CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45127 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL6438-2015 Radicación n.° 45127 Acta 11 Bogotá, D. C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Decimoséptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de octubre de 2009, en el proceso seguido por MARÍA SOCORRO GALLÓN PINEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
AUTO En atención a la solicitud obrante a folios 32 a 33, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, acorde a lo previsto en el D. 2013/12 art. 35, en armonía con el art. 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPT y SS art. 145.
Acéptese la renuncia del poder presentada por el abogado Orlando Becerra Gutiérrez, con T.P. No. 60.784 del C.S. de la J., como apoderado del Instituto de Seguros Sociales. Por Secretaría, de conformidad con el art. 69 del CPC., envíense las comunicaciones correspondientes. I.
ANTECEDENTES Demandó la parte actora al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a fin de que fuera condenado a reliquidar su pensión de vejez, teniendo en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas y un monto del 90% del IBL de toda la vida laboral. También pidió el pago del retroactivo de las mesadas pensionales, a partir del 8 de febrero de 2004 o, en subsidio, desde el 9 de julio de ese mismo año; los incrementos por hijo menor a cargo, los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales.
Fundamentó esos pedimentos en que cotizó de forma ininterrumpida al I.S.S. en el periodo comprendido entre el 12 de abril de 1971 y el 16 de noviembre de 1993 (1.174,85 semanas); que en el año 2000 se trasladó a PROTECCIÓN S.A., administradora a la que realizó aportes desde marzo de 2003 hasta enero de 2004 (154 semanas); que el 15 de diciembre de 2003 solicitó el traslado al I.S.S. y por ello PROTECCIÓN S.A. «procedió en fecha febrero 26 de 2004 a trasladar los dineros que se encontraban acreditados en su cuenta de ahorro individual, esto es, con destino a dicho Instituto por valor de $1.650.251,oo».
Relató que es beneficiaria del régimen de transición, pues a la fecha de entrada en vigencia de la L. 100/1993 tenía más de 35 años de edad (nació el 8 de febrero de 1949) y más de 15 años de servicios cotizados (1.174,85 semanas cotizadas); que por ello, tiene derecho a pensionarse a la luz del A. 049/1990. Señaló que el 9 de marzo de 2004 solicitó el pago de la pensión de vejez al I.S.S., petición que fue negada mediante resolución n. 18678 de fecha 10 de octubre de 2005, bajo el argumento de que era necesario la devolución de los aportes por la AFP PROTECCIÓN de acuerdo a lo establecido en el art. 15 del D. 692/1994, literal b. Que en virtud de un nuevo estudio que realizó el I.S.S., se resolvió, mediante resolución n. 27518 de noviembre 15 de 2006, conceder la pensión de vejez reclamada, por valor de $408.000,oo, a partir del 1º de diciembre de 2006; que, sin embargo, para efectos de liquidar su pensión, únicamente se tuvieron en cuenta las semanas cotizadas al I.S.S. (1.174,85), por cuanto la Oficina de Devolución de Aportes de dicha entidad aún no había certificado los aportes devueltos, y que, además, impropiamente el I.S.S. aplicó el art. 9º de la L. 797/2003 con el argumento de que «quienes se trasladen al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pierden el régimen de transición», de suerte que para saber si aún preservaba ese régimen, había que esperar «que la AFP PROTECCIÓN realice la devolución de los aportes efectivamente detallados».
Anotó que dentro del término legal, interpuso « recurso de apelación» contra la aludida resolución y solicitó la reliquidación de su pensión; que mediante resolución n. 025404 de octubre 9 de 2007, se resolvió «NO REPONER» la resolución n. 27518 y ordenar el traslado del expediente al Departamento de Atención al Pensionado para efectuar la reliquidación de la pensión de vejez «cuando se allegue devolución de aportes de la AFP PROTECCIÓN».
Acotó que a pesar de haber transcurrido más de 4 años desde que PROTECCIÓN S.A. trasladó los aportes al I.S.S., ésta entidad sigue insistiendo en que hay que esperar que se haga el traslado de los aportes; que, igualmente, ha señalado que no hay lugar al retroactivo porque es necesaria la desafiliación del régimen y a partir de 1995 no se reportan cotizaciones al sistema general de pensiones, lo cual –afirma la actora- es obvio, pues se retiró del sistema desde el 16 de noviembre de 1993.
