SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL645-2024 Radicación n.°95910 Acta 4 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación que la sociedad PRIMAX COLOMBIA S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 25 de febrero de 2022, en el proceso adelantado por RAFAEL DARÍO BERNAL GÓMEZ contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Rafael Darío Bernal Gómez llamó a juicio a la sociedad Primax Colombia S.A. -antes Exxonmobil de Colombia S.A.-, con el propósito que se declarara la existencia de un contrato laboral a término indefinido, desde el 25 de octubre de 1982 hasta el 1 de diciembre de 1991, y que la convocada a juicio incumplió sus obligaciones patronales en el pago de aportes Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 2 al régimen de pensiones del extinto Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, por el periodo comprendido entre el «25 de octubre de 1982 hasta el día 31 de enero de 1991».

Como consecuencia, solicitó que se ordenara a Primax Colombia S.A., que realizara el pago de los aportes a pensión, indexados, con destino a la mencionada entidad de seguridad social, conforme al cálculo actuarial que realizara aquélla de dicho periodo, conforme el salario devengado mes a mes y que se condenara en costas a la parte demandada.

Fundamentó sus peticiones, en lo que interesa al recurso extraordinario, en que laboró para la sociedad Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., de manera «directa, continua e ininterrumpida», desde el 25 de octubre de 1982 hasta el 1 de diciembre de 1991, por un espacio de 9 años, 1 mes y 6 días; que sólo fue afiliado por su empleador para cubrir los riesgos de IVM al extinto ISS desde el 1 de febrero de 1991 hasta el 30 de noviembre de esa misma anualidad, por un equivalente de 43,29 semanas y que no pagó los aportes a pensión por el periodo laborado desde el 25 de octubre de 1982 hasta el 31 de enero de 1991, equivalente a 491 semanas aproximadamente.

Agregó que el no pago de los aportes por parte de su empleador en el mencionado periodo conllevaría a que no pudiera acceder a la «pensión de vejez plena», conforme los términos del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, Primax Colombia S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos expuestos, aceptó los relativos a la relación laboral con el demandante y los extremos temporales.

En cuanto a los demás, afirmó no ser ciertos o que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 18 de noviembre de 2020, decidió:

PRIMERO: CONDENAR a PRIMAX COLOMBIA S.A. a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES el valor del cálculo actuarial por aportes al Sistema de seguridad Social en pensiones a nombre del señor RAFAEL DARÍO BERNAL GÓMEZ entre el periodo comprendido entre el 25 de octubre de 1982 al 31 de enero de 1991, teniendo en cuenta como IBC el de $163.020 para 1982, 1983, 1984, 1985, 1986, 1987 y 1988, y $665.070 para 1989, 1990 y 1991.

Dicho cálculo actuarial deberá ser cancelado dentro de los 2 meses siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia y a plena satisfacción de COLPENSIONES.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: SIN COSTAS para las partes. La parte demandante interpuso el recurso de reposición en lo concerniente a las costas y apeló parcialmente el fallo, en lo atinente al valor de los salarios fijados para obtener el cálculo actuarial. Por su parte, la convocada a juicio Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 4 interpuso el recurso de apelación. El juez de primer grado rechazó por improcedente el recurso horizontal y concedió los recursos de alzada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de febrero de 2022, previo a resolver lo correspondiente, aceptó el desistimiento del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2020, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, y, al resolver el recurso interpuesto por la llamada a juicio Primax Colombia S.A., confirmó la sentencia emitida por el sentenciador de primer grado.

Para adoptar tal decisión, en lo que interesa al recurso extraordinario el Tribunal centró la controversia en determinar sí había lugar a ordenar al empleador el pago del cálculo actuarial y en caso afirmativo verificar el porcentaje que debía pagar aquel. Para el efecto, indicó que no se encontraba en discusión que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 25 de octubre de1982 y el «30 de noviembre de 1991» (sic), siendo el punto de discusión que durante dicho lapso no se realizaron las cotizaciones correspondientes al Sistema de Seguridad Social por no encontrarse el empleador obligado a ello.

Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 5 A continuación, afirmó que la Ley 90 de 1946 instituyó el seguro social obligatorio para aquellos individuos nacionales o extranjeros que se encontraban vinculados con otra persona mediante un contrato de trabajo presunto o expreso y creó el Instituto de Seguros Sociales, entidad que se encargó de la administración del referido seguro, normatividad que dispuso, en su artículo 72, que las prestaciones reglamentadas en esa ley, entre ellas, las pensiones seguirían a cargo de los empleadores hasta la fecha en que el Seguro Social las fuere asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Refirió, a su vez, que el Decreto 1993 de 1967, que aprobó el Acuerdo 257 de 13 de septiembre de ese mismo año, ordenó la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Instituto Colombiano de Seguros Sociales de todos los trabajadores de la industria del petróleo, la cual se cumpliría en fechas determinadas y que la Resolución 4250 de 28 de septiembre de 1993 fijó el 1 de octubre de 1993 como fecha de iniciación de inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, para aquellas personas naturales y jurídicas de derecho privado y sus contratistas independientes y para los trabajadores de los citados empleadores que se dedicaran a la actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados, atendiendo las zonas geográficas en donde el Instituto haya extendido cobertura y llamado a inscripción. Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 6 Bajo el anterior marco jurídico, sostuvo que la obligación patronal de afiliar a los trabajadores al ISS no nació de manera automática con la expedición de la Ley 90 de 1946, sino que se materializó de forma paulatina.

Aseveró que, con anterioridad a la Ley 100 de1993 no existía en Colombia un sistema integral de pensiones, y solo los empleadores cuyas empresas contaran con un capital superior a ochocientos mil pesos se encontraban obligados a reconocer las respetivas pensiones al cumplimiento de la edad y tiempos de servicios, pero sólo a la empresa particular, ya que no era posible acumular tiempos servidos a diferentes patronos y que, posteriormente, el ISS comenzó a asumir progresivamente el reconocimiento de pensiones de los trabajadores privados, ya por afiliación directa de estos o por la sustitución de la obligación pensional radicada en los empleadores particulares que tenían a su cargo el riesgo.

Explicó que, en razón de lo anterior, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, se incluyeron en su artículo 33 los requisitos para adquirir el derecho a una pensión de vejez y, en su parágrafo 1°, se dispuso que los períodos laborados con anterioridad a su entrada en vigencia habrían de computarse para efectos de estudiar el cumplimiento de los presupuestos pensiónales allí exigidos.

Seguidamente, destacó que el literal «“c”» del mencionado Parágrafo dispuso que, para efectuar el cómputo de las semanas a que se refería ese artículo, se tendría en cuenta «“el tiempo de servicio como trabajadores vinculados Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 7 con empleadores que antes de la vigencia de la ley (sic) 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”», preceptiva de la que adujo se entendía que sólo fue autorizado el cómputo de los tiempos servidos a empresas que tenían a cargo el reconocimiento de pensiones siempre y cuando los vínculos laborales se hayan mantenido después de la entrada en rigor de la mencionada Ley 100, de tal modo que fueron excluidos quienes a esa fecha ya no contaran con vínculo laboral vigente con esas empresas, tal y como ocurrió en ese caso, dado que la relación laboral finalizó en «septiembre de 1991» (sic).

Resaltó que, aunque esa colegiatura no desconocía la anterior norma y lo expuesto por la recurrente relacionado con que para la época en que se dio la relación laboral entre las partes no existía obligación de afiliación al ISS, no podía ser ajena a los cambios jurisprudenciales, dadas las circunstancias específicas en que se encontraba el demandante, en la medida en que el ordenamiento jurídico generó a cargo suyo una situación desfavorable, que a la luz de los principios que regían el ordenamiento jurídico resultó inequitativa.

