SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 43180 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 644-2013 Radicación N° 43180 Acta N° 28 Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MAURICIO GIRALDO ZULUAGA, contra la sentencia del 28 de agosto de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE.

Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Jorge Mauricio Burgos Ruiz. Téngase al Dr. FRANCISCO JAVIER YEPES CARMONA, como apoderado del demandante, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 50 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a las entidades mencionadas, procurando se declarara que tiene derecho a la pensión de jubilación consagrada en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, a partir del 25 de octubre de 2005, equivalente al 100% del promedio mensual percibido en los dos últimos años de servicio o, en su defecto con base en el artículo 101 convencional.

Así mismo, se declare que le asiste el derecho a la reliquidación en forma retroactiva de su cesantía. Como consecuencia de lo anterior, pide se condene de manera separada, conjunta o solidaria a las demandadas, para efectos de pagarle el reajuste de la pensión de jubilación convencional en un 25% mensual sobre el monto inicial, a los incrementos de ley, los intereses moratorios de que trata la L. 100/1993 Art. 141, la reliquidación de la cesantía, de los intereses a la cesantía, junto con la sanción por la no cancelación oportuna, a la indemnización moratoria o, en subsidio, la indexación, y las costas del proceso.

Como sustento de esos pedimentos, argumentó, en resumen, que nació el día 19 de julio de 1950, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2005; que ingresó a laborar al Instituto de Seguros Sociales el 27 de mayo de 1981; que mantuvo la calidad de trabajador oficial hasta el 25 de junio de 2003 y para esa misma fecha gozaba de todos los beneficios convencionales; que por efectos de la escisión del ISS, ordenada por el gobierno nacional el 26 de junio de 2003, pasó a prestar servicios a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, sin solución de continuidad, en calidad de empleado público, configurándose así una sustitución patronal; y que laboró en la citada E.S.E. hasta el 24 de octubre de 2005.

Continuó diciendo, que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, el 31 de octubre de 2001, reguló lo referente a la pensión de jubilación con 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad si es hombre, en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido; que tal como lo definió la Corte Constitucional en las sentencias C-314 y C-349 de 2004, es parcialmente inexequible el artículo 18 del D. 1750/2003, por restringir el ámbito de protección de los derechos adquiridos, así como las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” del artículo 17 ibídem, y también expresión “automáticamente” del parágrafo transitorio del artículo 18 ídem, que lleva a que el tiempo laborado en la E.S.E. Rafael Uribe Uribe se pueda computar como si se hubiera servido al ISS, ello para todos los efectos legales y convencionales.

Agregó, que como la ESE demandada le reconoció la pensión de jubilación mediante las resoluciones Nos. 9605 y 9727 del 21 y 31 de octubre de 2005, a partir del 25 de octubre de igual año, pero en una cuantía del 75% del promedio mensual que arrojó la suma mensual de $1.421.996,oo, tiene derecho, por resultarle más favorable, a que se le conceda la pensión conforme al artículo 98 convencional equivalente al 100%, adeudándosele en consecuencia un 25% mensual sobre la primera mesada, más los reajustes de ley.

Que igualmente el ISS le liquidó la cesantía del período comprendido entre el 1° de enero de 2002 y el 25 de junio de 2003, y lo propio hizo la ESE Rafael Uribe Uribe a partir del 26 de junio de 2003, cuando debió liquidarse en forma retroactiva, además que su pago fue extemporáneo; que el último salario devengado lo fue la suma de $1.902.805,oo; que el comportamiento de las demandadas no se ajustó a los postulados de la buena fe; y que agotó la reclamación administrativa.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA El convocado al proceso INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que unos no eran tales sino apreciaciones personales de la parte actora, que otros no le constaban y que los demás debían probarse. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, pago, buena fe del ISS, improcedencia de la indexación de las condenas, e imposibilidad de las condenas en costas.

Como hechos y razones de defensa, manifestó que al demandante se le reconoció una pensión legal, en los términos de la L. 33/1985, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para efectuar los aportes, habiéndose liquidado el IBL conforme a la L. 100/1993, al ser beneficiario de la transición, y por consiguiente las pretensiones demandadas no tienen prosperidad.

