgado a la sentencia atacada, que expone argumentos en torno a la definición adoptada por el fallador para el término «devengado», escapa de la acusación dirigida por la vía de los hechos. En igual sentido, el segundo error, que denunció que no se había incluido en la liquidación, además de lo devengado, todo lo «pagado y reconocido» al demandante durante el último año de servicio, constituye un asunto jurídico que debió plantearse por la vía de puro derecho, es decir, por la directa, en la medida en que el reparo se centró, en la diferencia entre lo devengado y lo percibido.

A pesar de lo anterior, y dado que el tercer error se refirió a cuestiones fácticas, esta Corporación resolverá si el Tribunal se equivocó al ordenar exclusivamente la reliquidación de la pensión convencional, incluyendo para el efecto la doceava parte de la bonificación por metas cumplidas, recibida por el demandante en el último año de servicios.

Antes de ello, debe recordarse, como lo ha dicho esta Sala en repetidas oportunidades, que la vía indirecta tiene lugar cuando el sentenciador incurre en errores de hecho o de derecho como consecuencia de una equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción aportados al expediente; el error de hecho a más de manifiesto, debe provenir de un documento auténtico, de la confesión judicial o de la inspección ocular; y el error de derecho se produce cuando se da por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir esta una determinada solemnidad para la validez del acto, por no ser posible su demostración por otro medio y cuando se deja de apreciar una prueba de esa naturaleza, siendo indispensable hacerlo.

Es necesario memorar, también, que el error de hecho es el razonamiento equivocado de la actividad probatoria por parte del fallador, que lo lleva a encontrar probado aquello que no lo está o a no dar por demostrado lo que sí está, por la mala o por dejar de apreciar una prueba calificada. Dicho yerro debe ser de gran magnitud, esto es, debe tener una connotación evidente, clara, y no cualquier discusión o controversia desde el punto de vista lógico o razonable ni para hacer prevalecer un criterio en torno a la estimación probatoria.

Descendiendo al caso, lo primero que debe aclarar la Sala, es que no es cierto que los términos devengado y percibido se traten como sinónimos o tengan la misma connotación en el derecho laboral. Profusamente se ha explicado, como se hizo en la sentencia CSJ SL4027-2018, que, Debe tenerse en cuenta que no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, porque bien puede suceder que lo que recibió comprenda el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores, tal como lo explicó esta Sala en la sentencia CSJ SL12250-2015, al referir que: (…) una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.

Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido».

Bajo esta perspectiva, resulta evidente que la accionada no incurrió en ningún error al momento de determinar los factores salariales con los que finalmente liquidó la pensión de jubilación del demandante, pues se insiste, la expresión «devengado», contenida en la cláusula convencional, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones reclamadas por Gaona Hernández, tendientes a obtener el salario promedio del último año y de contera incrementar el valor de su pensión, se aviene no solo a lo allí previsto, sino también a la jurisprudencia de esta Corporación. La misma posición se reiteró, entre otras, en las sentencias CSJ SL4952-2018, CSJ SL4685-2018, CSJ SL2955-2018, CSJ SL16283 y CSJ SL3454-2018, última en la cual se expuso: Advierte la Sala, de entrada, que el ad quem no pudo incurrir en ninguno de los errores fácticos que se le endilgaron, pues, en primer lugar, las convenciones colectivas de trabajo aportadas no muestran nada diferente a la conclusión a la que llegó el Tribunal, es decir, que las prestaciones relativas a las cesantías definitivas y la pensión de jubilación, tienen que liquidarse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, más no con todo lo percibido o recibido en ese lapso.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL2020-2018, que resuelve un caso de similares connotaciones al presente, en que funge como parte demanda la misma sociedad, la Sala trajo a colación la sentencia SL9059-2014, en la que, la Corporación dijo: […] Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula.

En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado. Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla. Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente. […] Finalmente, es cierto que la norma convencional ordena que “En todo caso la liquidación se hará como salga más favorable al trabajador.” Pero eso no significa que se deban cambiar los hechos, y más concretamente en el caso bajo examen la fecha de los pagos, o que se deba impartir otro significado al término “devengar” - que tiene una connotación clara en el ámbito laboral.