Luego de traer a colación la sentencia CSJ SL9856- 2014, de la cual puntualizó, que en ella se estableció que el empleador no podía eximirse de responsabilidad respecto de los periodos efectivamente laborados por su empleado bajo el pretexto de que no existía norma que regulara el pago de Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 8 cotizaciones, providencia reiterada, en las sentencias CSJ SL17300-2014, SL7884-2015, SL16086-2015, y SL7647- 2015, estimó que no tenían visos de prosperidad los argumentos de disenso expuestos por la recurrente.

En ese orden de ideas, concluyó que el cálculo actuarial ordenado por el juez de primera instancia, estaba íntimamente ligado al derecho a la seguridad social del demandante, según el cual «en palabras de la Corte Suprema de Justicia ( ) no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo ( )», máxime que la Ley 90 de 1946 impuso a los patronos la obligación de mantener a sus trabajadores cobijados por el sistema pensional propio de la empresa particular hasta tanto el ISS no asumiera el riesgo; entre tanto ese empleador debía mantener una «reserva de capital» para el pago de pensiones.

Con fundamento en lo anterior, indicó que era válido sostener que al no haber sido, en el presente asunto, concretada la subrogación del riesgo en cabeza del ISS respecto de la demandada, ésta conservó la obligación de mantener la reserva de capital para el eventual pago de la pensión, pero como ello no ocurrió, pues el trabajador no continuó laborando al servicio de la sociedad recurrente, lo lógico era que ese capital que estaba reservado para el eventual reconocimiento pensional, fuera destinado a un título que tuviese el mismo objeto, razón por la que a juicio Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 9 de esa Sala la sentencia de primera instancia se encontraba ajustada a derecho.

En lo concerniente al argumento relacionado con que la cuota parte del cálculo actuarial debía ser bipartita, indicó que el mismo no estaba llamado a prosperar, en primer lugar, porque la jurisprudencia de tribunal máximo de cierre ha sido enfática en señalar que el pago de ese cálculo esta exclusivamente en cabeza del empleador, pues con independencia de la razón que se tuvo para no afiliar a su trabajador, éste no podía desligarse de las obligaciones respecto del sistema de seguridad social, de manera que seguía teniendo cierta responsabilidad en entorno a la financiación de la pensión y, en segundo lugar, porque no podía perderse de vista que la Ley 90 de1946 impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos o reserva del capital para realizar las cotizaciones al Seguro Social mientras ese sistema entraba en vigencia, obligación que no desapareció sino que quedó postergada en este caso hasta la fecha en que finalmente se autorizó la inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios para los trabajadores que se dedicaran a la actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Primax Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia: […], la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, REVOQUE la de primer grado y, en su lugar, se absuelva a la antigua EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso. En subsidio, solicitó que […] se CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, MODIFIQUE la de primer grado, en el sentido que el cálculo actuarial al cual fue condenada la demandada solo debe asumir el 75% del valor del mismo.

Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación laboral, siendo materia de réplica conjunta por parte del demandante. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, artículo 5° del Decreto 1993 de 1964; el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994 y de los artículos 48 y 53 de Constitución Política, lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993 y 260 del C.S.T. Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 11 Para fundamentar el cargo, manifestó su conformidad con las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, tales como: i) que prestó sus servicios a la antigua Exxonmobil de Colombia S.A. entre «el 25 de octubre de 1982 y el 31 de enero de 1991»; ii) que para ese periodo no hubo afiliación del trabajador al ISS, en la medida que no existía llamamiento obligatorio y, iii) que la empleadora, en su condición de empresa petrolera, fue llamada a inscripción al ISS en octubre de 1993, por tanto, hasta esa calenda asumía directamente las prestaciones derivadas del riesgo de vejez de sus trabajadores.

Señaló que el error que se le endilga al sentenciador de alzada es estrictamente jurídico, relacionado con la obligación del pago del cálculo actuarial por el tiempo que estuvo vinculado laboral, cundo se trata de una empresa dedicada al negocio del petróleo y no fue llamada a inscripción obligatoria antes de octubre de 1993, según lo dispuesto en la Resolución 4250 de 1993, expedida de acuerdo con lo previsto en el artículo 5° del Decreto 1993 de 1967.

