CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL645-2022 Radicación n.° 85170 Acta 006 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, luego, PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR ISS, cuya vocera y administradora es la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA (FIDUAGRARIA SA), contra la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de noviembre de 2018, en el proceso instaurado en su contra por LUIS FERNANDO FLÓREZ PEÑUELA.

I.

ANTECEDENTES Luis Fernando Flórez Peñuela, demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, con el fin de que se declarara que su vinculación con la entidad correspondió a Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 2 un contrato de trabajo, terminado de forma unilateral y sin justa causa. Consecuencia de lo anterior, que se le condene a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando al momento del despido, así como al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde entonces y hasta su reintegro.

Solicitó, subsidiariamente, que se le reconocieran las cesantías de todo el tiempo laborado, la indemnización por despido injusto convencional o la de orden legal, la moratoria; y adicional a ésta, la indexación de cada uno de los derechos pretendidos desde la fecha en que finalizó el vínculo hasta la presentación de la demanda; los intereses de las cesantías, las vacaciones, las primas de servicios, de vacaciones, de navidad y técnicas convencionales; los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones que cubrió de su peculio, la nivelación salarial con los profesionales universitarios grado 27 vinculados al ISS por contrato de trabajo; el reconocimiento y pago de los reajustes correspondientes, y en subsidio a ésta última, proceder al pago del incremento salarial del 8% sobre los percibidos entre 2004 y 2012, conforme lo estableció el artículo 40 de la convención colectiva.

Fundamentó sus peticiones en que, prestó sus servicios personales al ISS, entre el 13 de mayo de 2004 y el 30 de junio de 2012, primero cumpliendo funciones de técnico administrativo y a partir del año 2009, como «Profesional Universitario – Administrador de Empresas- en el Área de Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 3 Devolución de aportes Nivel Nacional del ISS en la ciudad de Bogotá D. C.».

Afirmó que, la vinculación se hizo a través de contratos sucesivos denominados «de prestación de servicios personales», pero cumplía horario en la planta física asignada por la entidad; recibía órdenes del jefe del área de devolución de aportes del ISS; laboraba con elementos suministrados por la entidad y las diferencias con los trabajadores de planta que asumían sus mismas funciones, eran el tipo de vinculación contractual y las primas legales extralegales estipuladas en la convención colectiva con Sintraseguridadsocial.

Narró que, el ISS y el evocado sindicato —éste último que fungía como organización de carácter mayoritario—, suscribieron una convención colectiva para el periodo 2001- 2004, que presentó prorrogas sucesivas, manteniéndose vigente y que, nunca se reconocieron a su favor, los incrementos, primas y demás, allí establecidos. Informó las sumas que devengó durante la prestación de servicios y las reportadas para los años 2009 a 2012, para los profesionales grado 27 que cumplían su misma labor.

Anexo, entre otros, certificados de funciones emitidos por la Secretaría General del ISS en liquidación, relación de comunicaciones electrónicas cruzadas entre él y servidores de planta, sobre sus labores; los contratos de prestación de servicios y, escrito que envió a su empleador el 14 de diciembre de 2012, agotando la reclamación administrativa.

Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 4 Fiduagraria SA, se opuso a las pretensiones y previa aclaración de que no sabía nada sobre los hechos, desconoció cualquier clase de relación entre el demandante y el extinto Instituto de Seguros Sociales. En su defensa, presentó como excepciones previas las tituladas, indebida notificación, prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva; además, las de fondo que denominó carencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de agosto de 2016, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION (sic) y el señor LUIS FERNANDO FLOREZ (sic) PEÑUELA existió un contrato de trabajo vigente entre el 13 de mayo de 2004 y el 30 de junio de 2012, y en consecuencia condenar al PATRIMONIO AUTONOMO (sic) DE REMANENTES DEL ISS PAR ISS, administrado por FIDUAGRARIA S.A., al pago de las siguientes sumas de dinero a su favor: $21.623.492.84 por concepto de indemnización convencional por despido. $11.910.258.50, por concepto de cesantías legales. $778.987 por concepto de intereses a las cesantías convencional. $4.445.067, por concepto de vacaciones convencionales, que deberá ser debidamente indexada a la fecha de su pago. $5.305.942, por concepto de prima de servicios convencional. $6.131.045 por concepto de prima de vacaciones. $3.716.040, por concepto de devolución de aportes a pensión correspondiente al empleador asumidos por el trabajador, que deberá ser debidamente indexada a la fecha de su pago. $2.632.195, por concepto de aportes a salud correspondiente al empleador asumidos por el trabajador, que deberá ser debidamente indexada a la fecha de su pago. $72.182, diarios desde el 13 de noviembre de 2012, hasta que se Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 5 verifique el pago de las prestaciones que dan lugar al pago de la indemnización moratoria para los trabajadores oficiales.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demanda de las demás pretensiones incoadas en su contra.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de los intereses a las cesantías, las primas de servicios, prima de vacaciones, y devolución de pago de aportes a seguridad social causados con anterioridad al 12 de diciembre de 2009, y en cuanto a las vacaciones, las causadas con anterioridad al 12 de diciembre de 2008. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al conocer del recurso de apelación propuesto por el actor y Fiduagraria, mediante fallo del 15 de noviembre de 2018, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia impugnada, en el sentido de condenar a la demandada al reconocer por concepto por concepto (sic) de intereses a las cesantías $416.590,30, por concepto de vacaciones $1´758.368,oo, por concepto de prima de servicios $2´442.178,oo, por concepto de aportes en salud $757.400,oo, por concepto de devolución de aportes en pensiones de $970.192,oo y por concepto de indemnización moratoria $75´087.031,oo.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal primero de la sentencia impugnada, en cuanto CONDENÓ a la demandada al pago de la indemnización por despido, para en su lugar, ABSOLVER a la demandada de tales conceptos.

TERCERO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal segundo de la sentencia impugnada, en cuanto ABSOLVIÓ a la demandada al pago del incremento salarial consagrado en el artículo 40 de la convención colectiva de trabajo, para en su lugar, CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar por este concepto la suma de $2´795.127,53.

CUARTO: MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia de primer grado en cuanto DECLARÓ la prescripción de los derechos laborales causados con anterioridad al 12 de diciembre de 2009 y de las vacaciones las (sic) causadas con anterioridad al 12 de diciembre de 2009, para en su lugar DECLARAR la Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 6 prescripción de todos los derechos laborales desde el 12 de diciembre de 2011.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

SEXTO: COSTAS sin lugar a su reconocimiento en esta instancia y se confirman las impuestas en el fallo de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico, «[…] determinar si hay lugar a declarar la existencia de la relación laboral deprecada; y en caso afirmativo, analizar la procedencia del reconocimiento a favor de la parte demandante de las condenas impuestas a su favor, así como de las prima[s,] técnica y de navidad […]».

Fundamentó su decisión, en que, al acreditarse la prestación personal del servicio por parte del trabajador, a partir de lo señalado por la entidad en la certificación vista a folio 23 del expediente y de lo declarado por Edith Sabrina Torres y Sandra Patricia Muñoz, compañeras de funciones, horario y órdenes impartidas por sus superiores, quienes con él desarrollaban aquellas en las instalaciones de la entidad, pudo concluir «[…] el carácter subordinado con que el demandante ejecutaba las actividades para las cuales fue contratado, a pesar de que para la suscripción de los contratos con los que se vinculó, se señalara su sujeción a lo normado en la Ley 80 de 1990, […]».

Refirió, la imposibilidad de clasificar al actor en un grado profesional específico como lo solicitó, toda vez que las funciones que desarrolló, fueron de carácter profesional, técnico y auxiliar, sin lograr establecer las del profesional Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 7 grado 27, y, al existir otros grados para el mismo cargo, conllevó a la confirmación de la decisión adoptada por el a quo frente a la existencia del contrato de trabajo y a la absolución de la demandada, en cuanto a la petición de nivelación salarial.

Así mismo, para confirmar, modificar y revocar las pretensiones relacionadas con la convención colectiva de trabajo, arguyó que, se aportó el acuerdo colectivo debidamente depositado, el cual daba cuenta de que el sindicato actuaba ante el ISS como mayoritario y comoquiera que en su texto se especificó que, todos los trabajadores oficiales del ISS eran beneficiarios de lo acordado, sin importar si pertenecían o no al sindicato, teniendo en cuenta que no había prueba de que el actor hubiese renunciado expresamente a ellos, le reconoció como beneficiario de dicha convención, lo que a su vez, le sirvió para revocar la indemnización por despido, al no acreditarse que éste se diera por motivo distinto a los legalmente establecidos en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965.

