SL6446-2015 — Corte Suprema

SL6446-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2015

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Decreto 510 de 2003Decreto 692 de 1994Decreto 806 de 1998Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 50 de 1990Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones restringidas consagradas en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la de vejez del ISS PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » REQUISITOS » EDAD - Es un requerimiento de exigibilidad, mas no de causación PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » VIGENCIA - La pensión proporcional existió hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - La totalidad de la cotización está a su cargo -del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación- PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Concierne al sentenciador oficiosamente autorizar la deducción de las sumas que por aportes a salud debe asumir el pensionado PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Operan por ministerio de la ley, sin que para su realización se requiera orden judicial CONSIDERACIONES I: Dada la orientación jurídica del cargo, se encuentra fuera de toda discusión: i) que el actor prestó sus servicios a la demandada por un tiempo superior a los 15 años (desde el 7 de febrero de 1958 al 23 de abril de 1960 y, posteriormente, del 14 de septiembre de 1964 al 5 de agosto de 1977); ii) que su contrato de trabajo fue finiquitado por renuncia voluntaria del trabajador; iii) que nació el 1° de febrero de 1936, y iv) que desde el 1° de enero de 1967 al 5 de agosto de 1977 la sociedad accionada afilió al actor al I.S.S. Así las cosas, el problema jurídico se contrae a determinar sí como lo afirmó el Tribunal, para acceder a la pensión restringida de jubilación prevista en el art. 8° de la L. 171/1961 bastaba con que el trabajador cumpliera con más de 15 años de servicios a la empleadora y el retiro voluntario, y si dicha normativa admite la compatibilidad entre ésta prestación y la pensión de vejez o si como lo refiere el recurrente la única condición para el reconocimiento de la pensión deprecada es que el actor no hubiere sido afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador. Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las sentencias CSJ SL818/2013, SL889/2013 y SL 16386/2014, en las cuales se explicó que las modalidades de pensión proporcional de jubilación concebidas por el art. 8° de la L. 171/1961 no fueron subrogadas por el I.S.S., por el simple hecho de la afiliación del trabajador, si éste satisfizo los requisitos de dicha normativa, es decir, los dejó causados con anterioridad a la vigencia de la L. 100/1993 independientemente de que la edad la hubiese cumplido con posterioridad, pues como igualmente se ha reiterado por esta Sala, tal tipo de prestaciones se causan o se estructuran a la terminación del vínculo laboral, de manera que, la edad es apenas una condición de exigibilidad. Así en idéntico asunto al aquí tratado, seguido contra otra entidad, la Corte en sentencia CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 45545, reiterada recientemente en la CSJ SL, 16386-2014, expresó: “Y más recientemente, en sentencia de 6 de septiembre de 2011, radicación 45545, recordó ante idéntica situación dicho criterio en los siguientes términos: ““Vista la motivación de la sentencia recurrida, para el Tribunal la actora no tiene derecho a la pensión por retiro voluntario en los términos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, por cuanto al momento de asumir el riesgo e iniciar el ISS la cobertura en Cartagena, ésta no tenía más de diez (10) años de servicios; exigencia de la cual discrepa la censura, en tanto considera que es suficiente para acceder a ese derecho pensional que la trabajadora cumpla con el requisito de un tiempo servido para la empresa superior a quince (15) años, máxime que el ISS le negó la pensión de vejez. “Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la , o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada , sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador. Además que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. (Resaltado por la Sala). De suerte que, para este caso, dado que el actor laboró para la sociedad accionada del 7 de febrero de 1958 al 23 de abril de 1960 y del 14 de septiembre de 1964 al 5 de agosto de 1977, esto es, por más de 15 años, para el momento de su desvinculación voluntaria, causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación de que trata el art. 8 de la L. 171/1961, con independencia de que hubiera sido afiliado al I.S.S. el 1° de enero de 1967, o de que la edad la hubiera completado con posterioridad, para su exigibilidad, pues se itera esa entidad no asumió tal clase de riesgo. Por último, cabe mencionar que si bien es cierto que el art. 133 de la L. 100/1993, en punto a la pensión sanción de los trabajadores oficiales, derogó el art. 8° de la L. 171/1961, pues dicha prestación no fue derogada, modificada o reformada por el art. 37 de la L. 50/1990, en esa especifica materia, también lo es que por formar parte del art. 133 de la L. 100/1993 del Sistema General de Pensiones implementado por dicha ley, su vigencia empezó desde el 1° de abril de 1994, conforme lo determinó el art. 151 ibídem, de manera que no podía ser aplicable al asunto bajo examen. Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Se duele la censura que el Tribunal no ordenara que del retroactivo pensional se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud, consagra la L. 100/1993 art. 143 y el D. 692/1994 art. 42, reglamentario de la L. 797/2003. Pues bien, independientemente de si el asunto fue o no materia de alzada, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el inc. 3º del Art. 42 del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema, y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios. Al respecto, ya se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, y recientemente en la CSJ SL4430-2014, en la que se indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada. Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional. Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud. En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto. De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes. De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original). Así las cosas, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, y por consiguiente, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para adicionar el fallo de primer grado en el sentido de AUTORIZAR a la sociedad demandada a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que éste se encuentre afiliado. Las costas de las instancias, estarán a cargo de la parte accionada.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 65418 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL6446-2015 Radicación n.° 65418 Acta 11 Bogotá, D. C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 15 de agosto de 2013, en el proceso ordinario que instauró HÉCTOR MAZO ACEVEDO contra ERICSSON DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitó el actor que se declare la existencia de un contrato de trabajo desde el 7 de febrero de 1958 al 23 de abril de 1960 y desde el 14 de septiembre de 1964 al 5 de agosto de 1977; que perteneció al sindicato de trabajadores Sintraericsson; que fue despedido sin justa causa y que incumplió con el deber de afiliación al fondo de pensiones respectivo, en consecuencia, que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación convencional, el retroactivo pensional, la indexación y las costas del proceso.

