SL645-2023 — Corte Suprema

SL645-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Así, en resumidas cuentas, la casacionista sostiene que el juez plural no aplicó las normas pertinentes al caso concreto, como quiera que a partir de las pruebas dio por probado que la información suministrada fue suficiente al punto que reposa en el plenario el consentimiento informado y se ejecutó el respectivo traslado; que no se expuso inconformidad con relación al fondo durante el tiempo en que se mantuvo en el mismo, por cuanto el reproche apenas se dio al verificar el valor de la mesada en uno y otro régimen luego de fenecido el término para regresar al RPM y; que, era la afiliada quien tenía la carga de demostrar el vicio del consentimiento en que incurrió la administradora al previo a su ingreso al RAIS, cuando el criterio de la Corte ha impuesto dicha obligación en cabeza de las administradoras de fondos de pensiones. A su turno, memórese que el colegiado fundamentó su decisión en que, al no acreditarse vicio del consentimiento en la instrucción brindada a la afiliada; haber suscrito ella la cláusula de aceptación plasmada en el formulario pre impreso y permanecido en el RAIS hasta tanto se enteró de la diferencia en la mesada que recibiría con relación a la que le correspondía en el RPM de no haberse llevado a cabo la movilidad antedicha, no era dable el acceder a la nulidad deprecada o en su defecto, aplicar lo concerniente a la ineficacia del traslado siendo su aspiración pensional reclamable en el RAIS». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al encontrar acreditado el cumplimiento del deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente por parte de la administradora del fondo de pensiones en el traslado de régimen pensional del actor, cuando del análisis de los formularios de reasesoría y de afiliación y su anexo, se evidencia que no se le indicaron las características, ventajas y desventajas de estar en uno u otro régimen; por el contrario, toda la información gravitó sobre el propio régimen privado, lo cual produjo un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de los beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno Tesis: «Así las cosas, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021 y CSJ SL552-2022, ha manifestado lo siguiente: "[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto". Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, limitando la discusión a la existencia o no de un vicio del consentimiento a la luz del código civil». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades Tesis: «Valga la pena precisar que, los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre, clara y veraz, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados, por lo que tampoco se afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, al estar plenamente justificada la falta que le corresponde a la AFP demandada. No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como se adujo en providencia CSJ SL1264-2022 que reiteró lo expuesto en la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, así: "Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada". Y es que precisamente, al no invertir la carga de la prueba como correspondía, se desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptar a la decisión que ahora se ataca». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta con la declaratoria de ineficacia del traslado, pues esta tiene como efecto retrotraer las cosas al estado en que se hallaban antes, como si el cambio de régimen no hubiera ocurrido, por lo que se reintegran al sistema todos los recursos que sirven para el eventual reconocimiento pensional PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El formulario de afiliación con su anexo y el formato de reasesoría no acreditan necesariamente que las administradoras de fondos de pensiones hayan cumplido con su obligación de suministrar información necesaria y transparente Tesis: «En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Duchamp Madero se trasladó al RAIS administrado en su momento por hoy, Porvenir SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, el deber de información fuera satisfecho, siendo insuficiente para acreditar ello, el que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o su permanencia en el RAIS por más de una década sin verificar lo que más le beneficiara, lo señalado por el asesor al suscribir el documento pertinente o, sin reclamar su reincorporación al RPM dentro del límite de tiempo que prevé la ley para dicho retorno. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 13 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Así mismo, Colpatria Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías, con quien se materializó el traslado de régimen pensional, inicialmente estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, y las consecuencias de migrar del segundo al primero, lo cual se encuentra sustentado en el plenario con el formulario preimpresos de aceptación del traslado. El deber de explicar y documentar cambios de régimen como el estudiado, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. En esa dirección se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Conforme a la fecha en que la accionante pasó del RPM al RAIS —en el mes de marzo de 1995—, la obligación de la AFP privada se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: "En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Es oportuno enfatizar que a la AFP receptora le incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados; tal asesoramiento debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al interpretar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, “a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”. Pues bien, en el caso bajo examen, la parte actora reclamó, declarar “la nulidad absoluta” de su traslado al RAIS por medio de la afiliación que efectuó el 28 de febrero de 1995 con la AFP Colpatria hoy Porvenir SA; el juzgado, absolvió de las pretensiones a la demandada, en razón a que, consideró suficiente la información entregada por la administradora, al constar la suscripción de la cláusula preimpresa contenida en el formulario de afiliación “que no fue objetado por ninguna de las partes”, así como “no aportó ninguna prueba de la coacción de la que nos indicó en esta oportunidad […] que la constriñeron diciendo que iba a perder los aportes, […]”. Con relación a lo anterior, debe memorarse que, revisado el plenario, Porvenir SA tampoco allegó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, se suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo que la afiliada permaneció vinculada al RAIS por más de 20 años luego de suscribir las constancias de afiliación libre y voluntaria sin indagar la veracidad de las afirmaciones con las que considera se le coaccionó para llevar a cabo su movilidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «A juicio de la Sala, la intervención de los asesores y la firma del formulario de vinculación, no constituyen prueba concreta de la asesoría que el citado fondo debió suministrar a la actora, de donde se impone colegir que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado y, por tanto, deviene ineficaz. En providencia CSJ SL3199-2021 la que reitera la posición pacifica de la Sala, se discurrió: "[…] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima"“. […] “Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que el artículo 48 de la CN y sendos pronunciamientos de la Sala entre estos, la decisión CSJ SL361-2019, se ha reiterado que, la acción de “ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible”. (CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos. Las demás excepciones quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS. Así las cosas, se revocará la decisión de primer grado. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por Porvenir SA». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, sin centrar la discusión en la ocurrencia del evocado vicio por un excesivo apego a la palabra nulidad que invocó la censora, cuando la corporación ha sido enfática en que la consecuencia directa de la falta de información no es la nulidad sino la ineficacia del acto originario, como es el traslado mismo. Lo anterior de manera relevante, cuando, como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la señora Duchamp Madero». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene mientras no sean destruidos sus fundamentos Tesis: «Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación son de orden legal y jurisprudencial RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integralidad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos como respaldo a los planteamientos netamente jurídicos no descalifican la acusación -flexibilización- Tesis: «Así, aunque los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica y que se identifican constantes reparos de técnica, por cuanto al plantearlos se presenta una mixtura de argumentos fácticos y de derecho para sustentar aquellos, las equivocaciones formales no tienen la entidad suficiente para desechar el fondo de los expuestos, toda vez, que la libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio, atendiendo la flexibilización de la técnica de casación, que le da preponderancia a los derechos sustanciales, frente a los requerimientos de forma».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL645-2023 Radicación n.° 93153 Acta 010 Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MONIQUE DUCHAMP MADERO contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