Agregó que la accionada no le reconoció los incrementos por personas a cargo, a pesar de que tiene un hijo menor a tal condición; que, por ello, radicó derecho de petición el 14 de agosto de 2008, solicitando, además, el pago de los intereses moratorios; que mediante oficio, se negó su solicitud y, mediante Resolución n. 027404 de septiembre 30 de 2008, el Gerente del I.S.S. confirmó la resolución que le reconoció su pensión y en ese mismo acto, desestimó su pretensión de reliquidación y pago de retroactivo (fls. 1-15).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó que la parte actora cotizó al I.S.S. 1.174,85 semanas en el periodo comprendido entre el 12 de abril de 1971 y el 16 de noviembre de 1993. En su defensa expuso que la luz de lo consignado en la sentencia C-789/2002 de la Corte Constitucional, la actora perdió el régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS); que el régimen de ahorro individual tiene características diferentes al régimen de prima media con prestación definida, pues en el primero el 10% del IBC se destina a las cuentas individuales de ahorro pensional y un 0.5% al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y en el segundo, el 10.5% se destina a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.
Señaló que el art. 3º del D. 3800/2003 previó las condiciones que deben confluir para recuperar el régimen de transición: (i) trasladar el saldo de la cuenta de ahorro individual, y (ii) que dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último; que, en consecuencia, es «indispensable que el saldo que se transfiera de la cuenta de ahorro individual este impactado no solo negativamente por la deducción de comisiones y otros gastos, sino también positivamente por la rentabilidad de tales recursos mientras lo administró la AFP Protección y de igual manera que se haga constatación de su suficiencia frente a la rentabilidad que generan […]».
Dijo que en virtud del principio de la sostenibilidad financiera, se requiere de la conservación de las reservas del I.S.S., dado que «las características de cada régimen tiene destinación diferente de las cotizaciones efectuadas, en el régimen de prima media se destina mayor monto para la pensión y sus reservas, en cambio en el régimen de ahorro individual destina menor monto, porque determinado porcentaje se destina para pago de comisiones y otros gastos».
Finalmente, acotó que no existe constancia de si la devolución de los aportes y sus rendimientos financieros son iguales o superiores a los que le hubiera correspondido en el I.S.S., para que pueda operar la convalidación de los tiempos, en concordancia con la sentencia C-789/2002. Formuló las excepciones de mérito de prescripción; falta de causa para demandar, de petición seria, de legitimación en la causa por pasiva y de soporte fáctico de prueba; inexistencia de la obligación de pago de incrementos pensionales; improcedencia de los intereses moratorios y de la indexación (fls. 46-55).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral Piloto de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante fallo del 19 de marzo de 2009, condenó al I.S.S. a pagar a la parte demandante la suma de $34.515.594, por concepto de reajuste y reliquidación de la pensión de vejez; a continuar pagando, desde abril de 2009, mesadas pensionales por valor de $809.868, más las adicionales de junio y diciembre, incrementadas conforme lo establezca el Gobierno Nacional de acuerdo al IPC; a pagar intereses de mora a partir del 9 de julio de 2004 y hasta el 19 de marzo de 2009, teniendo en cuenta que a partir de ésta última fecha se causan los intereses del art. 177 del C.C.A.; a cancelar la suma de $1.633.102 por concepto de incrementos pensionales por hijo menor a cargo, liquidados desde el 14 de agosto de 2004 hasta el mes de marzo de 2009, y $277.308 por indexación de ese valor; igualmente, ordenó que a partir del 1º de abril de 2009, se le cancelará a la demandante, «el valor correspondiente y deducido del incremento pensional que por hijo a cargo tiene del 7% con los incrementos y reajustes que de ley deduzca el gobierno y hasta que subsistan las causas que dieron origen al reconocimiento».
Asimismo, absolvió a la entidad demandada de las demás pretensiones e impuso costas a su cargo. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de la parte demandada, la Sala Decimoséptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo.