En cuanto a la indemnización moratoria, dijo que el cálculo de ella llegaba hasta el 31 de marzo de 2015, cuando se suscribió el acta final de liquidación de la empleadora, habida cuenta de que, hasta ese momento, aquella dejó de ser sujeto de derecho y obligaciones. También se pronunció sobre el reconocimiento del incremento convencional para indicar que, en razón a la fecha en que se elevó la reclamación escrita de los derechos, modificaba la data en que se configuró la prescripción, declarando probada la Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 8 excepción respecto de las sumas causadas, con antelación al 12 de diciembre de 2011.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá y en su lugar, la absuelva de toda pretensión. Con tal propósito formula dos cargos, objeto de réplica por parte del demandante, que se resuelven en conjunto por buscar el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST, estos dos últimos modificados por los 37 y 38 del Decreto legislativo 2351 de 1965; 39 del mismo, subrogado por el 68 de la Ley 50 de 1990; 1, 3, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945; 1 al 3, 18, 20, 37 al 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto reglamentario 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949; 5 y 32 de la Ley Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 9 80 de 1993, 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968, así como del 53 y 122 de la CN.

Como errores de hecho, singulariza los siguientes: 1- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante LUIS FERNANDO FLÓREZ PEÑUELA y el entonces I.S.S., existió una relación subordina[da] y dependiente, regida por contrato de trabajo. 2- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por el demandante LUIS FERNANDO FLÓREZ PEÑUELA se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante LUIS FERNANDO FLÓREZ PEÑUELA tiene derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales como cesantías, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones y sanción moratoria. 4- Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante LUIS FERNANDO FLÓREZ PEÑUELA se desempeñó en calidad de trabajador dependiente y subordinado. 5- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante LUIS FERNANDO FLÓREZ PEÑUELA ejercía una actividad liberal e independiente, en razón a su profesión. 6- No dar por demostrado, estándolo que, entre la terminación de un contrato y comienzo del otro, existieron interrupciones en la prestación del servicio por parte del demandante. 7- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante LUIS FERNANDO FLÓREZ PEÑUELA era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 a 2004. 8- No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la (sic) demandante.

Anuncia como pruebas «erróneamente apreciadas y no calificadas», las declaraciones de las señoras Edith Sabrina Torres y Sandra Patricia Muñoz. En respaldo de la acusación, reprocha que, para el Tribunal no hubieran sido suficientes los documentos que, libre y voluntariamente suscribieron las partes para legalizar su vinculación jurídica.

Con ello, dice, se desconoció que en Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 10 los contratos de prestación de servicios se convino la exclusión de la relación laboral como manifestación clara y expresa del alcance del contrato, que no podía ser desconocido por el accionante, quien lo suscribió. Encuentra irrazonable que, el opositor pretenda rechazar el origen y forma de la vinculación, después de mostrar conformidad con la modalidad contractual convenida, más aún, cuando exhibió interés en seguir como contratista al presentar propuestas, sufragar pólizas de cumplimiento, pagar su seguridad social como contratista, cobrar sus honorarios conforme a lo que pactó con el entonces ISS sin reparo alguno, siendo cada contrato terminado y liquidado por mutuo acuerdo, en aras de obtener las prórrogas, lo que se refleja en la certificación obrante a folio 23, donde se ratifica que los contratos fueron firmados por el tiempo indispensable, sin continuidad en la prestación del servicio.

Indica que el contratista tenía conocimiento pleno de la naturaleza del contrato «por tener la condición de administrador de empresas» y que «al liquidar oportunamente cada contrato, creía de buena fe que, con ello, se estaba dando cumplimiento al requisito de la transitoriedad que se deriva de esta clase de contrataciones». Sostiene que, de haber apreciado en conjunto el acervo probatorio, el Tribunal habría concluido que, en todo momento, la vinculación al ISS se dio mediante contratos de prestación de servicios conforme se ofertó, y que, sin vicio de Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 11 consentimiento alguno, la autonomía de la voluntad y buena fe contractual debieron privilegiarse para decidir el asunto.