ANTECEDENTES Monique Duchamp Madero, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en lo sucesivo, Porvenir SA) antes AFP Colpatria Pensiones y Cesantías y a la Administradora Colombiana de Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 2 Pensiones Colpensiones (en adelante, Colpensiones), con el fin de que se declarara la «nulidad absoluta» del acto de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), efectuada el 28 de febrero de 1995, de manera que se le tuviera por válida la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), administrado por Colpensiones.

Enseguida, pidió que se condenara a Porvenir SA a autorizar su traslado con la totalidad de los aportes realizados de su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros para que Colpensiones aceptara dicho acto. El fundamento fáctico de tales peticiones consistió en que, nació el 3 de diciembre de 1962, que se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 15 de enero de 1985 y que, se trasladó a la AFP Pensiones y cesantías Colpatria hoy Porvenir SA el 28 de febrero de 1995, «quien se afirma que no ostentaba - para esa fecha- el perfil profesional que la legislación establece para el mencionado cargo o actividad de venta de los servicios que ofrece a AFP», ni haberle informado de manera comparativa las consecuencias jurídicas de su movilidad al RAIS; infundiendo al contrario temor en aquella, habida cuenta de que el Seguro Social se iba a acabar, que la única oportunidad de recuperar el dinero aportado en cotizaciones al ISS, lo sería afiliándose al régimen administrado por dicha AFP; que sus aportes se convertirían en un bono pensional; que podría pensionarse antes de la edad exigida por el régimen de prima media y Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 3 adicionalmente, «que en el RAIS tendría acceso a una mesada pensional, en un valor muy superior a la que le correspondería en el RPM, aun si seguía cotizando con el mismo IBC que reportaba al momento del traslado».