El Tribunal, tras hacer un recuento de las sentencias C-789/2002, T-818/2007 y T-1014/2008 de la Corte Constitucional y la identificada bajo el radicado 27465 de 2007 de esta Corporación, señaló que el requisito conforme al cual el saldo de la cuenta de ahorro individual no debe ser inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que la persona hubiere permanecido en el régimen de prima media, había perdido todo sentido, pues a partir de la entrada en vigencia de la L. 797/2003, la distribución de las cotizaciones de un régimen con respecto al otro, varió, «lo cual hace imposible que pueda existir una correspondencia entre ambas cuentas, dándose de esta manera aplicación a la máxima del derecho que indica que a lo imposible nadie está obligado».
Y por ello, «sin importar la cuantía del saldo de la cuenta de ahorro individual […] la demandante tiene derecho a recuperar el régimen de transición, resultándole aplicable la norma anterior a la Ley 100 de 1993, que para su caso es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, quedando de esta manera sin sustento alguno la inconformidad existente en cuanto a la procedencia de los incrementos pensionales por hijo menor a cargo, máxime cuando los mismos continúan vigentes e incorporados a la Ley 100 en virtud de lo enseñado por el inciso 2º de su artículo 31, que incluyó en el régimen de prima media con prestación definida, la totalidad de las normas aplicables al régimen que administraba el Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando no fueren contrarias al nuevo sistema general de pensiones, situación que no ocurre con los incrementos por personas a cargo».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte accionada que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Le atribuye a la sentencia impugnada la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los incisos 4 y 5 del art. 36 de la L. 100/1993; asimismo, la aplicación indebida «en la modalidad de darle alcance que no tiene» del art. 7 de la L. 797/2003, lo que condujo a la infracción directa de los arts. 13, 21, 33 y 34 de la L. 100/1993; aplicación indebida de los arts. 12 y 20 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990.
Aduce que la interpretación que realizó el Tribunal de los incisos 4 y 5 del art. 36 de la L. 100/1993, fue sesgada, por cuanto con esa hermenéutica se pasó por alto la sentencia C-789/2002 de la Corte Constitucional, que estableció como requisitos para preservar el régimen de transición, que las personas trasladen al régimen de prima media «a) todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media». Que al ad quem se equivocó al entender que para recuperar el régimen de transición, basta con que se traslade el ahorro efectuado en el RAIS, en la medida que, también es necesario que tales ahorros no sean inferiores al monto del aporte legal correspondiente, en caso de haber permanecido en el régimen de prima media.
Acota que lo ordenado en el art. 7º de la L. 797/2003 no puede servir de excusa para sustraer al afiliado de cumplir con los dos requisitos fijados en la sentencia C-789/2002, « toda vez que no es responsabilidad o culpa del ISS, que el demandante haya decidido trasladarse de régimen y que en tal régimen libremente escogido, el porcentaje que se destina para la cuenta pensional sea inferior al del ISS»; que, por ello, el juez de segundo grado aplicó esa norma indebidamente, al darle un alcance que no tiene.
Finalmente, refiere que la inteligencia errada que el juez de alzada le dio a los incisos 4 y 5 del art. 36 de la L. 100/1993, condujo a la infracción directa de los arts. 13, 21, 33 y 34 de esa misma normativa, en la medida que estos preceptos regulan aspectos relacionados con la pensión de vejez, tales como sus requisitos de causación, computo de semanas cotizadas, IBL y monto; que, asimismo, fruto de esa hermenéutica, fue la conclusión del Tribunal según la cual el demandante no había perdido el régimen de transición. VII.