A su turno, la codemandada EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE, al contestar el libelo demandatorio, se opuso al éxito de las peticiones; respecto de los supuestos fácticos aceptó la edad del demandante, su vínculo anterior con el ISS, su condición de trabajador oficial hasta el 25 de junio de 2003 y que hasta esa fecha gozó de los beneficios convencionales, Admitió que por razón de la escisión del ISS, ordenada por el D. 1750/2003, pasó a prestar servicios a la ESE como empleado público, ello hasta el 24 de octubre de 2005, la existencia de la convención colectiva de trabajo, que en su artículo 98 regula la pensión de jubilación, y que se le otorgó al actor una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual.

De los demás hechos expresó que unos no eran tales sino pretensiones, que otros no le constaban y que los restantes no eran ciertos. Formuló la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, y las de mérito de inexistencia de la obligación reclamada a cargo de la ESE, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe de la ESE, prescripción, pago y compensación. En su defensa esgrimió que el demandante “para ser beneficiario de la Convención Colectiva del ISS en lo referente al monto de la pensión, se deben acreditar los dos requisitos exigidos para acceder al derecho a pensionarse con el 100% del salario devengado, es decir, no solo acreditar el tiempo servido, sino además tener antes del 26 de junio de 2003 la edad necesaria para la pensión, pues el artículo 98 de la convención es claro al exigir ambos requisitos para acceder al beneficio.

Como ya lo expresamos en la respuesta de los hechos a la (sic) demandante le es aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1.985”. El Juez de conocimiento que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Medellín, en la audiencia de conciliación obligatoria, decisión de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y primera de trámite (folios 118 y vto.), declaró no probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral del Circuito de Medellín, le puso fin a la primera instancia, con la sentencia que data del 7 de abril de 2008, en la que absolvió a las entidades demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra. Declaró no probadas las excepciones formuladas por las accionadas y condenó al demandante a las costas del proceso.

Para arribar a esa determinación, estimó que no era posible entrar a verificar si el demandante se beneficiaba o no de la norma convencional que consagra el monto porcentual reclamado de la pensión de jubilación, por cuanto no se allegó al proceso la respectiva convención colectiva de trabajo con la constancia de depósito, y por consiguiente no podía tener prosperidad ninguna pretensión, ya que todas dependen de lo se deduzca del texto convencional.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Contra la anterior decisión apeló la parte actora y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala Laboral, con sentencia calendada 28 de agosto de 2009, confirmó el fallo absolutorio de primer grado, pero por otras razones, y dispuso que no se condenara en costas en las instancias. El ad quem comenzó por decir, que la convención colectiva de trabajo que echó de menos el a quo obraba a folios 178 a 212, en la cual sí aparece la nota de depósito oportuno de tal instrumento, y por ende era posible abordar el estudio de fondo de las pretensiones.

Advirtió que igualmente estaba acreditado en el proceso que la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, a través de la resolución No. 9605 de 2005, le reconoció al demandante una pensión de jubilación a partir del 25 de octubre de 2005, la cual fue modificada por la resolución No. 9727 del 31 del mismo mes y año, que pasó a transcribir junto con el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, que contiene el beneficio implorado en este asunto.

Señaló que en cabeza del actor no se había consolidado el derecho a percibir la pensión de jubilación especial consagrada en la citada convención colectiva de trabajo, por cuanto al momento en que cumplió los 55 años de edad el 19 de julio de 2005, ya se había escindido el Instituto de Seguros Sociales conforme al Decreto 1750 de junio de 2003, y por tanto éste pasó a desempeñar labores en la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE en calidad de empleado público, no siendo en consecuencia aplicable la mencionada disposición convencional, al dejar de ser trabajador oficial.

Luego de transcribir lo dicho sobre el tema por la Sala, en sentencia de la CSJ Laboral, 21 de agosto de 2008, Rad. 33737, y lo expresado por la doctrina en relación a los derechos adquiridos y las meras expectativas, concluyó que “el actor mientras prestó sus servicios al Instituto de los Seguros Sociales, tenía únicamente una mera expectativa de adquirir el beneficio pensional que ahora depreca, y que exigía unos requisitos más favorables a los contemplados por la legislación de Seguridad Social que rige la materia”.