Informó que, para el año 2018 Porvenir SA, le realizó una simulación pensional y le informó que allí cotizando sobre el mismo ingreso base y hasta el 3 de diciembre de 2019 cuando alcanzara los 57 años de edad, recibiría una mesada pensional de $2.576.400, mientras al efectuar la proyección como si se hubiera mantenido en el RPM, con el IBC mensual promedio de los últimos 10 años, aquella correspondería a $10.387.696, «diferencia a todas luces desproporcional, […] de la que NUNCA fue advertida la demandante por parte de la AFP demandada».

Adujo que, el 23 de marzo de 2018, solicitó a Colpensiones su afiliación al RPM y el 26 de abril del mismo año, «el traslado de Régimen Pensional a esa administradora por nulidad en el acto de afiliación al RAIS», peticiones que fueron despachadas desfavorablemente, en la misma fecha en que fueron radicadas. Porvenir SA, repudió las pretensiones formuladas en su contra.

Sobre los hechos, dijo que era cierto lo relativo a la edad y fecha de nacimiento de la demandante; el traslado inicial del RPM al RAIS; aclaró que la información se brindó conforme a los requisitos requeridos para la época, habida cuenta de que se entregó de forma integral y objetiva, sin crear falsas expectativas. Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 4 Finalmente, aclaró que «no puede tildarse de falsa o engañosa la manifestación de un asesor del RAIS en el sentido de indicar a un afiliado que puede lograr obtener una pensión más alta que la que obtendría en el RPM» habida cuenta de que es posible dada la esencia misma del sistema, que el afiliado decida y planee su futuro a través del ahorro constante y voluntario del que no pueden hacer uso en el RPM, lo que permite consumar las pensiones anticipadas o en su defecto, el bono pensional.

Para oponerse a los pedimentos, planteó las excepciones de «prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa». A su turno, Colpensiones, aceptó la fecha de nacimiento, el traslado realizado por la actora al RAIS y su petición de reincorporación al RPM como la negativa de la misma, aseguró que no le constan la mayoría de hechos, que no existió nota de protesto de la que se infiera la falta de asesoramiento o la inconformidad con la información recibida, no siendo procedente que se le condene por la decisión que de forma voluntaria adoptó su afiliada al solicitar la movilidad hacia una AFP de otro régimen.

Para tal efecto, propuso como excepciones las que denominó: Inexistencia del derecho para regresar al RPM y de causal de nulidad; prescripción, caducidad y no Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 5 procedencia de la condena en costas contra instituciones administradoras de seguridad social del orden público. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado treinta y cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de julio de 2019, absolvió de las pretensiones a ambas demandadas y condenó en costas a la demandante a favor de aquellas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado de consulta a favor de Colpensiones y el recurso de apelación que invocó contra la decisión el extremo actor, mediante fallo del 30 de julio de 2020, confirmó la sentencia impugnada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que la demandante, i) nació el 3 de septiembre de 1962; ii) que se afilió al ISS desde el 15 de enero de 1985 y hasta el 31 de diciembre de 1994, con 458 semanas, y que, iii) se trasladó a, hoy AFP Porvenir SA el 28 de febrero de 1995.

Centró su argumentación en determinar si «el traslado de régimen pensional de la demandante estuvo viciado o no de nulidad, por falta de información suficiente; y si hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones - Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 6 Colpensiones» y para resolver dicho problema jurídico, memoró los artículos 13, inciso 1° del 114 y 271 de la Ley 100 de 1993 en los cuales se plasman las condiciones para considerar efectivo el traslado así como la sanción en caso de acreditar vicio alguno en esta; analizó los supuestos en que procede la nulidad o ineficacia de la movilidad entre regímenes conforme a las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL3186-2020, y puntualizó que, […] aunque no se desconoce la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad, sin embargo, se considera que la omisión de esa obligación, per se, no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya en un verdadero engaño, en maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en cada caso concreto […] con la advertencia de que el juez está facultado para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a tarifa legal alguna, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica (artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social); sin embargo, con base en ello, en este caso en específico se reitera no se acreditó. De igual manera, señaló que la afiliada no estaba exonerada de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional, «toda vez que no se encuentra disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos, y teniendo en cuenta que de su elección dependerá su futuro pensional; aquí como se vio con lo manifestado en el interrogatorio de parte, la demandante fue negligente», dado que decidió voluntariamente cambiarse al RAIS y tampoco se reintegró al RPM en los términos dispuestos en la Ley 797 de 2003, antes de que le faltaran 10 años o menos para beneficiarse de la prestación. Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 7 Corolario de ello, concluyó que no había lugar a anular la afiliación al RAIS, máxime cuando en «el interrogatorio de parte admitió que el motivo por el cual interpuso la demanda fue meramente económico.

