CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45948 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL6439-2015 Radicación n.° 45948 Acta 11 Bogotá, D. C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso seguido por HERNÁN GUTIÉRREZ BACHELOTHS contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM-.

Se reconoce personería al abogado ORLANDO PACHECO CORONADO identificado con C.C. 19.210.070 y T.P. 27.835 del C. S. de la J., para actuar como apoderado de la entidad de previsión demandada, de conformidad con el poder obrante a folio 26 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Demandó la parte actora a CAPRECOM a fin de que fuera condenada a reliquidar su pensión, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, a pagar los intereses moratorios y la indexación a que hubiere lugar y las costas del proceso. Fundamentó esos pedimentos en que laboró como funcionario de TELECOM desde el 26 de diciembre de 1986 hasta el año 2003; que mediante resolución n. 00376 de 13 de marzo de 2006, la entidad demandada le reconoció pensión de jubilación, liquidada con el promedio de lo devengado entre 1994 y el año 2002; que presentó reclamación administrativa con miras a obtener la reliquidación de su pensión, la cual fue resuelta de forma negativa (fls. 2-11).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó sin condicionamientos que el actor laboró en favor de TELECOM en los extremos temporales por él referidos; que le reconoció pensión de jubilación mediante el acto administrativo indicado en la demanda, y que dio respuesta a la reclamación administrativa negando la solicitud de reliquidación. En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, improcedencia de la indexación, buena fe, carencia total de causa petendi y la que denominó «declaratoria oficiosa de otras excepciones» (fls. 56-64).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 30 de enero de 2009, absolvió a la entidad accionada de las pretensiones incoadas en su contra (fls. 94-100). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal asentó: (i) que el actor era beneficiario del régimen de transición de la L. 100/1993, pues contaba con más de 40 años al momento de entrar en vigor el sistema general de pensiones estatuido por esa ley; (ii) que a partir del 1º de abril de 1994 comenzó a cotizar para el fondo de reserva pensional de CAPRECOM;

(iii) que la accionada mediante Resolución n. 00376 de 13 de marzo de 2003, le reconoció una pensión de jubilación «de carácter ordinaria y legal», en la modalidad de 20 años de servicio al Estado y 50 años de edad, cuya cuantía fue reajustada a través de la Resolución n. 1669 de 31 de agosto de 2004, con efectos al 1º de julio de 2003. A partir de esas premisas, señaló que como el demandante es beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a que del régimen anterior, se le preserve la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, mas no la forma con la que se determina el ingreso base de liquidación, la cual se encuentra regulada en el inc. 3º del art. 36 de la L. 100/1993 y, en esa dirección, le dio la razón a la entidad demandada por haber liquidado su pensión con el promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y la fecha en que adquirió el derecho pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte actora que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación. VI.

CARGO ÚNICO Le atribuye a la sentencia recurrida la violación directa «de los preceptos sustanciales contenidos en la ley 33 de 1985, el artículo 36 de la ley 100 de 1993; cuando no había sufrido ninguna reforma, decreto 2661 de 1960 y acuerdo No. JD0055 de julio primero de 1993, Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, decreto 2201 de 1987 articulo (sic) 9 literal a, Decretos 1237 de 1946, 2661 de 1960, 1848 de 1969, 3135 de 1966 y las Leyes 4ª de 1996, 33 y 62 de 1985 en la modalidad de interpretación errónea de las citadas normas, ya que el funcionario de segunda instancia incurrió en error de hecho revocando (sic) la sentencia de primera instancia la cual fue proferida conforme a la ley; la sentencia impugnada no protegen los derechos que fueron adquiridos con antelación a las modificaciones de las leyes pertinentes a pensión como se puede apreciar en la sentencias (sic) y en los autos que obran en el expediente, además el juez de segunda instancia interpreto (sic) erróneamente el espíritu de la norma y el principio de favorabilidad del derecho laboral al no darle la debida aplicación a los artículos 36 de la ley 100 de 1993, acuerdo JD0055 de 1993, decreto 2661 de 1960; la ley 28 de 1943 y 22 de 1945, decreto 2201 de 1987 articulo (sic) 9 literal a consecuencialmente el tribunal profirió dicha sentencia».

Para su demostración, refiere el censor que la sentencia impugnada incurrió en un «flagrante atropello de la ley y no su simple aplicación» y que la misma « no está ajustada al espíritu de la norma», pues « no solo es un atentado contra el respeto al acto propio, sino también una violación a los derechos adquiridos, al principio de buena fe, principio de favorabilidad y a los principios de la seguridad social y no existe otro camino para reparar el enorme perjuicio cometido, que la presente solicitud de amparo mediante este recurso».