Adujo que, por ello, el ad quem aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pues si bien como extrabajador prestó sus servicios por espacio aproximado de 6 años, lo cierto es que su contrato feneció en «septiembre de 1992» (sic), esto es, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 12 Expuso que la única disposición aplicable al asunto es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuyo análisis por parte del juzgador de segundo grado fue aislado, el cual establece las semanas y tiempo de servicios acumulables para el cómputo de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y en lo referente a los periodos prestados a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones, en su parágrafo 1º, literal c), exige expresamente que el contrato de trabajo se encontrara vigente para el 23 de diciembre de 1993, o que se hubiera iniciado con posterioridad, supuesto que, señaló, en el asunto no se cumple.

Reseñó que dicha norma dispuso, como requisito indispensable para que proceda la convalidación de tiempos, que el contrato de trabajo estuviera vigente para la citada fecha, y que la misma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, junto con el literal c) del artículo 115 de la misma Ley 100 de 1993, mediante sentencia CC C-506-2001, de la cual transcribió apartes.

Sostuvo que esta Sala de la Corte se ha pronunciado acerca del régimen pensional de las empresas petroleras, para señalar la imposibilidad de la afiliación y pago de aportes con anterioridad a la convocatoria a inscripción obligatoria al ISS, razón por la que reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319. Manifestó que, en esa medida, el empleador no incurrió en omisión alguna por la no afiliación del extrabajador al ISS, puesto que su contrato culminó antes de la entrada en Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 13 vigencia de la citada ley de seguridad social y, por tanto, «tal obligación no le era inoponible», por lo que no debe generar prestación alguna a su cargo, «llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensional, o en este caso cálculo actuarial».

Por otra parte, arguyó que tampoco existía un deber de aprovisionamiento, puesto que solo surgió con la Ley 100 de 1993; además, que no estaba obligada a realizar el traslado de las previsiones de que trata el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pues allí no se establece el deber de cancelar, con destino al ISS, las reservas actuariales de los empleadores no afiliados a la entidad, sino que, por el contrario, la norma se «refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales».

En respaldo de lo anterior, expuso que la obligación de afiliación de los trabajadores vinculados a las empresas de la industria del petróleo y de efectuar los respectivos aportes, surgió únicamente con la Resolución 4250 de 1993, por cuanto fue la que fijó la fecha de inicio de inscripción al régimen de los seguros sociales de los trabajadores dedicados a esa actividad económica y, en esa medida, el Tribunal debió concluir que no podía acumular el tiempo laborado en el sistema pensional, por no alcanzar los requisitos para acceder a la pensión de jubilación antes de su desvinculación laboral.

Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 14 Mencionó que, en gracia a discusión y sin aceptar derecho alguno, la condena debía recaer exclusivamente en la transferencia de los aportes dejados de realizar, actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente únicamente al empleador, pero no sobre bono pensional o título pensional alguno, ni mucho menos un cálculo actuarial, en tanto no hubo omisión de la empresa, puesto que, insiste, para el momento en que laboró el actor no se había realizado el llamamiento a inscripción obligatoria al ISS, ni existía la posibilidad de afiliarlo, toda vez que la cobertura de la entidad fue gradual y paulatina.

VII. RÉPLICA DEL DEMANDANTE El actor alegó que la formulación de los cargos contra la sentencia recurrida no se estructuró en forma clara y precisa, con estricto ceñimiento a las razones o fundamentos del fallo impugnado. Agregó que el argumento expuesto por la convocada a juicio, consistente en que no existió afiliación del trabajador al sistema general de pensiones administrado por el ISS en esa época por no estar legalmente obligados a ello por falta de cobertura del ISS en esas zonas, estaba plenamente desvirtuado por múltiples jurisprudencias, tanto de la Corte Constitucional como de esta Sala de Casación Laboral.