Pero que dicha expectativa se vio truncada con la escisión de la entidad, pues éste pasó a ostentar la calidad de empleado público de la ESE Rafael Uribe Uribe, y no alcanzó a consolidar el derecho con apego en la convención colectiva de trabajo. Adujo el Tribunal que “tal norma sólo tiene como destinatarios a los trabajadores oficiales, no a los empleados públicos tal como lo prevé el art. 416 del CST”, y añadió que: “(…) además no debe perderse de vista que como mera expectativa que era el derecho pensional para el demandante antes de la escisión, por su naturaleza podía llegar a consolidarse o no, le faltaba el requisito de la edad y su posible cumplimiento era una eventualidad, como también lo era que por decisión oficial el demandante dejara de estar bajo el supuesto de aplicación del beneficio convencional.

De otro lado cumple anotar que el momento en que el demandante cumpla plenamente los requisitos para acceder a la prestación determina la normatividad aplicable a la misma, y en este caso, el demandante no podía acceder a la pensión acordada por vía de convención. Súmese a lo anterior que de conformidad con el Acto Legislativo N° 1 de 2005 ”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN El demandante interpuso el recurso extraordinario, mediante el cual persigue que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, la Corte revoque la decisión de primer grado, para en su lugar condenar a las entidades demandadas al reajuste de la pensión del demandante en un 100%, así como a las demás pretensiones incoadas en la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral y formuló un cargo que mereció réplica por parte del demandado ISS, el cual se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, del Decreto 1750/2003 Art. 18 y del C.S.T. Arts. 467, 476 y 478.

Para su desarrollo, el censor expuso que la Corte Constitucional con la sentencia C-314/2004, declaró exequible de manera condicionada el artículo 18 del D.1750/2003, en la medida que se respeten los derechos adquiridos con la convención colectiva de trabajo aplicable a los trabajadores oficiales, que pasaron sin solución de continuidad a la ESE RAFAEL URIBE URIBE, mientras esta estuviera vigente.

Que se incurrió en la transgresión de la ley sustancial denunciada, por estar claro que aún después de la escisión del ISS que se produjo el 25 de junio de 2003, la convención colectiva debe aplicarse mientras la misma se encuentre vigente. Señaló que en virtud de que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, estipuló que los trabajadores que cumplieran 20 años de servicios al ISS y arribaran a la edad de 55 años, como es el caso del accionante, tendrían derecho al 100% del promedio del salario de los dos últimos años, se tiene que contrario de lo expresado por el Tribunal, al mantenerse vigente dicho acuerdo colectivo, la pensión consagrada en él “no constituía una mera expectativa para el demandante, sino una expectativa legítima en la medida en que sólo le hacía falta cumplir la edad, para hacer efectivo su derecho”.

En estas circunstancias también se vulneró por falta de aplicación el CST Art. 467 y 476. Manifestó que la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL se aplica a los empleados de la ESE Rafael Uribe Uribe, no solo hasta el 31 de octubre de 2004 cuando vencía tal convenio, sino posteriormente, ya que desde el 1° de noviembre de ese año se viene prorrogando por períodos de 6 meses, según lo regulado por el CST Art. 478 que se inaplicó, sin que hasta la fecha se hubiera denunciado, lo cual quedó ratificado en lo expresado en las sentencias de tutela T-1166, T-1238 y T-1239 de 2008, entre otras y que constituyen doctrina probable.

Arguyó que el Juez Colegiado se equivocó al concluir que la convención colectiva de trabajo no le era aplicable al demandante, por su nueva condición de empleado público, y que la situación de éste era una mera expectativa que no es susceptible de protección legal, por lo siguiente: 1.- La vigencia de la convención colectiva de trabajo y su aplicabilidad a los trabajadores oficiales que pasaron sin solución de continuidad a la ESE Rafael Uribe Uribe, fue definida mediante las sentencias C-314 y C-349 de 2004, ratificadas en múltiples fallos de tutela, lo que lleva a inferir que para el momento en que el actor hizo su solicitud de pensión estaba aún en vigor, dada su prórroga automática.