Prosigue con la trascripción de una sentencia de la Corte Constitucional, en la que se expone el criterio de dicha Corporación frente a la forma de liquidar la pensión especial contenida en el D. 561/1971, de la cual no ofrece fecha ni número de radicación; y luego de ello, concluye: Se encuentra demostrado, razón por la cual esa sala laboral de la corte Suprema de justicia deberá casar la sentencia recurrida y proceder como tribunal de instancia a dictar la providencia que la reemplace, que no puede ser distinta a la de condenar a la caja de previsión social de comunicaciones -CAPRECOM-, dado que a esa solución conducen todos los elementos probatorios que obran en el expediente.

VII. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, sostiene el replicante que el demandante fue pensionado bajo el régimen de transición contenido en el art. 36 de la L. 100/1993, y por ello, su primera mesada fue liquidada conforme lo allí dispuesto; que la interpretación de esa norma debe ser comprensiva e integral, y no fraccionada; que el actor no tiene un derecho adquirido pues no cumplió los requisitos legales bajo la vigencia de la ley anterior En apoyo de su postura, reproduce algunos pasajes de las sentencias de esta Corporación;

CSJ SL, 18 ago. 2004, rad. 22142; CSJ SL, 29 may. 2006, rad. 27350, entre otras. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censura, no es materia de discusión: (i) la condición de beneficiario del régimen de transición del demandante; (ii) que la accionada mediante Resolución n. 00376 de 13 de marzo de 2003, le reconoció una pensión de jubilación «de carácter ordinaria y legal», en la modalidad de 20 años de servicio al Estado y 50 años de edad, cuya cuantía fue reajustada a través de la Resolución n. 1669 de 31 de agosto de 2004, con efectos al 1º de julio de 2003;

(iii) que el IBL de su pensión se determinó con base en el inciso 3º del art. 36 de la L. 100/1993. Puestas así las cosas, le corresponde a la Corte resolver si el Tribunal incurrió en la infracción jurídica denunciada por la censura al negar la reliquidación de la pensión en los términos en que fue solicitado en la demanda, esto es, con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

De manera anticipada, la Sala le da la razón al Tribunal, pues ciertamente el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición a los que a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la L. 100/1993, les hiciere falta menos de 10 años para adquirir el derecho, es el previsto en el inc. 3º del art. 36 ibídem.

Así se ha explicado en sendos pronunciamientos, dentro de los cuales cabe destacar la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada en CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL 570 -2013, CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014 y CSJ SL16415-2014, en la cual se señaló: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Cabe anotar que en estos eventos no es dable invocar derechos adquiridos respecto a la forma de liquidar la pensión u obtener el IBL, puesto que quien accede a una pensión en virtud del régimen de transición, no tiene consolidado su derecho sino que solo tiene una expectativa de pensionarse con las previsiones del régimen anterior, de suerte que nada impide que el legislador en el marco de su libertad de configuración establezca ciertas especificidades o particularidades a la hora de proteger esas expectativas de quienes están próximos a pensionarse.

De otro lado, en lo que tiene que ver con el principio de favorabilidad cuya transgresión acusa la censura, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662, señaló que dicho principio en sentido estricto se presenta en caso de duda en la aplicación de normas vigentes del trabajo y de la seguridad social, cuyas características primordiales son que: «(i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica”;

(ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo». Para el caso que ocupa la atención de la Sala, no aplica tal principio, como quiera que el inc 3° del art. 36 de la L. 100/1993, es una norma especial que reguló específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a quienes le faltare, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho prestacional.

De manera que, es el precepto legal vigente que disciplina esa situación, sin que al respecto sea válido acudir a normas anteriores que hayan regulado la medida de tiempo a tener en cuenta para liquidar la pensión, puesto que esas disposiciones en este punto se encuentran derogadas. Finalmente, no explica el recurrente en qué medida la tesis del Tribunal desconoce los principios de respeto al acto propio, buena fe y los atinentes a la seguridad social, lo que impide que esta Corte pueda entrar a analizar a la luz de nuevos argumentos y fundamentos si esa postura se justifica o no a la luz de esos principios.

Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.00). En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2009, por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso adelantado por HERNÁN GUTIÉRREZ BACHELOTHS contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM- Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12