Por ende, la afiliada debe someterse a las condiciones del sistema por el que optó, tal y como lo admitió al firmar el formulario de vinculación». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone Porvenir SA, los cuales se estudian en conjunto, dado que, aunque se plantean por vías diversas, atacan normas similares, persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias. VI. CARGO PRIMERO Este embate denuncia a la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 20, 26 y 48 de la Constitución Política de Colombia; 13, 271, 272 y Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 8 287 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 3, 4, 10 y 15 del Decreto 720 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993;1604 del Código de Civil y el Literal B del 11 de la Ley 1328 de 2009.

Fundamenta el ataque, en que las normas aquí reseñadas no fueron aplicadas en su totalidad por parte del colegiado, habida cuenta de que no las mencionó en su decisión y se dejó de lado el análisis de la idoneidad del promotor de la AFP demandada al momento de brindar la información cuando se presume que la selección del régimen debe ser libre y voluntaria «bajo el supuesto de que la información brindada por la AFP al usuario por intermedio de su Promotor, fue la necesaria, suficiente, cierta, exacta, precisa y oportuna, a través del Promotor idóneo, honesto, profesional, con trayectoria, especialización y conocimiento».

Agrega que no se invirtió la carga de la prueba en aras de que Porvenir SA acreditara que brindó la información necesaria al usuario con total claridad, en cuanto a las ventajas y desventajas derivadas del traslado del régimen pensional, por lo que sin haber tenido en cuenta para la decisión las normas que rigen la temática expuesta, se llevó acabo la transgresión normativa que denuncia. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de transgredir la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1509, 1510, 1515 y 1750 del Código Civil, comoquiera que para resolver la controversia se tuvieron en Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 9 cuenta los preceptos en cita, cuando lo procedente era acudir estrictamente a las de orden laboral.

Arguye que solo es procedente su «aplicación directa, en relación a otra norma jurídica, sobre la cual se afirme un desconocimiento o ignorancia, con la finalidad de evadir consecuencias jurídicas, frente a un negocio jurídico», y por tanto, a partir del problema jurídico expuesto por el colegiado, se entiende que las expuestas no guardan relación con la decisión, lo que a su vez le llevó a incurrir en los siguientes errores: 1.

Concluir que las diferencias entre regímenes pensionales, no conducen a que en el presente caso, existiera un vicio del consentimiento que ocasione la declaratoria de la ineficacia de afiliación de traslado de régimen pensional de la demandante. 2. Concluir que el litigio estaba fijado únicamente en determinar la existencia de un error de derecho que da lugar a la declaratoria judicial de nulidad del negocio jurídico. 3.

Omitir que el litigio estaba dirigido, entre otros asuntos, a determinar la ausencia o no de los requisitos legales que la ley exige para la constitución eficaz y válida del acto de afiliación al sistema de pensiones de la demandante. VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y del 97 del Decreto 663 del mismo año. Denuncia que el colegiado incurre en los siguientes errores de hecho: - Dar por demostrado, sin estarlo, que el acto de afiliación, se ejerció de manera libre, voluntaria, y con consentimiento Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 10 informado por parte del afiliado. - No dar por demostrado, estándolo, que el acto de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se realizó con ausencia de consentimiento informado por parte del demandante. - Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante, ratificó tácitamente su intención de afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Lo anterior por cuanto, se apreció de forma incorrecta el formulario de afiliación mediante el cual se llevó a cabo la movilidad del RPM al RAIS, en el cual reposa la fecha de suscripción, los datos laborales y personales de la recurrente, así como la firma en la cláusula pre-impresa de aceptación, sin que considere aquella que de lo allí plasmado se acredite el cumplimiento del deber de suministrar al afiliado, «una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna, sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras».