Añadió que los argumentos con los que sustentó el recurso extraordinario de casación son los mismos planteados tanto en la contestación de la demanda como en Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 15 el recurso de apelación, con los cuales pretendía reavivar el debate en esta sede extraordinaria, con un tema claramente debatido por los jueces de instancia. Sostuvo que, como laboró antes de que el ISS asumiera el riesgo de vejez, su empleador debe pagar a Colpensiones los aportes correspondientes para que dicha entidad asuma el pago de la pensión, con el pago de cálculo actuarial, el cual debe realizarse conforme a los salarios devengados para la fechas de la omisión de los aportes y en pago debe ser en un 100% a cargo del empleador, quien omitió tal obligación, dado que indicar lo contrario sería hacer más gravosa su situación como parte débil de la relación laboral y cuyos recursos no pueden ser comprometidos por actos ajenos a su voluntad, así como lo reconoció y analizó de manera acertada el sentenciador de primer grado.

Acotó que, si bien esta Corporación sostuvo que en aquellos casos en que el trabajador había laborado para un empleador en un municipio o región del país en el cual el ISS no había iniciado aún la cobertura del riesgo de vejez, el empleador estaba excluido de responsabilidad frente a ISS por concepto de los aportes para pensión, al considerar que tal obligación sólo había surgido en el momento en que el ISS asumió dicho riesgo, ese criterio fue recogido por esta Sala a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014.

VIII. CONSIDERACIONES De cara a la resolución de la acusación formulada ante Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 16 esta Corporación, le corresponde a la Corte discernir si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a Primax Colombia S.A. a pagar en su totalidad el «cálculo actuarial», por el período comprendido entre el 25 de octubre de 1982 al 31 de enero de 1991, a favor del actor y con destino a Colpensiones, pese a que las empresas dedicadas al sector petrolero fueron llamadas a inscripción al régimen de seguros sociales obligatorios solo a partir del 1 de octubre de 1993.

Ahora bien, dada la vía de ataque escogida por la censura, no es objeto de controversia que el señor Rafael Darío Bernal Gómez trabajó para la sociedad Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., por el período comprendido entre el 25 de octubre de 1982 y el 1 de diciembre de 1991 y que su empleador lo afilió al ISS para cubrir los riesgos de IVM desde el 1 de febrero de 1991 hasta el 1 de diciembre de esa misma actualidad.

Al respecto se tiene que, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, de manera reiterada, que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 dispuso para los empleadores la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores. En la sentencia CSJ SL313-2022, reiterada posteriormente en la SL2263-2022, se analizó, en la primera de las mencionadas, un asunto de similares supuestos Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 17 fácticos contra la misma empresa petrolera donde la Sala así se pronunció: […] De entrada, debe anunciar la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

Así razonó entonces la Sala: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 18 cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

(…) En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues si bien es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946:

ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 19 de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.

ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.

Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM.

En consecuencia, los empleadores están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral para el reconocimiento de las prestaciones económicas y para ello, debe considerarse el trabajo efectivamente realizado.

Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 20 Tampoco resultan de recibo los reproches de la recurrente en cuanto a que no es posible validar los tiempos de un contrato de trabajo culminado antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 o, en todo caso, antes del llamado de inscripción obligatoria al Instituto de Seguros Sociales para el sector de la industria del petróleo, pues, sobre este punto, ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación que la circunstancia de que el contrato de trabajo no estuviera vigente para este momento, no es relevante ni trascendente para la aplicación de la solución brindada por la normatividad a este tipo de eventos, en cuanto a tener en cuenta tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura, a través de un cálculo actuarial.

En efecto, en la sentencia CSJ SL3867-2021, esta Sala consideró que: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

De esta forma, la sentencia impugnada se ajusta a los lineamientos que sobre la materia ha emitido esta Sala de la Corte, por tanto, se mantendrá en firme, pues la censura no expone razones nuevas y de peso para variar el precedente sobre la obligación que le asiste a la empleadora de asumir el cálculo actuarial por los tiempos de servicios anteriores a Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 21 la fecha de la obligación de inscripción al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, amén de no encontrarse acreditada la trasgresión normativa pregonada en la acusación. En consecuencia, de lo que viene de decirse, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de esa normatividad. En el desarrollo del cargo, sostuvo que el juzgador de segunda instancia pasó por alto aplicar una normatividad pertinente al caso, «al no tener en cuenta que el pago del cálculo actuarial al que fue condenada la antigua EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., debe ser pagado en un 75% por parte del empleador y el 25% por parte del extrabajador».