Agrega que, la «vigilancia administrativa a la cual se encuentra sometido quien presta un servicio profesional», dista de la subordinación «propiamente laboral», dado que la primera, se adelanta «para vigilar y garantizar la ejecución del objeto del contrato en óptimas condiciones de servicios y calidad», y en el asunto no se comprobó que, el demandante «[…] recibiera órdenes del ISS o sus representantes en cuanto a calidad y cantidad de su trabajo, ni llamados de atención, ni solicitud de permisos, ni otras que demostraran la sujeción al reglamento de trabajo de la entidad y, por ende, subordinación laboral[…]», por lo que erró el Tribunal al concluir, sin ser cierto, que la vinculación del demandante, estaba regida por un contrato de trabajo.

También, recalca la equivocada apreciación de la convención colectiva de trabajo, por cuanto dio lugar a que se ignorara el contenido de los artículos 467 a 471 del CST, sin que se hubiere probado que el demandante era beneficiario de la misma, comoquiera que así fueran extensivas las condiciones allí estipuladas a todos los trabajadores de la empresa por la suscripción de la convención con el sindicato mayoritario, «los beneficiarios deben pagar al sindicato durante la vigencia de la convención, las cuotas ordinarias con que contribuyen los afiliados al sindicato», y como el demandante no tenía vínculo laboral con el Instituto demandado ni pagó el equivalente a las cuotas sindicales ordinarias, «mal puede entenderse que pueda Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 12 beneficiarse retroactivamente de lo pactado en la convención colectiva de trabajo, que solo beneficia, como se dijo, a trabajadores activos […]».

Por último, asegura que, al confirmar la condena por indemnización moratoria, se desconoce el precedente jurisprudencial, donde ante una «eventual declaratoria de contrato realidad, la sanción moratoria comenzaría a partir de dicho pronunciamiento» y como el no pago de prestaciones sociales que se discute, se originó en la inexistencia del contrato de trabajo ante la suscripción del de prestación de servicios, «bajo el entendido de la legitima confianza y de la presunción de legalidad de sus actos administrativos», la sanción moratoria operaria a partir de que un juez de la Republica, declare la existencia del contrato.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de aplicar de forma indebida, nuevamente, el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que modificó el 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del 11 de la Ley 6 de 1945. Le atribuye la violación de las normas señaladas a la comisión de los errores de hecho que para el primer cargo enunció en los numerales 1, 2 y 8 y «Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe, por lo que era procedente la condena por sanción moratoria».

Como pruebas erróneamente apreciadas, menciona: Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 13 1. Certificaciones del Gerente –ISS Seccional Cundinamarca, obrante a folio 23 del cuaderno de primera instancia. 2. Contratos de prestación servicios (sic) suscritos por el señor contratista LUISA FERNANDO FLÓREZ PEÑUELA, obrantes a folios 22 a 43 del cuaderno de primera instancia. 3.

Pagos de los aportes realizados por el contratista al sistema de seguridad social integral, obrantes a folios 173 a 190 del cuaderno de instancias. Repite lo mencionado para el primer cargo, respecto del dislate presentado en relación a la condena por indemnización moratoria contemplada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, al desconocer que su representada actuó de buena fe, ciñéndose a lo establecido para la prestación de servicios convenida y regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como a lo dispuesto en sentencia CSJ SL, 19 oct. 2016, rad. 27371.

VIII. RÉPLICA Al primer cargo el opositor, en lo pertinente, reprocha desconocer que el Tribunal dio por probados los servicios personales prestados por el recurrente como lo invocó en la demanda y que la entidad no logró desvirtuar la presunción de existencia de la relación laboral consagrada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, al contrario de lo que sostiene en el cargo, sin «exponer razones que evidencien la autonomía de la que tendría que haber gozado el demandante, para efectos de ser considerado como un verdadero contratista».