Como soporte de lo anterior, trae a colación apartes de la sentencia CSJ SL1217-2021 en que la Corte, reitera lo expuesto de decisiones como la CSJ SL31989-2008, CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, lo que le sirve además para recalcar que de haber sido revisado el documento en cuestión, se hubiera determinado que la AFP no cumplió con la obligación de explicarle las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 11 De igual manera, refiere que la conclusión a la que arribó el sentenciador frente a que, se había mostrado negligente con relación a su situación pensional, y que ratificó tácitamente la voluntad de afiliación al RAIS cuando decidió cambiarse de régimen en los términos dispuestos en la Ley 797 de 2003, resulta desacertado, comoquiera que el no preocuparse previamente por ello, tampoco válida su permanencia en Porvenir, ni subsana el yerro cometido por la administradora, «ya que como lo ha decantado la jurisprudencia, se ha de estudiar, el momento mismo de la afiliación», sin ser la firma del formulario suficiente para concluir que el acto del traslado se realizó con el consentimiento informado.

IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por la «infracción de orden procesal, del Artículo 167 del Código General del Proceso, que conllevó a la infracción de las normas sustantivas, contenidas en los Artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y Artículo 97 del Decreto 663 de 1993, es decir, se formula el cargo por LA VIOLACIÓN DE MEDIO». Indica que ello tuvo lugar, por cuanto el juez plural consideró que no se invertía la carga de la prueba en favor del afiliado, ante la falta de acreditación de un perjuicio o del engaño en que presuntamente incurrió la AFP, basando su decisión en salvamentos de voto de la sentencia CSJ SL1452- 2019, sin tener en cuenta que la Corte ha sido enfática en que dicha inversión en favor del usuario se da con Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 12 independencia incluso a si este se encontraba cobijado al momento del traslado, por un régimen de transición. Para tal efecto, cita la sentencia CSJ SL1440-2021 y reitera el contenido de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, así como el 97 del Decreto 663 de 1993, evocados en los cargos anteriores.

X. RÉPLICA Porvenir SA afirma frente al primer embate, que no se acusan por completo las conclusiones a las que arribó el sentenciador, manteniéndose incólume la decisión del colegiado, pues omitió pronunciarse frente a que, i) un punto de derecho no vicia el consentimiento; ii) se admitió en el interrogatorio a la recurrente que estaba conforme con su fondo de pensiones al punto que no hizo averiguaciones respecto del estado de su pensión; iii) se consideró el incumplimiento del deber de información por parte de Porvenir SA hasta cuando conoció del monto de su pensión; iv) la afiliada tiene el deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional al no encontrarse disminuida para celebrar actos y contratos, y v) de aceptar la configuración de un vicio, debía ser advertido en 1995 y tampoco se llevó a cabo la reincorporación al RPM en los términos establecidos para ello.

Aunado a ello refiere que, al contrario de lo señalado, el juez plural se pronunció con relación a la obligación en la entrega de la información por parte de las administradoras, al punto que dio por acreditado el suministro de aquella a Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 13 partir de lo expuesto en el interrogatorio de parte y del formulario de afiliación, situaciones fácticas que no pueden ser controvertidas mediante la vía invocada.

Concluye que el embate se soporta en que no se aplicaron las normas que aplicables a la transgresión del deber de información, pero el colegiado «analizó las condiciones en las que se presentó el traslado de la demandante y tuvo en cuenta las normas aplicables». Ahora bien, con relación al segundo reproche expone que el colegiado no aplicó indebidamente las normas cuya violación se denuncia, toda vez que se afirmó por la recurrente en forma repetida «la existencia de vicios en el consentimiento en el acto de traslado de régimen pensional por haber sido engañada, […] es evidente que resultaban aplicables las normas que gobiernan el consentimiento y los vicios que lo pueden afectar y, dentro de ellos, el error», siendo procedente que el fallador en su análisis indagara para determinar su probanza y naturaleza.