En subsidio, pretendió el reconocimiento y pago de la pensión sanción de conformidad con lo dispuesto en el art. 267 del C.S.T. Como fundamento de esos pedimentos, refirió que laboró para el ente demandado desde el 7 de febrero de 1958 hasta el 23 de abril de 1960 y del 14 de septiembre de 1964 al 5 de agosto de 1977; que nació el 1° de febrero de 1936, por lo que el mismo día y mes de 1991 cumplió 55 años de edad; que el último cargo desempeñado fue el de instructor de telefonía con una asignación mensual de $9.592; que las funciones encomendadas las llevo a cabo dentro del horario establecido por la empleadora; que fue despedido sin justa causa con la advertencia de que al cumplir 55 años de edad podía concurrir a reclamar la pensión deprecada; que por razón de la terminación del contrato de trabajo le fue otorgada una indemnización equivalente a 45 días de salario por el primer año y 30 por cada uno de los subsiguientes; que para ese momento hacía parte del sindicato de la empresa; que el art. 38 de la convención colectiva preceptúa que los trabajadores que cumplan 55 años de edad estando al servicio de la empresa y que hayan cumplido 15 años de servicios continuos o discontinuos tendrán derecho a pensionarse con el 100% de su sueldo, si tienen hasta inclusive $9.000 de sueldo mensual, y con el 75% si tienen más de $9.000; que ante la omisión de la demandada en la afiliación a un fondo de pensiones durante la vigencia del contrato, suscribió con ésta un documento en el que la pasiva se comprometía a pagarle una vez cumpliera los 55 años de edad, sin que a la fecha se le haya dado cumplimiento; que agotó la reclamación administrativa.

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la relación laboral de trabajo y sus extremos temporales, el último salario devengado, el contenido del artículo 38 de la convención colectiva, la condición de beneficiario de la misma y la fecha de nacimiento del actor. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción de cualquier eventual derecho causado con anterioridad al 25 de mayo de 2008.