Denuncia que, en contravía del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, el recurrente pretende que prevalezca lo consignado en los contratos y certificaciones de tiempo de servicio allegadas, a las Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 14 condiciones reales de prestación de servicio, cuando la conclusión del Tribunal sobre la existencia de la relación laboral se sustentó «especialmente en la prueba testimonial (declaraciones de EDITH SABRINA TORRES y SANDRA PATRICIA MUÑOZ)», sin atacar de manera puntual los aspectos que el Tribunal resaltó de dichas pruebas, como fueron la sujeción horaria y el sometimiento a órdenes por parte de la demandada hacia ellas y el actor, para lo cual memoró, «que la simple discrepancia con la apreciación de una prueba no es apta para demostrar un error de hecho relevante en casación, pues este tiene que ser ostensible, y ello implica que e l recurrente evidencie que a la prueba se le dio un sentido abiertamente contrario al que de él emerge».

De igual manera, alude que sucedió con la censura a la condena por indemnización moratoria impuesta, de la que el recurrente incumplió la carga argumentativa que le corresponde, limitándose a afirmar que su prohijada «cumplió las normas propias del régimen de contratación estatal», cuando la decisión adoptada no fue automática, sino que obedeció a la consideración del colegiado, en que, el obrar del Instituto demandado no se adecuó a los parámetros de la buena fe.

Frente al segundo cargo, reitera la falta de probanza de los yerros endilgados a la sentencia, como la presentación de argumentos que no corresponden para la vía indirecta que se invocó, citando jurisprudencia que no contiene el precedente que esta Sala ha mantenido para controversias promovidas contra la demandada por similar materia desde febrero de Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 15 2010, para lo cual, en contraste a lo señalado por el recurrente, trae a colación apartes jurisprudenciales de la CSJ SL5523-2013;

CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 43457 y CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 42773, donde, «al analizar la procedencia de la indemnización moratoria en este tipo de litigios, ha concluido que la conducta del ISS no se puede catalogar como de buena fe». IX. CONSIDERACIONES Previo al estudio de las pruebas que la recurrente indica como fuente de los yerros que atribuye al Tribunal, es del caso recordar que, en virtud del artículo 61 del Código Procesal Laboral, en los juicios del trabajo, los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem, les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a la tarifa legal, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso “no se podrá admitir su prueba por otro medio”, tal y como expresamente, lo establece la primera de las citadas normas.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en CSJ SL, 5 nov. 1998, rad. 11111, donde anotó: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 16 persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho.

De igual manera, debe precisar la Sala, al encauzar el recurso por la vía indirecta, que los desafueros que se le endilgan a la sentencia del Tribunal deben ser realmente protuberantes y evidentes, pues en su ejercicio cognoscitivo el juzgador bien le puede conceder mayor poder persuasivo a unas pruebas respecto de otras, lo que es acorde con el ordenamiento laboral, en virtud del principio de libre formación del convencimiento que surge de los artículos 60 y 61 del CPTSS.

En ese sentido se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL4462-2021, en la que se precisó: La jurisprudencia de la Corte, ha sido incisiva en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 17 juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 del ordenamiento adjetivo en lo laboral, y de lo consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, aun cuando surja alguna discrepancia en materia de valoración del material probatorio.

Es así entonces que solo cuando la equivocación del ad quem se exhibe como algo descabellado que desafía el sentido común y las reglas de la sana crítica, es que la Corte se ve en la necesidad de rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente con las sentencias de instancia. Así las cosas, es del caso acotar, como está claramente enunciado en el artículo 86 del CPTSS y lo ha explicado reiteradamente la jurisprudencia, que, el fin de la casación no tiene por objeto volver a juzgar el litigio que enfrentó a las partes, sino establecer, si el recurrente sabe plantear el recurso y si la sentencia se dictó conforme a la ley.

Corresponde es a los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí, que el mentado artículo 61 del CPTSS les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos, en la forma como fueron acreditados en el proceso.

Por eso, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como tribunal de casación, tiene el deber de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer el supuesto fáctico al que debe aplicar la norma, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 18 determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción. Luego, el recurso de casación no es una tercera instancia en donde, libremente pueden discutirse las pruebas del proceso, y por eso, es dable extenderse en consideraciones subjetivas sobre lo que indican las pruebas, como a lo largo de los cargos ocurrió, sino que, el análisis de la Corte se limita a los medios de prueba calificados legalmente y, siempre y cuando, de cuya observación por el juzgador de la alzada sea dable concluir un error manifiesto, protuberante u ostensible.

Y que, como lo asentara la Corte en CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, El error evidente, ostensible o manifiesto de hecho es aquel que se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida.