Frente al tercer cargo, reitera lo expuesto en cuanto al primer reproche, como fuera que, no se censuraron las conclusiones del colegiado en cuanto a la validez de la firma impuesta en el formulario, lo admitido durante el interrogatorio de parte que le llevó a ser negligente en indagar de manera previa a las condiciones de su prestación, así como el motivo económico con el que se originó la Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 14 reclamación. Finalmente, para el cuarto plantea que no es «exacto que el juzgador haya puesto en cabeza de la actora la carga de probar el engaño alegado por falta de información, por cuanto en forma clara señaló que sí se probó que ella recibió una información en el momento de su traslado», en el entendido que los argumentos expuestos por el colegiado y la interpretación que dio a la jurisprudencia no incidieron en la forma como abordó el análisis de los hechos ni a cargo de quien estaba su acreditación. Colpensiones, precisa que, las normas enunciadas en el primer ataque como no aplicadas son las que motivan el fallo censurado, por lo que no le asiste razón a la casacionista en su argüir y como el asunto se centró en el posible vicio en el que se incurrió al suministrar la información para el traslado, le correspondía a la interesada probar el error cometido, así como, la falta de aplicación de las normas que corresponden al asunto.

Afirma que al no existir vicio en el consentimiento de la recurrente al momento de su afiliación al RAIS o, en su defecto, «la inducción a error que se le atañe al Fondo, no existe otra norma aplicable a la utilizada por el tribunal para desatar la controversia. Por ello la sentencia del Ad quem se encuentra ajustada a derecho y carece de la pretendida infracción directa».

Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 15 Expresa que no se demostró la configuración de la transgresión para el segundo ataque, al haber validado el sentenciador el suministro de la información conforme a la normativa vigente para la época del traslado, es decir el «Decreto 663 de 1993», por lo que al formalizarse la afiliación de la recurrente al RAIS mediante la decisión plasmada en el formulario, que además no fue tachado de falso, se cumplen los presupuestos para tener como válida y suficiente la aceptación que se dio de la recibida previamente a la movilidad entre regímenes ahora censurada.

En relación al tercero, aduce que no se configura la violación de la ley por la vía indirecta en la modalidad de infracción directa, comoquiera que esta se configura «cuando el sentenciador aplica la norma a un caso que no lo reclama dejando de aplicar la conducente por rebeldía, ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo», y para el asunto las enunciadas son las que le corresponden al caso, siendo «esencial es establecer si existió o no vicio del consentimiento para en consecuencia aplicar la normatividad citada en la proposición jurídica del cargo».

Asimismo, recapitula el contenido normativo de los artículos reseñados en los distintos embates y refiere que, la normatividad financiera y pensional vigente para la fecha de traslado de la demandante fue la que aplicó el sentenciador. De otro lado, al pronunciarse con relación al cuarto ataque, indica que tampoco se llevó a cabo la «violación de medio de las normas» luego de citar el artículo 167 del CGP, Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 16 por cuanto como expuso a lo largo de los distintos embates, se aplicó la norma debida al caso concreto; se entregó la información requerida para adoptar la decisión de cambiar de régimen y no existe otra regulación para desatar la controversia.

En el desarrollo del argumento, trae a colación nuevamente el contenido de los preceptos 13 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; Decreto 692 de 1994 y la sentencia CSJ SL9512-2017. XI. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias.

Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades.

A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS. Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 17 En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.

Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Así, aunque los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica y que se identifican constantes reparos de técnica, por cuanto al plantearlos se presenta una mixtura de argumentos fácticos y de derecho para sustentar aquellos, las equivocaciones formales no tienen la entidad suficiente para desechar el fondo de los expuestos, toda vez, que la libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio, atendiendo la flexibilización de la técnica de casación, que le da preponderancia a los derechos sustanciales, frente a los requerimientos de forma.