Afirma que el Juez de apelaciones transcribió en extenso algunos apartes de esos pronunciamientos de la Corte Constitucional, y precisó que el hecho de no reconocerle a los mencionados servidores los derechos convencionales que el ISS les venía aplicando, contradice la normatividad denunciada y el respeto a los derechos adquiridos. Especificó que el cambio o mutación de trabajador oficial a empleado público, que no fue fruto de un acuerdo de voluntades sino por razón de lo dispuesto en el D.1750/2003, no puede generar de ninguna manera la pérdida de derechos de las personas que de buena fe continuaron prestando sus servicios a la ESE Rafael Uribe Uribe; además que “la restricción de los derechos consagrados en la Convención deber ser de igual manera acordada de manera bilateral y no al libre arbitrio y voluntad unilateral del empleador”.

Dijo que en las citadas sentencias C-314 y C-349 de 2004, se puso de presente que la convención colectiva de trabajo en comento que se encuentra rigiendo, “es fuente de derechos adquiridos para los trabajadores por ella cobijados por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conservara su vigencia”, que “la incorporación automática y sin solución de continuidad de los trabajadores oficiales del ISS a las ESE en calidad de empleados públicos implicaba un cambio de régimen constitucionalmente admisible, pero no la pérdida de los derechos y garantías adquiridos durante la vinculación inicial”, y que la escisión del ISS generó una sustitución patronal. 2.- El demandante ingresó al Instituto de Seguros Sociales el 27 de mayo de 1981, pasado a la ESE Rafael Uribe Uribe por disposición gubernamental a partir del 26 de junio de 2003, lo que significa que contaba con más de 20 años de servicios al ISS y únicamente le faltaba cumplir la edad para obtener la pensión convencional.

Por tanto tenía una expectativa legítima y no una mera expectativa, a más que la convención colectiva no estipuló que la “edad” debía cumplirse trabajando en el ISS, lo cual conduce a que se dejaron de aplicar las normas acusadas y la ESE demandada, para el reconocimiento de la pensión del actor, acogió una disposición equivocada, o sea la L. 33/1985, en detrimento de dicho trabajador. 3.- Que la sentencia en que se basó el Tribunal para absolver y que se refería a las expectativas legítimas, debió servir pero para condenar, pues se hizo una interpretación errónea de ese antecedente jurisprudencial, ya que su entendimiento debe estar acorde con lo expuesto en la sentencia CConst.

C-754/2004. También trajo a colación las sentencias de la CSJ Laboral, 20 de noviembre de 2007 Rad. 31392, 9 de julio de 2008 Rad. 30581, 16 de marzo de 2009 Rad. 35129 y 27 de octubre de 2009 Rad. 36940. Finalmente, la censura concluyó que “quedan demostrados los cargos endilgados a la sentencia de segunda instancia en la medida que con base a una jurisprudencia interpretada equivocadamente y a un artículo de Internet, la sala laboral del Tribunal Superior de Antioquia, inaplicó las normas que debieron servir de base para la sentencia y en esa medida desconoció el derecho del actor a obtener su pensión de jubilación convencional, en un 100% con fundamento en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo”.

VII. RÉPLICA Por su parte el opositor ISS, solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto “la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Seguro Social y SINTRASEGURIDADSOCIAL el 31 de octubre de 2001 sólo cobijó al demandante hasta el momento en que tuvo la calidad de trabajador oficial de acuerdo con los artículos 467 a 471 del Código Sustantivo del Trabajo, dos últimas disposiciones (los artículos 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo) que fueron subrogadas por los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, respectivamente, éste dejó de ser beneficiario del mencionado acuerdo convencional en el momento en que se convirtió en empleado público”.

Por consiguiente, no era posible aplicarle la norma convencional, además que el derecho pensional del actor se consolidó el 31 de octubre de 2005, cuando completó la totalidad de requisitos, pues antes tenía una “simple o mera expectativa”. VIII. SE CONSIDERA Primeramente es de advertir, que en sede de casación no se discute la competencia que se atribuyó el Juez de conocimiento para conocer del presente asunto.

Del mismo modo, cabe destacar, que dada la vía escogida no son materia de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos que aparecen demostrados en el proceso: (I) Que el demandante prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 27 de mayo de 1981 hasta el 25 de junio de 2003; (II) Que con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, éste se incorporó a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, pasando de trabajador oficial del ISS a ser empleado público de la ESE;

(III) Que dicho servidor arribó a los 55 años de edad el 19 de julio de 2005, por haber nacido el mismo día y mes del año 1950; (IV) Que la ESE Rafael Uribe Uribe le reconoció al accionante la pensión legal de jubilación a partir de su retiro que se produjo el 25 de octubre de 2005, en cuantía inicial de $1.421.996,oo mensuales, equivalente al 75% del IBL correspondiente a lo devengado en los últimos diez (10) años de servicios comprendidos entre el 25 de octubre de 1995 y el 24 de octubre de 2005, según la resolución 9727 del 31 de octubre de 2005 obrante a folios 71 y 72 del cuaderno del Juzgado.