Como fundamento de su defensa refirió que el actor no satisfizo los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión deprecada, pues la terminación del contrato de trabajo no obedeció a un despido injusto sino a la renuncia presentada por el trabajador el 4 de agosto de 1977. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, que en sentencia del 24 de septiembre de 2012, resolvió:

PRIMERO: Condenar a ERICSSON DE COLOMBIA S.A., a pagar la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, al señor HECTOR (sic) MAZO ACEVEDO, a partir del 24 de mayo de 2008, en monto igual salario mínimo legal mensual vigente, conforme a las razones expuestas.

SEGUNDO: Condenar a ERICSSON DE COLOMBIA S.A., a ajustar anualmente, la pensión de jubilación aquí reconocida, de acuerdo a la variación del salario mínimo legal.

TERCERO: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción, con relación a las mesadas retroactivas causadas con anterioridad al 24 de mayo de 2008, con arreglo a la motivación que precede.

CUARTO: Condenar en costas a la parte demandada. Fijar como agencias en derecho la suma de $2.200.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo impugnado.

Para ello, y en lo que concierne al recurso extraordinario, dejó por sentado que el actor nació el 1° de febrero de 1936; que entre las partes existieron dos contratos de trabajo a término indefinido desde el 7 de febrero de 1958 al 23 de abril de 1960 y del 14 de septiembre de 1964 al 5 de agosto de 1977, los cuales terminaron por renuncia voluntaria del trabajador; que desde el 1° de enero de 1967 hasta el 5 de agosto de 1977, la sociedad accionada afilió al accionante al régimen de prima media con prestación definida al I.S.S.; que para la data en que feneció el contrato de trabajo el actor era beneficiario del instrumento colectivo y que el último salario devengado fue por valor de $9.592.

Refirió que la pensión restringida de jubilación concedida por el juez de primera instancia con fundamento en el inc. 2 del art. 8 de la L. 171/1961 –vigente para el momento en que terminó la relación laboral- y la pensión de vejez que confesó el actor al absolver el interrogatorio de parte, no son incompatibles, lo que quiere decir que la obligación que por virtud de la primera prerrogativa surge en cabeza de la empleadora no cesa por el solo hecho de que el I.S.S. haya asumido el reconocimiento de la segunda prestación. Señaló que si bien desde la época en que el I.S.S expidió el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041 del mismo año, se estableció la imposibilidad de que coexistieran las pensiones legales que se hallaban a cargo del empleador con miras al cubrimiento del riesgo de vejez y las pensiones de vejez cuyo reconocimiento debía efectuar el IS.S., «no aconteció lo mismo en ésta última y la pensión restringida que en forma dual estatuyó el art. 8 de la L. 171/1961, esto es, la derivada del despido injusto del trabajador con más de diez o quince años de servicio, o la surgida del retiro voluntario, cuyo propósito común no fue otro distinto al de garantizar la estabilidad en el empleo o la represión al empleador que en aras de frustrarle el acceso a la jubilación plena, optaba por el rompimiento del nexo subordinado sin causa justificativa».

En sustento de lo anterior, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011. Rad. 39746. Así, concluyó que para la época en que existió la relación laboral, la norma vigente era el art. 8 de la L. 171/1961, que con suficiencia admite la compatibilidad entre la pensión de vejez y la pensión restringida de jubilación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia REVOQUE la decisión del a quo y, en su lugar, absuelva al banco demandado de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio, y en el evento de que esta Sala considere procedente el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación, solicita que se case el numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a quo para, en su lugar, facultar a la sociedad enjuiciada a efectuar las deducciones para la cotización en salud a cargo del pensionado, respecto de las mesadas pensionales que se causen a partir del 24 de mayo de 2008.