Así, en resumidas cuentas, la casacionista sostiene que el juez plural no aplicó las normas pertinentes al caso concreto, como quiera que a partir de las pruebas dio por probado que la información suministrada fue suficiente al punto que reposa en el plenario el consentimiento informado y se ejecutó el respectivo traslado; que no se expuso Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 18 inconformidad con relación al fondo durante el tiempo en que se mantuvo en el mismo, por cuanto el reproche apenas se dio al verificar el valor de la mesada en uno y otro régimen luego de fenecido el término para regresar al RPM y; que, era la afiliada quien tenía la carga de demostrar el vicio del consentimiento en que incurrió la administradora al previo a su ingreso al RAIS, cuando el criterio de la Corte ha impuesto dicha obligación en cabeza de las administradoras de fondos de pensiones.

A su turno, memórese que el colegiado fundamentó su decisión en que, al no acreditarse vicio del consentimiento en la instrucción brindada a la afiliada; haber suscrito ella la cláusula de aceptación plasmada en el formulario pre impreso y permanecido en el RAIS hasta tanto se enteró de la diferencia en la mesada que recibiría con relación a la que le correspondía en el RPM de no haberse llevado a cabo la movilidad antedicha, no era dable el acceder a la nulidad deprecada o en su defecto, aplicar lo concerniente a la ineficacia del traslado, siendo su aspiración pensional reclamable en el RAIS.

En consecuencia, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al confirmar la decisión con la cual se absolvió de las pretensiones al extremo pasivo, basado en la inexistencia de vicio del consentimiento al momento de efectuarse el traslado del RPM al RAIS, ante la suscripción de la cláusula de aceptación de la información en el formulario preimpresa y la falta de Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 19 reclamación anterior a la fecha máxima para reincorporarse al inicial.

Luego, se determina que los siguientes hechos no presentan discusión: i) la recurrente nació el 3 de septiembre de 1962; ii) se afilió al ISS desde el 15 de enero de 1985 y hasta el 31 de diciembre de 1994, y que, iii) se trasladó a la AFP Colpatria hoy Pensiones y cesantías Porvenir SA el 28 de febrero de 1995, cuando había alcanzado 458 semanas de cotización. Así las cosas, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021 y CSJ SL552-2022, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 20 del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 21 De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 22 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 23 del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, limitando la discusión a la existencia o no de un vicio del consentimiento a la luz del código civil.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, sin centrar la discusión en la ocurrencia del evocado vicio por un excesivo apego a la Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 24 palabra nulidad que invocó la censora, cuando la corporación ha sido enfática en que la consecuencia directa de la falta de información no es la nulidad sino la ineficacia del acto originario, como es el traslado mismo.

Lo anterior de manera relevante, cuando, como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la señora Duchamp Madero. Valga la pena precisar que, los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre, clara y veraz, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados, por lo que tampoco se afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, al estar plenamente justificada la falta que le corresponde a la AFP demandada.

No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 25 tal como se adujo en providencia CSJ SL1264-2022 que reiteró lo expuesto en la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, así: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 26 Y es que precisamente, al no invertir la carga de la prueba como correspondía, se desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Duchamp Madero se trasladó al RAIS administrado en su momento por hoy, Porvenir SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, el deber de información fuera satisfecho, siendo insuficiente para acreditar ello, el que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o su permanencia en el RAIS por más de una década sin verificar lo que más le beneficiara, lo señalado por el asesor al suscribir el documento pertinente o, sin reclamar su reincorporación al RPM dentro del límite de tiempo que prevé la ley para dicho retorno. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte.

Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 27 Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo explicado en sede de casación, se entiende que los siguientes hechos no presentan discusión: (i) la señora Duchamp Madero nació el 3 de septiembre de 1962;

(ii) se afilió al ISS desde el 15 de enero de 1985 y hasta el 31 de diciembre de 1994; (iii) se trasladó a Colpatria Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías, hoy AFP Porvenir SA el 28 de febrero de 1995, donde se encuentra con afiliación activa. Así mismo, Colpatria Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías, con quien se materializó el traslado de régimen pensional, inicialmente estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, y las consecuencias de migrar del segundo al primero, lo cual se encuentra sustentado en el plenario con el formulario preimpresos de aceptación del traslado.

El deber de explicar y documentar cambios de régimen como el estudiado, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. En esa dirección se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 28 en adelante.