Vista la motivación de la sentencia recurrida, en esencia el Tribunal estimó que el demandante “mientras prestó sus servicios al Instituto de los Seguros Sociales, tenía únicamente una mera expectativa de adquirir el beneficio pensional que ahora depreca, y que exigía unos requisitos más favorables a los contemplados por la legislación de Seguridad Social que rige la materia”, pero que dicha expectativa se vio truncada con la escisión de la entidad, pues éste pasó a ostentar la calidad de empleado público de la ESE Rafael Uribe Uribe, y por tanto no alcanzó a consolidar el derecho con apego en la convención colectiva de trabajo que es aplicable a los trabajadores oficiales, pues la edad requerida la cumplió el 19 de julio de 2005 cuando tenía era la condición de empleado público.

Con el propósito de combatir tales inferencias, la censura sostiene que el actor tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación en los términos del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, pese a su nueva condición de empleado público que adquirió por el cambio de régimen de la relación que dispuso el D. 1750/2003, bajo el argumento de que dicho acuerdo colectivo que es fuente de derechos adquiridos, se mantuvo vigente para los trabajadores oficiales que pasaron sin solución de continuidad a la ESE Rafael Uribe Uribe.

Y al no haberse denunciado, continuó rigiendo por razón de la prórroga automática de que trata el CST Art. 478, y por haberlo adoctrinado así las sentencias de la CConst. C-314 y C-349 de 2004, ratificadas en múltiples fallos de tutela. Que como el actor para el 26 de junio de 2003, fecha en que operó la escisión del Instituto de Seguros Sociales, ya tenía satisfecho los 20 años de servicios al ISS y únicamente le faltaba cumplir la edad para obtener la pensión convencional, ostentaba una expectativa legítima y no una mera expectativa.

Por tal razón le asiste el derecho a que se le liquide la prestación con el 100% del promedio de lo devengado, bajo el mandato legal contenido en el D. 1750/2003 Art. 18, y lo regulado en el CST Arts. 467, 476 y 478 que la Colegiatura dejó de aplicar. Planteadas así las cosas, para la Sala la razón está de parte del Tribunal, toda vez que efectivamente para tener derecho el demandante a que se le concediera la pensión de jubilación conforme a la convención colectiva de trabajo, se requería que se consolidara el derecho mientras ostentara la condición de, lo cual no ocurrió, dado que es un hecho indiscutido que el requisito de la edad que es una exigencia para su causación, se cumplió sólo hasta el 19 de julio de 2005, cuando ya había adquirido la calidad de.

En este orden de ideas, el ad quem no pudo desconocer ningún, esto es, que hubiera ingresado al patrimonio del titular, habida consideración que para el 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor del Decreto 1750 (Diario Oficial No. 45230), cuando operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajador oficial a empleado público y el accionante quedó incorporado a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, éste tenía apenas una que no es dable proteger en la forma sugerida por la censura.

Así lo definió la Sala, en un proceso análogo seguido contra las aquí demandadas, en sentencia del 23 de julio de 2009, radicado 35399, en la que además se aludió al D.1750/2003 Art. 18 y a las sentencias de constitucionalidad C-314 y C-349 de 2004. En esa oportunidad se adoctrinó: “(….) sobre la temática objeto de estudio, dentro de un asunto con las mismas características y que se adelantó contra el Instituto de Seguros Sociales, en el cual se pretendía el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional equivalente al 100% de los salarios percibidos en los dos últimos años de servicios, en donde la demandante en ese caso en particular también mutó su condición de trabajadora oficial a empleada pública por virtud de la escisión del ISS a partir del 26 de junio de 2003, pero cumplió la edad requerida de los 50 años tiempo después el 18 de agosto de 2003, y en esa oportunidad la Sala además de analizar el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo que regía en el Instituto accionado, definió que en estos eventos lo que se tenía era una mera expectativa y no un derecho adquirido, que corresponde a la sentencia que data del 24 de abril de 2007 radicado 28385, reiterada en casación del 10 de diciembre de 2008 radicación 33127, en la que puntualizó: Lo que en realidad cuestiona, entonces, la recurrente es la interpretación que el Tribunal dio a dicha cláusula de la convención colectiva de trabajo, en virtud de la cual adujo que para adquirir el derecho a la pensión deben confluir, en vigencia de la relación laboral, dos requisitos: 20 años de servicios y 50 años de edad, análisis en el que a la Corte en sede de casación, en principio, no le es dado injerirse por cuanto que, no es función suya fijar el sentido como norma jurídica a las convenciones colectivas, puesto que, tal como lo ha expresado en reiteradas oportunidades, no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero patronales y en la formación del Derecho del Trabajo, jamás pueden participar de las características de las normas legales de alcance nacional y, por esa misma razón, son las partes en primer término las llamadas a determinar su sentido y alcance.