Con tal objeto formuló dos cargos que dentro de la oportunidad legal fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente «el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 (que subrogó el artículo 37 de la Ley 50 de 1990) y el artículo 8° de la Ley 171 de 1961» Para su demostración comienza por manifestar que el Tribunal al confirmar la decisión condenatoria de primera instancia, desconoce lo consignado en el art. 133 de la L. 100/1993, pues de acuerdo con esta norma la única condición para que la pensión restringida de jubilación sea aplicable a un trabajador que con más de 15 años de servicio se haya retirado voluntariamente, es la de no estar afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, condición que afirma no se da en el sub lite, pues fue hecho indiscutido en el proceso que desde el 1° de enero de 1967 hasta el 5 de agosto de 1977, la accionada afilió al gestor de la litis al régimen de prima media con prestación definida administrado por el I.S.S. hoy Colpensiones y, adicionalmente, le fue reconocida la pensión de vejez.

VII. RÉPLICA La oposición aduce que esta Sala ha reiterado fehacientemente que la pensión restringida de jubilación que se reconoce por retiro voluntario y por tener más de 15 años de servicio consagrado en el art. 8 de la L. 171/1961, admite la compatibilidad entre ésta y la pensión de vejez, y no se extingue aquella por el hecho de que el I.S.S. haya asumido el reconocimiento de la prestación pensional de vejez, pues el Instituto no asumió el riesgo en lo que a la pensión restringida corresponde ni sustituyó a los empleadores en las obligaciones de pagarla.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del cargo, se encuentra fuera de toda discusión: i) que el actor prestó sus servicios a la demandada por un tiempo superior a los 15 años (desde el 7 de febrero de 1958 al 23 de abril de 1960 y, posteriormente, del 14 de septiembre de 1964 al 5 de agosto de 1977); ii) que su contrato de trabajo fue finiquitado por renuncia voluntaria del trabajador; iii) que nació el 1° de febrero de 1936, y iv) que desde el 1° de enero de 1967 al 5 de agosto de 1977 la sociedad accionada afilió al actor al I.S.S. Así las cosas, el problema jurídico se contrae a determinar sí como lo afirmó el Tribunal, para acceder a la pensión restringida de jubilación prevista en el art. 8° de la L. 171/1961 bastaba con que el trabajador cumpliera con más de 15 años de servicios a la empleadora y el retiro voluntario, y si dicha normativa admite la compatibilidad entre ésta prestación y la pensión de vejez o si como lo refiere el recurrente la única condición para el reconocimiento de la pensión deprecada es que el actor no hubiere sido afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador.

Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las sentencias CSJ SL818/2013, SL889/2013 y SL 16386/2014, en las cuales se explicó que las modalidades de pensión proporcional de jubilación concebidas por el art. 8° de la L. 171/1961 no fueron subrogadas por el I.S.S., por el simple hecho de la afiliación del trabajador, si éste satisfizo los requisitos de dicha normativa, es decir, los dejó causados con anterioridad a la vigencia de la L. 100/1993 independientemente de que la edad la hubiese cumplido con posterioridad, pues como igualmente se ha reiterado por esta Sala, tal tipo de prestaciones se causan o se estructuran a la terminación del vínculo laboral, de manera que, la edad es apenas una condición de exigibilidad.

Así en idéntico asunto al aquí tratado, seguido contra otra entidad, la Corte en sentencia CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 45545, reiterada recientemente en la CSJ SL, 16386-2014, expresó: “Y más recientemente, en sentencia de 6 de septiembre de 2011, radicación 45545, recordó ante idéntica situación dicho criterio en los siguientes términos: ““Vista la motivación de la sentencia recurrida, para el Tribunal la actora no tiene derecho a la pensión por retiro voluntario en los términos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, por cuanto al momento de asumir el riesgo e iniciar el ISS la cobertura en Cartagena, ésta no tenía más de diez (10) años de servicios; exigencia de la cual discrepa la censura, en tanto considera que es suficiente para acceder a ese derecho pensional que la trabajadora cumpla con el requisito de un tiempo servido para la empresa superior a quince (15) años, máxime que el ISS le negó la pensión de vejez.

“Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.

Además que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. (Resaltado por la Sala). De suerte que, para este caso, dado que el actor laboró para la sociedad accionada del 7 de febrero de 1958 al 23 de abril de 1960 y del 14 de septiembre de 1964 al 5 de agosto de 1977, esto es, por más de 15 años, para el momento de su desvinculación voluntaria, causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación de que trata el art. 8 de la L. 171/1961, con independencia de que hubiera sido afiliado al I.S.S. el 1° de enero de 1967, o de que la edad la hubiera completado con posterioridad, para su exigibilidad, pues se itera esa entidad no asumió tal clase de riesgo.

Por último, cabe mencionar que si bien es cierto que el art. 133 de la L. 100/1993, en punto a la pensión sanción de los trabajadores oficiales, derogó el art. 8° de la L. 171/1961, pues dicha prestación no fue derogada, modificada o reformada por el art. 37 de la L. 50/1990, en esa especifica materia, también lo es que por formar parte del art. 133 de la L. 100/1993 del Sistema General de Pensiones implementado por dicha ley, su vigencia empezó desde el 1° de abril de 1994, conforme lo determinó el art. 151 ibídem, de manera que no podía ser aplicable al asunto bajo examen.

Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Aduce que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa de «los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 510 de 2003 y 2°, 4°, 5°, 7° y 8° de la Ley 797 de 2003».

Señala que el Tribunal ignoró la obligación legal del ente demandado de efectuar los descuentos correspondientes a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo del actor. Agrega que, el ad quem ha debido tener en cuenta que en el inc. 2 art. 143 de la L. 100/1993, se estipuló que las cotizaciones a salud de los pensionados, estarían en su totalidad a cargo; que de conformidad con lo previsto en el inc. 3 del art. 42 del D. 692/1994, las entidades pagadoras se encuentran en la obligación de realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud y que, igualmente, deben girar el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.

Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 6 may. 2009, rad. 34601. Asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y ellas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de aquéllos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (CC SU- 480/ 1997); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. Finalmente, afirma que independientemente de no haber formulado la enjuiciada tal solicitud como defensa o argumento de la alzada, era obligación del Tribunal ordenar dichos descuentos.

X. RÉPLICA Expresa el opositor que el cargo no está llamado a prosperar teniendo en cuenta que el recurrente invocó una presunta transgresión errónea de normas que en ningún momento de las etapas procesales fueron aludidas ni tuvieron correlación con lo pretendido o fallado, pues adicionalmente, tampoco fue apelado por la sociedad demandada, de modo que no era posible que el Tribunal lo estudiara.

XI. CONSIDERACIONES Se duele la censura que el Tribunal no ordenara que del retroactivo pensional se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud, consagra la L. 100/1993 art. 143 y el D. 692/1994 art. 42, reglamentario de la L. 797/2003. Pues bien, independientemente de si el asunto fue o no materia de alzada, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud.

Así se desprende expresamente del mandato contenido en el inc. 3º del Art. 42 del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.

De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema, y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios.

Al respecto, ya se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, y recientemente en la CSJ SL4430-2014, en la que se indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original).

Así las cosas, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, y por consiguiente, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para adicionar el fallo de primer grado en el sentido de AUTORIZAR a la sociedad demandada a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que éste se encuentre afiliado.

Las costas de las instancias, estarán a cargo de la parte accionada. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 15 de agosto de 2013, en el proceso ordinario que instauró HÉCTOR MAZO ACEVEDO contra ERICSSON DE COLOMBIA S.A., en cuanto se abstuvo de autorizar el descuento del retroactivo pensional para la cotización en salud.

No casa en lo demás. En sede de instancia, SE ADICIONA el fallo de primer grado en el sentido de AUTORIZAR tal deducción, a partir de la fecha de reconocimiento de la pensión deprecada, con la finalidad de que se transfieran los aportes a la EPS a la que el demandante se encuentra afiliado. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 18