Conforme a la fecha en que la accionante pasó del RPM al RAIS —en el mes de marzo de 1995—, la obligación de la AFP privada se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 29 […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Es oportuno enfatizar que a la AFP receptora le incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados; tal asesoramiento debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al interpretar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, «a la medida de la asimetría que se ha Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 30 de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Pues bien, en el caso bajo examen, la parte actora reclamó, declarar «la nulidad absoluta» de su traslado al RAIS por medio de la afiliación que efectuó el 28 de febrero de 1995 con la AFP Colpatria hoy Porvenir SA; el juzgado, absolvió de las pretensiones a la demandada, en razón a que, consideró suficiente la información entregada por la administradora, al constar la suscripción de la cláusula preimpresa contenida en el formulario de afiliación «que no fue objetado por ninguna de las partes», así como «no aportó ninguna prueba de la coacción de la que nos indicó en esta oportunidad […] que la constriñeron diciendo que iba a perder los aportes, […]».

Con relación a lo anterior, debe memorarse que, revisado el plenario, Porvenir SA tampoco allegó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, se suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo que la afiliada permaneció vinculada al RAIS por más de 20 años luego de suscribir las constancias de afiliación libre y voluntaria sin indagar la veracidad de las afirmaciones con las que considera se le coaccionó para llevar a cabo su movilidad.

A juicio de la Sala, la intervención de los asesores y la firma del formulario de vinculación, no constituyen prueba concreta de la asesoría que el citado fondo debió suministrar a la actora, de donde se impone colegir que el traslado no Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 31 estuvo precedido de un consentimiento informado y, por tanto, deviene ineficaz.

En providencia CSJ SL3199-2021 la que reitera la posición pacifica de la Sala, se discurrió: […] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

De igual manera, el que hubiera reconocido en el interrogatorio que no indagó sobre las condiciones de su pensión o la veracidad de las afirmaciones recibidas en su momento, no corresponde a la confesión reconocida por el a quo, pues el deber de información no se limita a lo allí expuesto, sino corresponde al conjunto de ventajas y desventajas de ambos regímenes que le permitieran adoptar la mejor decisión al afiliado, que a todas luces, conoció hasta el momento de la simulación practicada.

En consecuencia, se revocará la decisión adoptada, para en su lugar declarar la ineficacia del acto de afiliación a Colpatria Administradora de Fondos y Pensiones, hoy Porvenir SA, llevados a cabo el 28 de febrero de 1995, determinación que implica privar a dicho traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que la demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 32 definida administrado por Colpensiones.

Lo anterior atendiendo la diferencia de consecuencias que generan la nulidad y dicha ineficacia, ya que desde el libelo genitor se alegó el incumplimiento del deber de información a cargo de hoy, Porvenir SA, tal como prevé el art. 271 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que el artículo 48 de la CN y sendos pronunciamientos de la Sala entre estos, la decisión CSJ SL361-2019, se ha reiterado que, la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible».

(CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos.

Las demás excepciones quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS. Así las cosas, se revocará la decisión de primer grado. Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 33 En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por Porvenir SA.

Costas de las instancias a cargo de la demandada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MONIQUE DUCHAMP MADERO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Sin costas en casación. En sede de instancia, se REVOCA la sentencia proferida el 25 de julio de 2019, por el Juzgado Treinta y cinco Laboral del Circuito de Bogotá. En su lugar, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar ineficaz el cambio de régimen pensional que efectuó Monique Duchamp Madero, el 28 de febrero de 1995 a hoy, la AFP Porvenir SA. En consecuencia, Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 34 se entenderá que siempre estuvo afiliada al Régimen de Prima Media, administrado actualmente por Colpensiones.

SEGUNDO: Condenar a Porvenir SA, a devolver a Colpensiones la totalidad de los dineros que a título de aportes fueron pagados por Monique Duchamp Madero y sus empleadores, junto con los rendimientos financieros que hubiesen producido, el bono pensional y demás integrantes de su cuenta de ahorro individual, el porcentaje por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la actora permaneció en el RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: Condenar a Colpensiones a que una vez Porvenir SA cumpla lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor del demandante y active su afiliación en el Régimen de Prima Media, sin solución de continuidad.

CUARTO: Declarar infundadas las excepciones propuestas por las demandadas. Radicación n.° 93153 SCLAJPT-10 V.00 35 QUINTO: Costas en las instancias a cargo de las demandadas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