De suerte que el alcance del “principio de favorabilidad” postulado por la censura, no es el jurídicamente acertado, ya que para su aplicación no exige divergencia fáctica, sino, por el contrario, nitidez en lo atinente a los hechos. Así pues, la tesis de la censura, según la cual para la liquidación de la pensión convencional y de las prestaciones del demandante debían tenerse en cuenta los factores salariales devengados, pagados y percibidos durante su último año de servicios, no resulta acertada; de manera que los viáticos ($765.175), las primas de antigüedad ($7.493.723), de vacaciones ($3.584.779), de carestía ($1.498.745), de junio ($3.511.798) y de diciembre ($4.774.468), que fueron tenidas en cuenta por la demandada para la liquidación de la pensión convencional, fueron las que en efecto devengó el demandante durante su último año de servicios.

Incluir dentro de ellos la doceava parte de la bonificación por metas cumplidas, tal como lo hizo el colegiado para la reliquidación de la pensión, pero no para la de las prestaciones sociales, luego de valorar el pacto convencional, no constituye un error manifiesto, por cuanto las conclusiones derivadas del análisis de las evidencias en el proceso, son producto de la libre formación del convencimiento del juzgador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

La deducción realizada por el juez plural, para no incluir la suma pagada por vales de alimentación para liquidar la pensión extralegal, derivó de la estimación que hizo del parágrafo tercero del artículo 21 de la Convención Colectiva de Trabajo, que establece que el valor de los viáticos ocasionales y permanentes, se tendrán en cuenta para liquidar las primas semestrales, las cesantías parciales y definitivas.

Luego al considerar que allí no se incluyó el citado concepto como factor para liquidar la pensión, no se alejó del texto aplicado; lo que se advierte es que el censor pretendió extender el alcance de dicha norma a la jubilatoria, lo cual no configuró un error de hecho. De todas formas, del contenido de los documentos de folios 6, 7, 9 y 10 del expediente, denunciados como mal apreciados por el Tribunal, lo único que se desprende es que tanto para la liquidación de la pensión como para la de las demás prestaciones sociales, se incluyó como factor salarial el rubro correspondiente a viáticos, por valor de $765.175, superior al que por valor de $200.900 reclama el censor por vales de alimentación no incluidos en esas liquidaciones.

En estricto sentido, el Tribunal negó la inclusión de los vales de alimentación en la liquidación definitiva de cesantías al no constituir factor salarial, por cuanto la Convención Colectiva de Trabajo no lo estableció y tampoco lo dispuso el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, sin embargo, del texto convencional aportado se lee textualmente en su artículo 21 -cuyo título es viáticos-, que deben incluirse en el cálculo definitivo de cesantías.

Se colige de lo anterior, que el Tribunal no incurrió en los errores denunciados por la censura, relacionados con la forma en que fueron liquidadas sus prestaciones sociales y la pensión de jubilación convencional por la demandada. En lo que concierne a la mesada catorce, encuentra la Sala otro defecto técnico, pues repetidamente se ha sostenido que cuando se ejerce la vía indirecta, debe el recurrente señalar algún error de hecho que hubiera conducido a la transgresión denunciada.

En este caso, el argumento expresado por el censor está dirigido a cuestionar la conclusión jurídica del sentenciador, en cuanto a que no es procedente el pago de la mesada adicional reclamada, ya que el Acto Legislativo 01 de 2005 la eliminó, conclusión que constituye una apreciación jurídica que quedó libre de acusación. De todas formas, la Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre el asunto, concluyendo que a partir de la entrada en vigencia de la mencionada reforma constitucional (25 de julio de 2005), quedó eliminada del espectro jurídico la denominada mesada catorce, la cual solamente subsistió para aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos que sean otorgadas hasta el 31 de julio de 2010.

Para ello, se pueden consultar, entre otras, las sentencias CSJ SL, 3 agosto 2010, radicado 38295, CSJ SL17444-2014, SL16696-2016 y SL18472-2017. Finalmente, con respecto a la decisión absolutoria de la indemnización moratoria, el cuestionamiento nuevamente se dirige contra la determinación del Tribunal de absolver al no encontrar acreditada una actuación de mala fe de la empresa demandada, aspecto que no se atacó a través de la expresión de los errores de hecho y las pruebas con base en las cuales se incurrió en los mismos, pues lo que realiza el censor es una alegación propia de las instancias que no es viable a través del recurso extraordinario, menos cuando concluye que «La aplicación de la sanción consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no depende de la buena o mala fe del empleador, en tanto es algo muy subjetivo demostrar lo uno o lo otro», tesis absolutamente revaluada por la jurisprudencia de esta Corte.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas, en razón a que no se presentó escrito de réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBERTO LÓPEZ MONROY contra la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A E.S.P. Sin costas, por lo explicado en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00