(…) En sentencia 13109 de 2 de marzo de 2000 esta Corporación razonó: ”. Con todo, observa la Corte que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo (folio 146 cuaderno 3), dispone:. Del estudio de la norma convencional fluye con meridiana claridad, como uno de los viables entendimientos, que tanto el tiempo de servicio y la edad del laborante son presupuestos indispensables para acceder al derecho pensional, puesto que los dos supuestos deben cumplirse en calidad de “trabajador oficial” y en este caso concreto, la edad de 50 años la adquirió la actora el 18 de agosto de 2003, cuando el contrato de trabajo ya había terminado (junio 23 de 2003) y por ende ya no ostentaba tal calidad.

Aunado a lo precedente se tiene que las expresiones consagradas en el parágrafo tercero de dicho precepto en las que se lee que (subrayado fuera de texto), denotan paladinamente que tanto el tiempo de servicios como la edad son elementos estructurantes del derecho pensional. A más de lo anterior, encuentra la Corte que los mismos contratantes limitaron su campo de aplicación del acuerdo colectivo a (artículo 3o); de lo que aflora de manera palmaria, que habiendo la demandante cumplido la edad requerida por la norma convencional después de fenecida la relación laboral, no durante la vigencia del contrato de trabajo, y al no extenderse el acuerdo convencional a terceras personas diferentes a las ya mencionadas en su artículo 3o, por no ostentar, entonces, la calidad de trabajadora del ente demandado para la fecha en que cumplió 50 años de edad, no es acreedora del beneficio de la pensión de jubilación establecido en el susodicho convenio colectivo.

Así las cosas, el Tribunal no desconoció ningún, pues como se vio, para la fecha de la desvinculación de la actora con el Instituto de Seguros Sociales, que coincidió con la fecha a partir de la cual se produjo la escisión, la trabajadora tan sólo tenía una mera expectativa, frente a la pensión hoy deprecada” (resalta la Sala)>. Ahora bien, pasando a lo previsto en el artículo 18 del Decreto de marras 1750 de 2003, el mismo reza: “ Artículo 18.

Del régimen de salarios y prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. (Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas)” (El texto entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 del 1° de abril de 2004).

De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18> (resalta y subraya la Sala).

De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESEs, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

Por todo lo dicho, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos que la censura le endilga” Dichas directrices son perfectamente aplicables al presente asunto y con ellas se da respuesta a todos los cuestionamientos del recurrente. Por último, cabe destacar, que la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU 897 del 31 de octubre de 2012, rectificó el criterio expuesto por una de las Salas de revisión en tutelas anteriores, en las que se decía que la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001 entre el ISS y sus trabajadores oficiales se había renovado automáticamente por no haberse presentado un nuevo pliego de peticiones, cobijando los efectos de dicho acuerdo colectivo a los iniciales beneficiaros “indefinidamente”.

Las razones para modificar su jurisprudencia fueron básicamente las siguientes: “(….) Como puede observarse, la Sala Sexta de Revisión interpretó que, en cuanto la denuncia del antiguo empleador no terminaba los efectos de la convención celebrada y no se había presentado un nuevo pliego de peticiones por parte de los trabajadores, los efectos de la convención cobijarían a los iniciales beneficiarios indefinidamente, en virtud de renovaciones automáticas de la convención. La Sala Plena no comparte esta posición. El principal argumento es que, como se explicó anteriormente, los empleados públicos no pueden disfrutar de beneficios convencionales.