Refirió que el artículo 20 de la Ley 100 regula lo relativo a la proporción en las cotizaciones, «Presupuesto que pone en evidencia que existe una obligación legal y, por lo tanto, ineludible para el trabajador o ex trabajador de asumir el pago del 25% de los aportes tendientes a financiar su derecho pensional» y citó las sentencia CC T-492-2013 y T-014-2016.

Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 22 Por lo antedicho, aseguró la recurrente que sólo el 75% del valor del cálculo actuarial le correspondería, atendiendo que el Tribunal aplicó en su totalidad la Ley 100 de 1993 y, por principio de inescindibilidad de la norma, debe activarse también el artículo 20 de la Ley 100 ya citado, para no imponerle una carga económica adicional carente de fundamento jurídico, exonerando, además, al trabajador, de su deber de aportar al Sistema General de Pensiones.

X. REPLICA DEL DEMANDANTE El actor efectuó una réplica conjunta a los dos cargos, razón por la cual basta remitirse a lo relatado en el respectivo acápite en líneas precedentes. XI. CONSIDERACIONES Sobre el punto puesto a consideración de la Corte también existe ya una línea jurisprudencial demarcada, consistente en que el pago del cálculo actuarial no es una simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores, sino que corresponde al capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador.

En ese orden, debe tenerse presente que el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, reguló lo relacionado con las reservas actuariales correspondientes, que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 23 anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

De otro lado, es menester recordar que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, permita entender el deber del trabajador en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional, tal como se advirtió en sentencia CSJ SL3470-2022, en la que se expuso: […] En el mismo sentido, la sentencia CSJ SL313-2022, memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1. ° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 24 a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Así las cosas, la norma aplicable no es el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no pudo el Tribunal haber incurrido en su desconocimiento o haberse rebelado contra él, es decir, resulta imposible en este caso que se haya cometido la infracción directa denunciada por la censura. Por último, en cuanto al alcance subsidiario de la impugnación y el argumento sobre que la condena debía recaer exclusivamente en la transferencia de los aportes dejados de pagar, debe destacarse aquí lo sostenido y reiterado por la Corte en la pluricitada sentencia CSJ SL1493-20223 donde se dijo lo siguiente: […] la Corte ha sostenido que el cálculo actuarial, que fue el que encontró procedente en el presente caso el Tribunal, a la luz de la jurisprudencia de la Corte, constituye el capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador y no se puede asimilar a una simple proyección de las cotizaciones o aportes de periodos anteriores, tal como lo pretende hacer ver infundadamente la censura (CSJ SL313-2022).

Ello encuentra fundamento en el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que regula el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos de pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e), lo cual dista de lo previsto en el artículo 20 de la misma normatividad, en cuanto a Radicación n.° 95910 SCLAJPT-10 V.00 25 que el empleador paga el 75% de la cotización y el trabajador el 25% restante, de manera que el pago del cálculo actuarial es de responsabilidad exclusiva del empleador, sin que se haya previsto la contribución por parte del trabajador en tal propósito (CSJ SL4921-2021).

Bajo las consideraciones que anteceden, fuerza concluir, que no incurrió el Tribunal en las infracciones legales denunciadas, por lo que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la sociedad recurrente y a favor del demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $11.800.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 CGP y que se dividirán por partes iguales entre las opositoras.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de febrero de 2022 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL DARÍO BERNAL GÓMEZ contra PRIMAX COLOMBIA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Presidenta de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA No firma ausencia justificada LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 251D5272BD157A0CD2CC1F20AB7FD6E8B67D40CA1CE15BE48832EAE8CAF8E623 Documento generado en 2024-04-09