Visto lo anterior, de entrada, se advierte que, el segundo ataque contiene deficiencias de orden técnico, pues la casacionista incurrió en una mixtura de vías que deberían comprometer su prosperidad, dado que encuentra la Sala que, la sustentación del recurso parece más un alegato de instancia que una demanda de casación. En este punto, es necesario recordar que al juez de casación le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 19 previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

Así, en esta sede se enfrentan la sentencia gravada y la ley, de cara a los errores jurídicos o fácticos que la censora imputa para lograr el quiebre de la decisión bajo análisis, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Además, cuando se dirigen los cargos por la vía indirecta, existen varias exigencias: lo primero es que, el submotivo que se plantea tiene que ser la aplicación indebida de la ley sustancial nacional y debe expresarse de manera clara los errores en los cuales incurrió el ad quem.

A pesar de ello, resulta necesario, en este caso específico, llevar a cabo un ejercicio de ponderación, porque están de por medio reglas y derechos de rango constitucional como el derecho a la igualdad y la seguridad social que podrían verse afectados y que la Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar a través de la mera aplicación de las normas procesales, que, además, también están diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso.

De esa manera, y con la finalidad de verificar si los requisitos del contrato realidad, la estructuración del reintegro y prestaciones reclamadas, fueron debidamente analizados por el Tribunal, se procederá a estudiar las críticas esbozadas por el impugnante en ambos cargos como uno solo, al observar que, en su demostración, lo que, realmente se invoca es la violación de la sentencia por vía Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 20 indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST, estos dos últimos modificados por los 37 y 38 del Decreto legislativo 2351 de 1965; 39 del mismo, subrogado por el 68 de la Ley 50 de 1990; 1,3,11 y 12 de la Ley 6 de 1945; 1 al 3, 18, 20, 37 al 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto reglamentario 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949; 5 y 32 de la Ley 80 de 1993, 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968, así como del 53 y 122 de la CN, como consecuencia de la «deficiente valoración probatoria» que realizó el ad quem en el asunto.

El Tribunal fundamentó su decisión en que, a su juicio, la presunción de la relación laboral que se reclama, no se desvirtúa con la simple exhibición de los contratos suscritos entre las partes, «pues independientemente del rótulo que se le dé al contrato que estas suscriben, lo que resulta determinante es lo que sucede en el campo de los hechos, esto es, la forma como se ejecuta la prestación del servicio», lo que complementó al señalar: Y en tal sentido, tanto del memorando remitido directamente al actor1, como de las reclamaciones vertidas por EDITH SABRINA TORRES y SANDRA PATRICIA MUÑOZ, personas que tuvieron una relación directa con el demandante en desarrollo de los contratos de prestación de servicios, en cuanto eran compañeros de trabajo que prestaban servicios personales para la demandada en la misma área del demandante y dan cuenta de las labores realizadas por el actor, las cuales efectuó en las instalaciones de la demandada en cumplimiento no solo de un horario sino de órdenes que le impartían sus superiores; a juicio de esta Corporación permiten establecer el carácter subordinado con que el demandante ejecutaba las actividades para las cuales fue contratado, a pesar de que para la suscripción de los contratos con los que se vinculó, se señalara (sic) su sujeción a lo normado en la Ley 80 de 1990, en relación con los contratos de prestación de servicios. 1 F.os 137 a 139.

Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 21 Con relación al reconocimiento de los derechos convencionales, al efectuar la valoración probatoria, puntualizó: Para establecer la procedencia del reconocimiento de los derechos convencionales solicitados, basta a la Sala tener en cuenta que dentro de la documental aportada se encuentra el acuerdo colectivo2, con la correspondiente constancia de depósito ante el Ministerio de Trabajo, y que conforme con lo dispuesto en el artículo 1o y 3o del mismo, el demandante ostenta la condición de beneficiario en razón a que (sic) el sindicato firmante actuaba como mayoritario.