No obstante, en este caso, en virtud de la protección que la Constitución dispensa respecto de los derechos adquiridos –artículo 58-, dichos beneficios se mantuvieron hasta que se cumplió el plazo inicialmente pactado en la convención, esto es hasta el 31 de octubre de 2004. Entender que a partir de este momento la convención se prorrogó indefinidamente no es de recibo en el ordenamiento jurídico colombiano, en virtud de las siguientes razones: 1)  Se crearía por parte de la jurisprudencia un tercer tipo de vínculo con la administración: los empleados públicos que disfrutan regularmente de beneficios convencionales, lo cual, además de no tener fundamento constitucional ni legal en el ordenamiento colombiano, iría en contra del principio de igualdad.

Esta posición ha sido sostenida por la Sala Plena de esta corporación en sede de constitucionalidad, tal y como se consagró en la sentencia C-314 de 2004, al manifestarse en contra de que los empleados públicos de las ESEs tuvieran un derecho adquirido a disfrutar indefinidamente de los beneficios convencionales o celebrar convenciones colectivas: “El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos –los que antes han sido trabajadores oficiales- tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos.” –negrillas ausentes en texto original- 2)  La desaparición de una de las partes de la relación laboral –el empleador- impide que la convención colectiva se prorrogue respecto de quienes en el pasado fueron trabajadores en aquella relación laboral.

En efecto, el cambio de empleador elimina una de las partes que celebraron la convención colectiva y, como es lógico, cualquier renovación de beneficios convencionales debería tener como presupuesto la existencia de quien se compromete a proporcionarlos, esto es, el nuevo empleador. No resulta acorde con la filosofía del derecho de negociación colectiva que se extiendan indefinidamente –con base en una supuesta renovación automática- los beneficios convencionales de una relación laboral que dejó de existir. 3)  El argumento anterior cobra aun más sentido si se tiene en cuenta que el nuevo empleador –es decir las ESEs- no podían denunciar la convención colectiva tantas veces referida en virtud a que no fue nunca una de las partes involucradas en su celebración. La denuncia y renegociación de los beneficios convencionales, como es lógico, corresponde a las partes que celebraron la convención colectiva.

No es posible que un tercero que no participe en dicha negociación denunciar o renegociar convenciones pasadas de sus actuales trabajadores. En resumen, no puede entenderse que, una vez cumplido el término por el que fue pactada, una convención colectiva se prorroga indefinidamente, con base en los términos del artículo 478 del CST, incluso cuando: i)  se ha cambiado de empleador; ii)  el antiguo empleador ha dejado de existir; y iii) los antiguos beneficiarios ahora tienen un vínculo jurídico que no les permite disfrutar de beneficios convencionales.

Estos son los argumentos que llevan a la Sala Plena de la Corte Constitucional a modificar la jurisprudencia de la Sala Sexta de Revisión y adoptar la posición anteriormente expuesta, consistente en entender que la convención colectiva celebrada entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS, estuvo vigente por el plazo inicialmente pactado, esto es, del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004”.

Así las cosas, ni siquiera con el nuevo criterio de la Corte Constitucional, el demandante tiene derecho a que se le apliquen los beneficios convencionales que a través de esta acción judicial está reclamando. En primer lugar, porque el argumento del recurrente sobre los efectos de la convención colectiva de manera indefinida por causa de su prórroga automática, se quedan sin piso.

En segundo término, porque de llegarse a acoger la postura de que los citados beneficios se mantuvieron sólo hasta el 31 de octubre de 2004, ello no le daría el derecho pensional deprecado, como quiera que el promotor del proceso cumplió los requisitos para pensión posteriormente el 19 de julio de 2005. Por todo lo expresado, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos endilgados, y el cargo no prospera.

De las costas del recurso extraordinario, por motivo de que la acusación no salió triunfante y hubo réplica, serán de cargo del recurrente demandante y a favor del opositor ISS, las cuales se fijan en la suma de tres millones de pesos ($3.000.000,oo) M/cte., que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaria. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquía, el 28 de agosto de 2009, en el proceso adelantado por MAURICIO GIRALDO ZULUAGA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE.

Costas del recurso de casación como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLIQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 25