CONSIDERACIONES En este asunto, no es materia de discusión: (i) que la demandante a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la L. 100/1993, tenía más de 15 años de servicios cotizados, pues entre el 12 de abril de 1971 y el 16 de noviembre de 1993, cotizó al I.S.S. 1.174,85 semanas; (ii) que en el año 2000 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad;
(iii) que en fecha posterior, regresó al régimen de prima media administrado por el I.S.S. –hoy COLPENSIONES- y, por ello, la AFP PROTECCIÓN S.A. procedió a trasladar a dicha entidad los dineros que tenía la actora en su cuenta de ahorro individual. De manera que, a la luz de los argumentos del recurrente, el problema jurídico que debe resolver la Corte se contrae a dilucidar si para efectos de recuperar el régimen de transición pensional, es indispensable o no que esos saldos trasladados sean coincidentes o superiores al monto total del aporte que hubiere tenido la afiliada en el régimen de prima media, de haber permanecido en él. Con relación al requisito de equivalencia de los aportes, esta Sala de la Corte ha precisado que el mismo no puede exigirse para recuperar el régimen de transición del art. 36 de la L. 100/1993, fundamentalmente porque el legislador no estableció este requisito para que las personas pudieran acceder a su pensión de vejez conforme al régimen de transición. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 609-2013, al estudiar una situación semejante a la presente, se puntualizó: Dada la orientación jurídica del cargo, se entienden admitidos los siguientes supuestos fácticos de la controversia: que el demandante en principio, era beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios en el sector público; que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual y cotizó a fondos privados entre el 16 de septiembre de 1996 y el 30 de junio de 2003, fecha esta última en la que regresó al Régimen de Prima Media Administrado por el Instituto demandado; y que contabiliza en toda la vida laboral más 20 años de servicios en el sector público.
La controversia jurídica en esta acusación, se centra entonces en definir, si al haber retornado el demandante al Régimen de Prima Media recuperó el beneficio de la transición que había perdido con su traslado al Régimen de Ahorro Individual. Para el Tribunal en cuanto el actor a 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía acumulados más de 15 años de servicios, podía recuperar el beneficio de la transición «con la única condición de que al momento del cambio de régimen trasladara a éste la totalidad del ahorro existente en la cuenta individual, sin que pueda exigírsele que el monto de los aportes efectuados sean equivalentes a los que se habrían cotizado de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida, por tratarse de una condición imposible de cumplir, dadas las diferencias de manejo y distribución de la cotización establecidas legalmente y ajenas a la voluntad del asegurado, razón por la cual se inaplica el Decreto 3800 de 2003».
El casacionista por su parte estima que el Juzgador Ad quem interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 cuando se pronunció sobre la exequibilidad de los incisos 4° y 5° de dicho precepto, debía exigirse para la recuperación del régimen de transición que el ahorro efectuado el Régimen de Ahorro Individual «no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media».
Al respecto se ha de precisar que el tema de la equivalencia del aporte legal entre el ahorro realizado en el Régimen de Ahorro Individual respecto del que se hubiere efectuado en el Régimen de Prima Media si el afiliado hubiere permanecido en éste, para efectos de recuperar el régimen de transición, no ha tenido un tratamiento pacífico en la jurisprudencia por la complejidad que presenta.
Lo primero que se impone precisar es que de conformidad con lo previsto en el inciso 4° de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, “caso en el cual se sujetarán a todos las condiciones previstas para dicho régimen”.
Sin embargo está prevista su recuperación, para aquellas personas que decidan retornar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones. Ahora bien, el tema de la equivalencia de los aportes en uno y otro régimen como condición para la recuperación del régimen de transición fue contemplada por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, tuvo tratamiento normativo en el Decreto 3800 de 2003, y ha sido objeto de pronunciamientos por parte de esta Sala, como pasa a explicarse: En la jurisprudencia de la Corte Constitucional: La Corte Constitucional al analizar una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en sentencia C-789 de 2002 los declaró exequibles, en el entendido de que sólo podían recuperar el régimen de transición quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenían 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y luego de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, decidan regresar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando cumplan dos requisitos adicionales para esos efectos: - que trasladaran al Régimen de Prima Media todo el ahorro que efectuaron en el Régimen de Ahorro Individual, y, - que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media.
Para la época en que se profirió el fallo de constitucionalidad en comento, la aplicación de la segunda exigencia, esto es, la equivalencia del ahorro no presentaba inconvenientes mayores, puesto que la distribución del aporte era igual en ambos regímenes con arreglo al artículo 20 original de la Ley 100. En efecto, el aporte de 13,5% sobre el ingreso base se distribuía en un 10% para la pensión de vejez, y el 3,5% restante para gastos de administración, y la prima del seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes.
Posteriormente se expidió la Ley 797 de 2003, que en el artículo 7° introdujo una modificación al artículo 20 de la Ley 100, que implicó variación en la distribución del aporte en el Régimen de Prima Media porque se destinó el 10,5% del ingreso base de cotización para financiar la pensión de vejez, y en el de Ahorro Individual porque se destinó 1,5% al fondo de garantía de pensión mínima del Régimen de Ahorro Individual.
De esa manera, se crea una diferencia entre los dos regímenes que se traduce en que el aporte legal destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media será mayor, lo que en la práctica se traduciría en un obstáculo para la recuperación del régimen de transición. Es por esta razón que la Corte Constitucional en sentencia T-818 de 2007 consideró que ese requisito era inconstitucional, pues no se podían exigir condiciones imposibles de cumplir: «no se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio».
Luego en la sentencia T-168 de 2009, precisó la Corte Constitucional, que quienes estuvieran en régimen de transición por haber prestado 15 años de servicios o cotizaciones, antes de la vigencia del sistema general de pensiones podían regresar al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo, a condición de trasladar todo el ahorro que hayan efectuado en el Régimen de Ahorro Individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el Régimen de Prima Media, por haberse convertido en una exigencia imposible de cumplir.
La anterior decisión fue anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional y en sentencia SU-062-10 de 3 de febrero de 2010, estimó que al resolver la controversia no había tenido en cuenta el artículo 7° del Decreto 3995 de 2008, el cual prescribía que cuando se realice el traslado de recursos del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media debía incluirse lo que el afiliado aportó al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y esa circunstancia hacía posible la satisfacción de la exigencia de equivalencia en el ahorro.
Además precisó, que si de todas maneras no se daba tal equivalencia, pero en razón a la diferencia en la rentabilidad, se le debía dar al afiliado la posibilidad de que en un plazo razonable, aportara el dinero faltante. En palabras textuales de la Corte: «no se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media».
Como puede observarse, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional no ha sido uniforme en la exigencia del requisito de equivalencia del aporte, presentando oscilaciones, pues unas veces reclama ese requisito para reconocer la recuperación del régimen de transición, y otras veces hace caso omiso de él, como lo evidencian las decisiones a que se ha hecho referencia. Cumple advertir que en la sentencia SU 130-13 la Corte Constitucional consciente de la disparidad de criterios sostenida en sus decisiones de tutela sobre el tema, y en un esfuerzo por trazar un derrotero para abordar el problema jurídico en sus distintas Sala de Revisión concluyó que: «Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1 ° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse ‘en cualquier tiempo’ del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable». El Decreto 3800 de 2003: El Gobierno Nacional mediante el Decreto 3800 de 2003 que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, estableció en el artículo 3° que para recuperar el régimen de transición era menester: a) Trasladar a prima media el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual, y b) Que dicho saldo no fuera inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.
Ese precepto fue objeto de una medida de suspensión provisional en auto de 5 de marzo de 2009, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso Rad. N° 1975-08, por ser manifiesta su inconformidad con la Constitución y la Ley al introducir nuevas condiciones para el cambio de régimen pensional. Después, la misma Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso distinto, el radicado bajo el número 1095-07, declaró la nulidad parcial del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de abril de 2011, donde en la parte resolutiva dispuso: «DECLÁRASE la nulidad de las expresiones ‘cumplan con los siguientes requisitos:’, ‘a)’, ‘y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último", así como del inciso final que dispone que ‘Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional’ contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993».
Señaló el Consejo de Estado: «… con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada. Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de aquellos afiliados señalados en el decreto, como sí se hizo en los apartes objeto de la demanda».
En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada. Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1° de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. N° 35406; y 14 de noviembre de 2012, rad. 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados.
No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia rad. 35406 ya citada, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas: «En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser, por lo menos, igual ‘monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media’, pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la Ley.
Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T-818/07)». El anterior panorama permite a la Sala concluir, que no resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del régimen de ahorro individual al de prima media, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador.
A las anteriores reflexiones se remite en esta ocasión la Corte para restarle prosperidad al cargo. Sin costas dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de octubre de 2009, por la Sala Decimoséptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por MARÍA SOCORRO GALLÓN PINEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 19