En consecuencia, para no hacer extensivos los beneficios convencionales al demandante, era necesario que la accionada acreditara que la referida organización sindical con posterioridad a la suscripción del acuerdo extralegal, no contaba con el número de afiliados necesarios para el efecto. Y finalmente, en cuanto a la indemnización moratoria, además de modificar la decisión adoptada en primera instancia, limitando la fecha de su causación a la data en que se suscribió el acta final de liquidación del extinto ISS, agregó: En ese sentido, para imponer o exonerar de esta sanción, no es suficiente, por una parte, la mera declaración de la existencia del vínculo laboral, como por otra, no basta que el empleador señale o contraponga a la declaratoria del contrato de trabajo otro tipo de vínculo, ya que en este último evento se requiere de un examen de los medios de prueba para verificar hasta qué punto el convencimiento del empleador tiene tal fuerza para excusarlo de haber negado el reconocimiento y pago de los derechos laborales de su verdadero trabajador y no simple contratista.

En el asunto, conforme con lo que se concluyó la a quo a juicio de la Sala la demandada no estuvo revestida de buena fe para negar las acreencias laborales del trabajador; y en efecto, no puede existir una creencia sincera y convincente por parte de la pasiva de haber desarrollado desde el inicio un contrato de prestación de servicios para suplir ciertas necesidades propias del giro normal de actividades de la accionada y adicionalmente quedó establecido el cumplimiento de un horario que le imponía la entidad, ello obligaba a descartar cualquier tipo de independencia para desarrollar la labor contratada. 2 F.os 191 a 226.

Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 22 De este modo, la acusación se torna viable, solo cuando ante la Corte se logra demostrar, sin lugar a titubeos, que otras pruebas que no valoró el sentenciador de segundo grado –o que, habiéndolas apreciado, lo hizo de manera grotesca-, hayan configurado un agravio a la parte recurrente, porque de su lectura era evidente que la decisión final hubiese variado radicalmente, en pro de sus intereses.

Corolario de lo anterior, al no verificarse la ocurrencia de ninguno de los errores de hecho pregonados, cuando si existió valoración de las documentales que echó de menos el recurrente e incluso, aún sin ser hábil para casación, de las declaraciones rendidas y denunciadas como «erróneamente apreciadas y no calificadas», que sirvieron junto a dichas documentales, se soportó la decisión adoptada, se concluye que, no hubo una aplicación indebida de las normas acusadas en la proposición jurídica, por lo que los cargos no están llamados a prosperar.

Igualmente, debe advertir la Sala, que más allá de las formalidades de los contratos celebrados entre las partes, lo relevante es que, la demandada no desvirtuó como le correspondía el elemento de la subordinación, máxime que, en materia laboral, rige el principio de la realidad conforme al mandato previsto en el artículo 53 de la C.P. En virtud de lo anterior, los cargos no prosperan.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente y a favor del opositor, pues sus ataques fueron contestados y Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 23 resultaron fallidos. Como agencias en derecho, se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS FERNANDO FLÓREZ PEÑUELA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, luego, PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR ISS, cuya vocera y administradora es la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA (FIDUAGRARIA SA).

Costas a cargo de los recurrentes como se aludió en el acápite considerativo de ésta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.°85170 SCLAJPT-10 V.00 24 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclara voto SCLAJPT-04 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL645-2022 Radicación n.° 85170 Acta 06 Con todo respeto debo indicar que aclaro voto dentro de las presentes diligencias, por los siguientes motivos.

Si bien el sentido del fallo es certero, el proyecto dejó por fuera consideraciones relevantes frente a los contratos de prestación de servicio frente a la relación laboral, y en lo atinente a la indemnización moratoria contemplada en el cargo segundo por la censora. Frente al primer tema, cuando la defensa se centra en que la vinculación estuvo regida por un nexo diferente al del trabajo, y por lo tanto autónoma, pertinente hubiere sido recordar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL3142- 2021.

Y en lo correspondiente a la mala fe de la entidad que generó la mencionada sanción, plausible hubiere sido Radicación n.° 85170 SCLAJPT-04 V.00 2 recordar lo señalado por la Corte al respecto, más exactamente, que no hay reglas absolutas que determinen cuándo un empleador se enmarca en esa conducta (CSJ SL11436-2016). Adicionalmente, estudiar si el Tribunal impuso o no esta condena automáticamente, o por el contrario, sí analizó el comportamiento del empleador para deducir la mala fe a partir de su insistencia en que la contratación fue ajena a la laboral.

En los anteriores términos, dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado