SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL643-2024 Radicación n.°94983 Acta 4 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ECOSTOR INDUSTRIES S.A.S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 10 de marzo de 2022, en el proceso que instauró SANTIAGO ORTIZ OROZCO contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Santiago Ortiz Orozco llamó a juicio a ECOSTOR Industries S.A.S, con el fin de que le sea reconocido el auxilio de transporte o bono de transporte como factor salarial, la indemnización moratoria con ocasión del no pago de salarios y prestaciones sociales consagrada en el Código Sustantivo de Trabajo, dado que se dejaron de pagar primas de servicios, Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 2 cesantías y seguridad social (salud, pensión y fondo de solidaridad pensional), por haberse utilizando montos que no obedecían al real salario.

Tal condena debe computarse desde el 1 de enero de 2016 hasta la fecha de la sentencia, el pago de la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y aportes a la seguridad social. Que se declare que la demandada utilizó la figura de auxilio de transporte para fragmentar el salario y que dicho auxilio hace parte del salario fijado en el contrato de trabajo a término indefinido suscrito desde el año 2013.

Que se declare que: • La cláusula décima quinta presente al final del contrato de trabajo suscrito por las partes conforme la normatividad vigente es nula, ineficaz o inaplicable, pues no cumple con los requisitos mínimos legales para ser vinculante para las partes; • Que la cláusula compromisoria suscrita fue una maniobra de mala fe; que existió mala fe por parte de la empresa pues nunca hizo un esfuerzo por estar al día con el pago de sus obligaciones; • Que se realizó un descuento ilegal en enero de 2018 respecto de las vacaciones para pagar el valor correspondiente a salud, pensión y el fondo de solidaridad pensional.

Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, en lo que interesa al recurso de casación, en lo siguiente: Suscribió contrato de trabajo a término indefinido con la empresa demandada desde el 1 de agosto de 2013 hasta el 13 de noviembre de 2018 cuando presentó su renuncia, que el salario devengado para el año 2013 era de $1.350.000; que su cargo era de coordinador de producción y en las labores anexas y complementarias al mismo, que desde el año 2013 se le pagaba una suma que se denominada auxilio de transporte o bono de transporte, que no corresponde al regulado por el Código Sustantivo del Trabajo; que dicho auxilio no era tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales y aportes a la seguridad social.

Afirmó que le fueron pagados de manera incompleta y tardía las cesantías correspondientes al año 2016, las cuales se pagaron el 6 de noviembre de 2018; las cesantías del año 2015 se pagaron con un salario base inferior y no fue incluido el auxilio de transporte; las cesantías del año 2017 fueron pagadas el 20 de febrero de 2018 y con un salario menor al real; las cesantías del año 2017 se pagaron con un salario base menor.

Agregó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del CST el auxilio de transporte constituye salario y debió ser tenido en cuenta para la liquidación de cesantías, primas y seguridad social. Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 4 La demanda no fue contestada dentro del término. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Funza, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia de 2 de noviembre de 2021 (fls. 272-275), decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor SANTIAGO ORTIZ OROZCO y la sociedad ECOSTOR INDUSTRIES S.A.S. existió una relación laboral regida por un contrato de trabajo a término indefinido vigente desde el 01 de agosto de 2013 hasta el 13 de diciembre de 2018 por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: DECLARAR que el concepto de auxilio de transporte que fue reconocido durante la vigencia de la relación laboral constituye salario en los términos del art. 127 del C.S.T. conforme a los argumentos reseñados en la parte de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la empresa demandada ECOSTOR INDUSTRIES S.A.S. a realizar el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del señor SANTIAGO ORTIZ OROZCO durante los siguientes periodos: a) Del 01 de agosto de 2013 y hasta 31 de diciembre de 2013 sobre un ingreso base de cotización de $1.700.000,00. b) Del 01 de enero de 2014 y hasta el 31 de diciembre de 2014 sobre un ingreso base de cotización de $1.721.000,00. c) Del 01 de enero de 2015 y hasta el 31 de diciembre de 2015 sobre un ingreso base de cotización de $2.127.000,00.

Acá debe dejarse claro que los periodos en los que se realizaron los aportes deberán cancelar la diferencia entre el valor pagado por la empresa y el valor que ha debido reconocerse conforme al salario antes señalado. d) Del 01 de enero de 2016 y hasta el 31 de diciembre de 2016 sobre un ingreso base de cotización de $2.909.600,00.; durante este periodo igualmente deberá pagar el empleador los aportes sobre la diferencia entre el valor que pagó al fondo de pensiones y el valor que debió reconocer. e) Del 01 de enero de 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2017 sobre un ingreso base de cotización de $3.632.000,00.; durante este periodo igualmente deberá pagar el empleador Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 5 los aportes sobre la diferencia entre el valor que pagó al fondo de pensiones y el valor que debió reconocer. f) Del 01 de enero de 2018 y hasta el 13 de diciembre de 2018 sobre un ingreso base de cotización de $3.817.296,00.

CUARTO: CONDENAR a la demandada ECOSTOR INDUSTRIES S.A.S. a pagar al señor SANTIAGO ORTIZ OROZCO las siguientes sumas y conceptos: Por concepto de la prima de servicios del año 2017 la suma de $3.632.480,00. Por concepto de diferencias no reconocidas a favor del trabajador demandante sobre la liquidación del año 2018 las siguientes cantidades: a) Sobre las cesantías $333.471,80 b) Sobre los intereses a las cesantías $38.127,31. c) Sobre Primas de servicios $2.067.119,80 d) Sobre compensación en dinero por vacaciones $84.868,40 e) Frente al rubro de compensación en dinero por vacaciones deberá pagarse debidamente indexado este valor desde la fecha de su causación, esto es, desde el 14 de diciembre de 2018 hasta el momento en que se verifique el pago tomando en cuenta el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE. f) Por concepto de sanción por no consignación oportuna al fondo de cesantías correspondiente al año 2015 la suma de $25.524.000,00. g) Por concepto de sanción por no consignación oportuna al fondo de cesantías correspondiente al año 2016 la suma de $34.915.200,00. h) Por concepto de sanción por no consignación oportuna al fondo de cesantías correspondiente al año 2017 la suma de $36.203.717,33. i) Por concepto de sanción moratoria que contempla el art. 65 del C.S.T. liquidada desde el 14 de diciembre de 2018 hasta el día 13 de diciembre de 2020, a razón de un día de salario por cada día de mora la suma de $96.642.917,33; a partir del 14 de diciembre de 2020 y en adelante deberá pagarse intereses liquidados a la tasa más alta que certifique la Superintendencia Financiera de Colombia intereses moratorios sobre los conceptos de cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicios. j) Por concepto de indemnización por despido sin justa causa la suma de $15.141.940,80.

QUINTO: CONDENAR a la sociedad demandada a pagar al trabajador demandante por concepto a) de diferencias del auxilio de cesantías del año 2015 la suma de $350.000,00.

QUINTO. CONDENAR a la sociedad demandada a pagar al trabajador: b) por concepto de diferencia a los intereses a las cesantías del año 2015 la suma de $42.000,00. c) Por concepto de diferencia de las cesantías del año 2017 la suma de $116.880,00. Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 6 d) por concepto de diferencia de los intereses a las cesantías la suma de $14.025.60 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante fallo de 10 de marzo de 2022 al estudiar el recurso de apelación presentado por la demandada decidió confirmar la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró necesario estudiar cuatro temas: 1) determinar si el auxilio o bono de transporte y movilización tiene naturaleza salarial, como lo determinó el juzgado, o si dicho carácter fue excluido por acuerdo expreso de las partes; 2) si la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías, solo procede cuando hay omisión completa de pago, o si igualmente es viable cuando la consignación es parcial; 3) si en la falta de pago de prestaciones sociales al terminar el contrato de trabajo y en la omisión de pago completo y oportuno de las cesantías anuales puede vislumbrarse que hubo buena fe de la empresa; y 4) determinar si se estableció que el contrato terminó por despido indirecto.

Naturaleza Salarial del auxilio o bono de transporte. En relación con el primer problema jurídico el ad quem tuvo en cuenta el contenido de los artículos 127 y 128 del Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 7 CST; refirió que el primero define el concepto de salario y expresa que está constituido no solo por la remuneración ordinaria sino todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio «sea cualquiera la forma o denominación que se adopte» como sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas o comisiones.

A su turno, el segundo, constituye la antípoda del anterior, y define lo que no es salario, para lo cual utiliza las nociones de ocasionalidad y mera liberalidad en su recepción por el trabajador. Con tal definición al analizar el contrato de trabajo encontró que las partes acordaron en una de las cláusulas del contrato de trabajo el pago de un salario de $1.350.000, más un auxilio de transporte de $350.000 pagadero mensualmente, aunque en números aparece $400.000.

Así mismo, en la cláusula cuarta acordaron que no constituye salario los pagos o reconocimientos que se le hagan al trabajador en dinero y/o especie por concepto de beneficios o auxilios ocasionales o habituales acordados estatutariamente, comercial o contractualmente u otorgados en forma extralegal por la empresa, tales como alimentación, vehículo, habitación, vestuario, transporte, auxilio de transporte o movilización, hoteles, aguinaldos, pasajes, uniformes, sobresueldos, primas o bonificaciones extralegales de vacaciones, de servicios o cualquier otro beneficio adicional a los antes mencionados.

Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 8 Precisó el Tribunal que el solo hecho de que un concepto o pago determinado sea excluido por las partes en el contrato de trabajo de su connotación salarial, no significa que los jueces deben atenerse de manera inexorable a dicha calificación, o tenerla como incuestionable, porque en este campo también aplica el principio de primacía de la realidad, que se traduce en que debe darse prevalencia a los datos de la realidad sobre la que brote de los documentos.

Por otro lado, señaló que tampoco es dable tener como espurio todo convenio que las partes realicen al respecto, pues se trata de una potestad legal que se da a los contratantes para que a su arbitrio provean sobre la materia, sin que se trate desde luego, de un poder absoluto e ilimitado. En el caso concreto, a juicio de la segunda instancia resulta pertinente tener en cuenta que según ha considerado la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral), la suma que se excluya de su naturaleza salarial debe destinarse al objeto que se anuncia en la estipulación o cláusula respectiva; es decir, que si se trata de un auxilio de transporte, debe no solo hacerse la especificación respectiva, sino demostrar que había unos requerimientos extraordinarios en materia de transporte para llegar al sitio de trabajo o para prestar los servicios, que justifiquen ese pago adicional, y que se entendería que se excluyese de la calidad de salario en tanto no está destinado a enriquecer el patrimonio de quien lo recibe, ni a remunerar su labor, sino a compensar unos gastos de movilización superiores a los usuales, regulación que debe quedar expresada y además ser Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 9 demostrada en el curso del proceso, sin que sea suficiente con su simple alegación. En esa medida le asiste razón al juez de primera instancia. Advirtió que la suma pactada como auxilio no presentaba justificación en relación con los requerimientos extraordinarios de transporte, pues nada se dijo sobre ese punto, amén de que tampoco acreditó de forma fehaciente que la suma reconocida se destinara a esos menesteres, con lo que se incumplieron las exigencias contenidas en la sentencia SL 4304-2021, -precedente vigente al momento de proferir la decisión-.

Respecto de la sanción moratoria. En relación con la sanción moratoria señaló el Tribunal que, si bien el art. 99 de la Ley 50 de 1990 parecería indicar que la sanción procede cuando hay omisión total en la consignación de las cesantías, esa interpretación literal fue rechazada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 403-2013, reiterada, entre otras, en la decisión de instancia de 25 de abril de 2018, radicado 44426, SL 1451-2018, al considerar que la sanción es viable tanto cuando no se consigna como cuando se hace de manera deficiente o deficitaria, claro está siempre que se descarte que dicha conducta haya estado revestida de buena fe.

Explicó el ad quem que el solo pago insuficiente no conlleva, sin más, la aplicación de la sanción, pues ello Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 10 implicaría la aplicación automática de la misma, ya que en todo caso deben analizarse las razones de la conducta del empleador. De modo que el planteamiento de la recurrente, desde el punto de vista estrictamente jurídico en cuanto entraña el alcance de una disposición normativa, no es de recibo.

Buena fe en el no pago de las prestaciones sociales. Consideró el Tribunal que el a quo tuvo en cuenta para imponer la sanción por falta de consignación de cesantías, tanto la consignación deficitaria por no incluir el factor salarial de auxilio de transporte, como el pago tardío de algunos años, en especial, los años 2016 y 2017, que solo vinieron a consignarse en noviembre de 2018.

Y para la sanción moratoria del artículo 65 invocó también el pago deficiente ya mencionado, como la falta de pago de algunas prestaciones, como las primas de servicios de unos años (folios 40-41). En relación con el pago tardío de las cesantías, el recurso de apelación no hace ningún cuestionamiento. Y es claro, además, que no adujo ni demostró ninguna razón plausible para considerar que su conducta omisiva hubiese estado revestida de buena fe, la cual debe entenderse como aquellos comportamientos rectos y honestos, la conciencia de haber obrado legalmente y con ánimo exento de fraude, o la creencia fundada y razonable de no deber, pues no se entiende cómo pudo abstenerse de cumplir durante varios Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 11 periodos con la referida obligación de consignar en un fondo, que es clara y evidente.

Añadió que el hecho de que posteriormente hubiese consignado una suma no puede dar paso a concluir que existe buena fe, pues ya el incumplimiento se había producido y generado todas sus consecuencias legales. Y, en lo atinente a la consignación deficiente, tampoco se vislumbran esas razones de buena fe, por cuanto no es claro que cuando las partes realizaron el pacto de exclusión salarial pudieran existir dudas fundadas sobre la naturaleza salarial del auxilio de transporte, dado que por ningún lado se consignaron las razones para justificar su inclusión, ni mucho menos se adujo ni demostró que esos dineros se destinaron al objeto que se podía deducir de su denominación, siendo que se trató de un pago habitual y permanente y por ende, se presumía su carácter salarial.

De otra parte explicó el Tribunal que la sanción moratoria del artículo 65 del CST también se impuso por la falta de pago de unas primas de servicios, aspecto este que no es mencionado por la recurrente, y que por sí solo bastaría para sostener la condena, por cuanto no se vislumbran razones de buena fe para dicha omisión, siendo claro que de acuerdo con la jurisprudencia prevaleciente, es la demandada la que debe acreditar que su conducta estuvo revestida de buena fe, sin que sea carga del demandante acreditar mala fe.

El despido indirecto. Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 12 Finalmente señaló en relación con la renuncia del trabajador que esta tuvo fundamento en el incumplimiento continuo del empleador, que dejó de pagar cesantías, primas, cotizaciones a salud y pensiones, descuentos ilegales, como consta en la carta de fecha 13 de noviembre de 2018, obrante a folios 40 y 41.

El demandante apoyó su dimisión en los artículos 47, numeral 2; 55; 57 numerales 4 y 9; 59 numerales 1 y 9; 61 numeral 1 literal h); 62 Literal B) numerales y 8; y 66 del CST. Y se encontró demostrado en el expediente el pago tardío de los aportes a seguridad social, incluso los correspondientes a pensiones de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2018, los cuales solo vinieron a cancelarse, el día 1 y el 21 de noviembre de dicho año, es decir, después de presentada la carta de renuncia, el segundo se pagó el 30 de noviembre, y el de noviembre, el 12 de diciembre, ello conforme con la historia laboral.

Así mismo ocurrió con los aportes a salud de mayo, octubre y noviembre de 2018, no aparecen realizados, según se desprende de la certificación expedida por Sanitas EPS, como tampoco la prima de servicios de 2018. De manera que estos dos comportamientos son suficientes para considerar que la empresa empleadora incumplió de manera sistemática y sin razones válidas sus obligaciones legales, una de las cuales es precisamente el pago oportuno de los aportes a la seguridad social.

Afirmó el colegiado de instancia que no se puede perder de vista que, en el caso del despido indirecto también opera Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 13 la exigencia de la inmediatez, de suerte que los incumplimientos de años anteriores no pueden ser aducidos varios años después, en tanto es posible deducir que fueron condonados, con mayor razón si esas faltas, como ocurre con las cesantías, fueron subsanadas antes de que se presentara la carta de terminación. IV.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte CASE totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia del a quo y, en su lugar, se absuelva de las pretensiones de la demanda.

Subsidiariamente, solicito: la CASACIÓN PARCIAL de la sentencia recurrida. En sede de instancia, solicito, se revoque la sentencia del a quo, y en su lugar, se absuelva a ECOSTOR INDUSTRIES SAS de las siguientes condenas impuestas según el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia: f) Por concepto de sanción por no consignación oportuna al fondo de cesantías correspondiente al año 2015 la suma de $25.524.000,00. g) Por concepto de sanción por no consignación oportuna al fondo de cesantías correspondiente al año 2016 la suma de $34.915.200,00. h) Por concepto de sanción por no consignación oportuna al fondo de cesantías correspondiente al año 2017 la suma de $36.203.717,33. i) Por concepto de sanción moratoria que contempla el art. 65 del C.S.T. liquidada desde el 14 de diciembre de 2018 hasta el día 13 de diciembre de 2020, a razón de un día Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 14 de salario por cada día de mora la suma de $96.642.917,33; a partir del 14 de diciembre de 2020 y en adelante deberá pagarse intereses liquidados a la tasa más alta que certifique la Superintendencia Financiera de Colombia intereses moratorios sobre los conceptos de cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicios.

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación. Los dos primeros cargos se resolverán de manera conjunta, por compartir argumentos y elenco normativo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 127 del C.S.T. subrogado por el 14 de la Ley 50 de 1990, y artículo 128 del C.S.T. subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, en consonancia con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, y el artículo 23 de la Ley 100 de 1993.

La censura adujo los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo que, el auxilio o bono de transporte y movilización pagado por mi representada al demandante, tiene naturaleza salarial. 2. Dar por demostrado, sin estarlo que, el auxilio o bono de transporte y movilización pagado por mi representada al demandante, no tuvo como finalidad atender requerimientos de transporte para llegar al sitio de trabajo o para prestar servicios. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo que, el auxilio o bono de transporte y movilización pagado por mi representada al demandante, tuvo como finalidad remunerar su labor. 4. Dar por demostrado, sin estarlo que, el auxilio o bono de transporte y movilización pagado por mi representada al demandante, tuvo como finalidad incrementar su patrimonio. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo que, el auxilio o bono de transporte y movilización pagado por mi representada al Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 15 demandante, no tuvo como finalidad compensar unos gastos de movilización superiores a los usuales Consideró como pruebas erróneamente apreciadas las siguientes: a) Contrato de trabajo (folios 18 a 21 del expediente digital). b) Poder especial (folios 43 y 44 del expediente digital). c) Solicitud de conciliación (folios 46 y 47 del expediente digital). d) Respuesta renuncia voluntaria (folio 54 del expediente digital). e) Facturas de venta (folios 30 a 37 del expediente digital) La recurrente estimó que el Tribunal apreció el contrato y encontró que las partes acordaron expresamente excluir salarialmente un concepto denominado auxilio o bono de salario.

Sin perjuicio de lo anterior, echó de menos el ad quem la prueba de que las sumas de dinero pagadas en vigencia del contrato de trabajo por dicho concepto realmente fueran usadas para atender requerimientos de transporte y movilización. Lo cierto es que sí existe prueba, no solo del pacto de exclusión salarial expreso, sino también de que se cumplió con la finalidad del concepto excluido salarialmente.

Para el efecto, bastaba leer la cláusula octava del contrato de trabajo (folio 19 del expediente digital). En dicha cláusula se estableció que el lugar de prestación de servicios era la ciudad de Mosquera. Si a este evidente presupuesto, se le hubiera sumado, el lugar de residencia del demandante se habría concluido que, sí se demostró la finalidad perseguida con el pago del auxilio o bono de transporte excluido.

Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 16 Es decir, que los presupuestos jurisprudenciales que echó de menos el juzgador de segunda instancia, sí estaban plenamente probados y se acreditaron con las pruebas recaudadas, razón por la cual el yerro es evidente o manifiesto. En efecto, si bien por regla general un trabajador debe desplazarse de su domicilio al lugar de trabajo y ello puede calificarse como no excepcional o extraordinario, lo anterior, tampoco es óbice para que el empleador, reconozca beneficios o auxilios adicionales a los mínimos establecidos en la ley, para cubrir este requerimiento de desplazamiento.

Y es que, si lo anterior no fuera cierto, se cerraría al empleador la posibilidad de generar el reconocimiento de auxilios o beneficios en dinero o especie, para cubrir la necesidad de desplazamiento de sus trabajadores. Es decir, si las necesidades de desplazamiento tuvieran que ser extraordinarias para que las partes pudieran pactar un auxilio no salarial, se incurriría en una carga o requerimiento excesivo que podría perjudicar las relaciones de trabajo, dejando en ciertos casos a los trabajadores sin la posibilidad de acceder a dicho beneficio o auxilio.

En el presente caso, el poder otorgado el 10 de septiembre de 2018 y la solicitud de conciliación de 7 de junio de 2018 (en ambas fechas el contrato de trabajo aún estaba activo) determinaron como lugar de domicilio del demandante el siguiente: Carrera 10 No. 5-32 Conjunto Belverde 1 Torre 13 en Mosquera (Cundinamarca). Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 17 Por otra parte, como se evidencia en el documento de respuesta a la renuncia presentada por el demandante (folio 54 del expediente digital), en la propia solicitud de conciliación y en las facturas de ventas aportadas con la demanda (folios 30 a 37 del expediente digital), la dirección de la demandada para la época de los hechos es: Avenida Troncal de Occidente No. 20-85 Manzana 3 Bodega 28 (Zona Franca de Occidente) en la ciudad de Mosquera Cundinamarca.

Lo anterior, quiere decir que, si se hubiera profundizado en la situación concreta de hecho mediante el análisis de los medios de prueba que se estimaron como erróneamente apreciados, se habría podido concluir la necesidad de desplazamiento. Al llegar a esta conclusión, el ad quem no habría considerado que, el pago del salario, prestaciones sociales, vacaciones y aportes a seguridad social fue deficitario.

En esa medida se considera por parte de la censura que el cargo debe prosperar. VII. RÉPLICA El opositor consideró que no existieron errores de hecho manifiestos que conduzcan a revocar los fallos en ambas instancias. A su juicio, se logró probar en la audiencia del Art. 80 del CPT y SS de instrucción y juzgamiento en primera instancia, así como en segunda instancia ante el Tribunal, conforme lo exige la ley, que el auxilio o bono de transporte constituye salario.

Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 18 Por otro lado, también se probó en audiencia que el auxilio o bono pactado, no tenía la finalidad de pagar el transporte del demandante para llegar a su sitio de labor. Igualmente, se probó que el bono citado tenía realmente finalidad remuneratoria de la labor, para incrementar su patrimonio. La denominada compensación de gastos de movilización no fue objeto de controversia en instancia judicial.

De modo que no corresponde estudiar este aspecto en sede de casación. Añadió que todas las etapas procesales se agotaron, y que el fallo se sustentó en la normatividad laboral y jurisprudencia vigente. Para la réplica el Tribunal, no evidenció de ningún modo que la valoración de las pruebas realizada por la juez de instancia fuera errada o contraria a la ley laboral.

El Código General del Proceso (CGP) en los Arts.171, 176, 240, 241, 242 señaló que el juez practica personalmente todas las pruebas garantizando inmediación, concentración y contradicción, asignando el mérito de cada prueba; que los hechos probados en el proceso sirven también como indicio, que los indicios se pueden deducir de la conducta procesal de las partes y que deben apreciarse en conjunto por el juez según su gravedad, concordancia y relación con otras pruebas del proceso.

Añadió que acreditó en el proceso ordinario laboral que el auxilio o bono de transporte constituía salario. No existe Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 19 en el proceso prueba alguna que conduzca a una conclusión distinta. Las sentencias en primera y segunda instancia confirmaron que el auxilio o bono de transporte demandado, era remuneración fija mensual como contraprestación directa del servicio que prestaba de forma personal a la demandada.

No era un pago aleatorio, ocasional o liberalmente concedido. Es un hecho fuera de todo debate. Tal conclusión se basó en las pruebas aportadas oportunamente en el proceso y la normativa aplicable, contenida en el Art. 127 y 128 del CST. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 127 del C.S.T. subrogado por el artículo 14 de Ley 50 de 1990, y artículo 128 del C.S.T. subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

En relación con los reajustes ordenados respecto de las cotizaciones en seguridad social a juicio de la censura, deriva de una interpretación errónea de la Ley. El Tribunal, en la sentencia recurrida, ordenó el reajuste de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. También dispuso reajustar las prestaciones sociales y vacaciones.

Para lo anterior, aplicó los artículos 127 y 128 del C.S.T. y los interpretó de manera errónea. Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 20 El entendimiento de las normas por parte del ad quem condujo a un yerro que pretende atacar la recurrente así: la conclusión genérica a la que llega el juzgador a partir de la interpretación de los artículos 127 y 128 del C.S.T. Es decir, lo que hace que este cargo deba prosperar es la errónea concepción del Tribunal, cuando al aplicar las normas mencionadas, concluye que siempre que el pago sea habitual debe reconocerse, además del pacto expreso de exclusión salarial, la finalidad del pago.

Entonces, habida cuenta el sendero por el cual se dirige este cargo, no se desconoce la inferencia fáctica del juez colegiado en torno a que, se pactó expresamente entre las partes el pago de un auxilio o bono de transporte no salarial. Esa misma conclusión fáctica, al verse reflejada en la aplicación de la Ley sustancial, lo que debió generar en el juzgador fue un entendimiento distinto de los artículos 127 y 128 del C.S.T., pues de haberse interpretado de manera correcta dichas normas, no se habría concluido que, al ser un pago habitual, se requería demostrar, por exigirlo así en todo caso la jurisprudencia de la Corte, la finalidad del pago en relación con lo pactado.

Para la censura no tuvo en cuenta el Tribunal que no fue acreditado que la empresa estaba situada en la zona franca y el trabajador debía hacer un esfuerzo económico para trasladarse desde su residencia hasta allá. El estudio realizado por la segunda instancia se concentró en verificar el cumplimiento de las exigencias contenidas en la sentencia SL 4304-2021, para confirmar la sentencia del Juzgado.

Dicha decisión inició por recordar a modo de doctrina que, en aplicación del artículo 53 de la Constitución, lo que por naturaleza es salarial, no deja de serlo, independientemente del pacto o denominación que se le dé, razón por la cual, para la calificación de cualquier rubro, resulta determinante verificar su finalidad o destino. La interpretación entonces que corresponde con el precedente es que el artículo 128 del CST, permite que las Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 21 partes del contrato de trabajo acuerden la «desalarización» de algunos emolumentos.

Continuó el fallo de segundo grado diciendo que, como se explicó en la providencia CSJ SL5146-2020, que reiteró la regla del fallo CSJ SL5159-2018: la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que, pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario, tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.

En este punto la, sentencia que citó el Tribunal dice, que, para tal efecto, en el fallo CSJ SL986-2021, la Corporación denotó que: una de las características para considerar un pago salarial, es la carga de la prueba, por lo que, acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la carga de probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio […].

Además, enfatizó en que la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio». Afirmó que la conclusión a la que llegó el Tribunal es desacertada principalmente porque, exigió probar que la finalidad acordada como no salarial, se destinó para el objeto que se estableció como originaria del pacto de exclusión. Lo anterior porque, la Corte en la providencia citada no exigió Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 22 probar que se haya cumplido la finalidad acordada como sustento del pacto expresado de exclusión salarial, sino que dicho reconocimiento que las partes acordaron como no salarial, realmente se cause por una razón distinta a la prestación del servicio.

Por lo tanto, al exigir, en el presente caso una prueba sobre la necesidad extraordinaria del transporte, el Tribunal incurrió en una interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST, así como de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la que sustentó su decisión el a quo. IX. RÉPLICA La réplica consideró que no se demostró violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, que conduzca a revocar los fallos en ambas instancias.

Esencialmente, se aseveró en sede de casación para la demostración del cargo, que se interpretaron de manera errónea los Arts. 127 y 128 del CST. Manifestó que en ambas instancias la conclusión del problema jurídico expuesto fue la misma: Que el auxilio o bono de transporte era realmente salarial. Insistió en que no se trata de un bono aleatorio, sino un pago que hacía parte integral de su salario mensual como contraprestación directa de la labor que desarrollaba para la demandada.

En aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 23 X. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó que el bono de transporte pactado en el contrato de trabajo constituye salario. Tuvo como fundamento de su análisis lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST. El juez de apelaciones estimó que según el precedente de la Corporación se considera que debe demostrarse que había unos requerimientos extraordinarios en materia de transporte para llegar al sitio de trabajo o para prestar los servicios, que justifiquen ese pago adicional, y que se entendería que se excluye de la calidad de salario en tanto no está destinado a enriquecer el patrimonio de quien lo recibe, ni a remunerar su labor, sino a compensar unos gastos de movilización superiores a los usuales, regulación que debe quedar expresada y además ser demostrada en el curso del proceso, sin que sea suficiente con su simple alegación. La censura por su parte, considera que: i) la interpretación que conforme al artículo 128 del CST corresponde en estos casos permite que las partes del contrato de trabajo acuerden la «desalarización» de algunos emolumentos.

Y para que tenga naturaleza salarial debe tener por finalidad o destino retribuir los servicios del subordinado. Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 24 ii) El precedente de la Corporación permite la «desalarización» respecto de aquellos emolumentos que tienen una causa distinta de la prestación personal del servicio. iii) Conforme con las pruebas denunciadas, se encuentra probado que, al situarse la empresa en la zona franca, el trabajador debía hacer un esfuerzo económico para trasladarse desde su residencia hasta allá, en consecuencia, se cumple con el concepto de exclusión salarial tal y como se advierte de la redacción de la cláusula 8 del contrato de trabajo, pues la prestación de servicios era la ciudad de Mosquera.

La simple necesidad extraordinaria del desplazamiento justifica se pacte su carácter no salarial. Vistas así las cosas le corresponde dilucidar a la Corte i) si el Tribunal se equivocó en la interpretación dada a los artículos 127 y 128 del CST y ii) si de las pruebas calificadas denunciadas se desprende la naturaleza no salarial del bono de transporte pagado al trabajador.

Pues bien, a efectos de resolver lo planteado la Sala reitera el precedente en relación con la naturaleza salarial de un pago conforme con lo señalado en los artículos 127 y 128 del CST. La naturaleza salarial de un pago (artículos 127 y 128 del CST) Reiteración Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 25 La Sala procede a recordar lo hasta ahora dicho en relación con los pagos recibidos y su naturaleza salarial o cuándo puede tratarse de una exclusión. Señala la CSJ SL 3072-2023 lo siguiente: Se impone recordar, que la generalidad es que todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación, y (v) según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo: «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (CSJ SL1798-2018, SL4342-2020).

De otro lado, el supuesto del artículo 128 ibidem es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, el legislador exigió un pacto expreso, claro y específico acerca de qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial, de modo que no son eficaces las cláusulas globales o genéricas, como tampoco la interpretación o lectura extensiva de las estipulaciones contractuales a efectos de incorporar pagos que no fueron objeto de pacto (CSJ SL1798- 2018, SL4342-2020). […] Si bien, de lo esgrimido en principio, se demostraría que existió un rubro en el contrato de trabajo que fue objeto de exclusión salarial, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar cuáles beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia prestacional, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados por él, pues no es posible convenir cláusulas globales o genéricas, para luego por la vía de una interpretación o lectura extensiva, Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 26 incorporar conceptos que no integraron la concertación de la exclusión (CSJ SL1798-2018).

Por ello, cuando existe duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general; es decir, que para todos los efectos es retributivo. Asimismo, al estar establecido la periodicidad, la habitualidad y la permanencia del pago del denominado auxilio de movilización, la Sala tiene decantado, que al empleador corresponde probar que el reconocimiento de dicho estipendio tuvo un propósito diferente a retribuir la prestación personal del servicio, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL986-2021, así: Acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la carga de probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por tanto, con carácter no remunerativo.

Con tal claridad, procede la Sala al examen de las pruebas calificadas denunciadas por la recurrente. Contrato de trabajo (folio 12 y 13) Se suscribió un contrato a término indefinido, no se precisan en las cláusulas el objeto del contrato, con la excepción contemplada en su cláusula décima que consigna que es obligación especial del trabajador el rembolso oportuno de los dineros de la empresa recaudados por aquel en el desempeño de sus labores o de cualquier suma de dinero de aquella que se llegare a su poder o la entrega de cualquier bien de la empresa.

Los artículos segundo, cuarto y octavo del contrato de trabajo establecen que:

SEGUNDO: La empresa pagará al trabajador la suma de UN Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 27 MILLON TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PEOS MENSUALES ($1.350.000) en los periodos que la empresa determine. Este salario además de retribuir el trabajo ordinario comprende el pago de recargos y beneficios tales como los concernientes al trabajo extraordinario de horas extras en días de descanso obligatorio, sobresueldos, descansos, dominicales y festivos, los viáticos y su incidencia en la liquidación de cualquier derecho, los suministros en especie, las bonificaciones.

La empresa reconoce al trabajador auxilio de transporte TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS por $350.000. CUARTA: Las partes acuerdan, expresamente, que no constituyen salario los pagos o reconocimientos que se le hagan al TRABAJADOR en dinero y/o especie por concepto de beneficios o auxilios ocasionales o habituales acordados estatutaria, convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por la EMPRESA, tales como: alimentación, vehículo, habitación, vestuario, transporte, auxilio de transporte o movilización, hoteles, aguinaldos, pasajes, uniformes, sobresueldos, primas o bonificaciones extralegales de vacaciones, de servicio, o cualquier otro beneficio similar a los anteriormente mencionados.

De la misma manera, no constituye salario todos aquellos auxilios económicos que por circunstancias determinadas otorga la EMPRESA a sus trabajadores. OCTAVA: EL TRABAJADOR prestará sus servicios en la ciudad de MOSQUERA, pero se compromete, aceptar cualquier traslado temporal o permanente que le ordene a los diferentes sitios en el ejercicio de la facultad que tiene esta última de trasladar a la persona de acuerdo a los requerimientos del servicio, sin que esto implique desmejora en las condiciones laborales.

Acta de acuerdo de no conciliación (folio 33) Consta en dicha acta que el 18 de septiembre de 2018 comparecieron las partes, el demandante manifestó que trabajó desde el 2013 como ingeniero y reclamó las cesantías del año 2016 y 2017, las cuales no fueron pagadas de manera oportuna, así como el auxilio de transporte que debería tener incidencia en su salario mensual.

Se dejó constancia de que no existió ánimo conciliatorio. Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 28 Facturas de ECOSTOR que obran a folio 23 a 29 En dichas facturas consta que el domicilio de la empresa es en el Municipio de Mosquera Cundinamarca y en su mayoría refiere distintas importaciones. Respuesta Renuncia al Cargo (folio 42) En dicha documental se acepta la renuncia al cargo de Coordinador de Producción y se acepta la terminación del vínculo laboral existente.

Deja constancia de lo siguiente Se deja claro que, en ningún momento, la empresa ha actuado de manera inconstitucional e ilegal, ya que en la medida de la capacidad siempre se ha cumplido con las obligaciones como empleador. Además, se recuerda al trabajador - SANTIAGO ORTIZ OROZCO- que tal y como se describe a lo largo del contrato suscrito con la empresa, se obligó a guardar estricta reserva y confidencialidad de información que se tenga de la misma, por lo tanto, cualquier comunicación y/o divulgación que suministre a terceros, conllevará a la Empresa que represento para iniciar las respectivas acciones legales que la ley contempla.

Así las cosas, le agradecemos por el tiempo que laboró con nosotros y le deseamos éxito en sus nuevas actividades. En el contexto jurisprudencial y probatorio que antecede advierte la Corte que no erró el Tribunal en la conclusión e interpretación respecto del bono de transporte pactado. Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 29 La discusión se concretó en determinar si el auxilio pactado en efecto tuvo un propósito distinto de la prestación personal del servicio, carga probatoria que le corresponde al empleador.

Y, aunque no fue discriminado el objeto del contrato se encuentra probado lo habitual de dicho pago y, que en efecto, la prestación del servicio se desarrollaría en la ciudad de Mosquera, el demandante fue contratado para prestar sus servicios en dicho municipio tal y como lo corroboran las facturas y el mismo contrato de trabajo, en consecuencia, el auxilio tuvo tal destinación, es decir, el desplazamiento a su lugar de trabajo a fin de cumplir con la actividad para la que fue contratado.

Pretende el empleador señalar que, por el hecho de residir en la ciudad de Bogotá, el valor pagado por concepto de bono de transporte se fundamentó en una necesidad excepcional y distinta de la prestación del servicio, argumento que no acoge la Sala, por cuanto precisamente no se discute que la actividad personal para la que fue contratado tuvo lugar en la ciudad de Mosquera, en consecuencia, se trata de una suma destinada a logar la prestación del servicio que desarrollaba el demandante.

Las pruebas calificadas denunciadas no controvierten la conclusión a la que llega el juez de apelaciones en relación con la esencialidad y la retribución en el desempeño de la actividad desplegada por el demandante, en este caso a realizarse en la ciudad de Mosquera. En efecto, el bono de Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 30 transporte pagado al demandante retribuye el servicio prestado.

De este modo, es claro que tanto la interpretación como el análisis probatorio efectuado por la segunda instancia fue acertado. No prosperan los cargos. XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de quebrantar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 65 del C.S.T. y el artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, los artículos 127 del C.S.T. subrogado por el 14 de la Ley 50 de 1990, y artículo 128 del C.S.T. subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

La recurrente adujo los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo que, mi representada actuó de mala fe en la ejecución de la relación laboral con mi representada. 2. Dar por demostrado, sin estarlo que, hubo un pago deficitario de prestaciones sociales. 3. Dar por demostrado, sin estarlo que, mi representada pagó un auxilio o bono de transporte salarial. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo que, el auxilio o bono de transporte y movilización pagado por mi representada al demandante, no tuvo como finalidad atender requerimientos de transporte para llegar al sitio de trabajo o para prestar servicios y que, por lo tanto, se presumía su naturaleza salarial Pruebas erróneamente apreciadas: a) Contrato de trabajo (folios 18 a 21 del expediente digital). b) Poder especial (folios 43 y 44 del expediente digital). c) Solicitud de conciliación (folios 46 y 47 del expediente digital). d) Respuesta renuncia voluntaria (folio 54 del expediente digital).

Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 31 e) Facturas de venta (folios 30 a 37 del expediente digital). f) Liquidación contrato de trabajo (folio 56 del expediente digital). g) Paz y salvo laboral (folio 58 del expediente digital). h) Extracto individual de cesantías (folios 62 y 63 del expediente digital). i) Extracto individual de cesantías (folios 64 y 65 del expediente digital). j) Extracto individual de cesantías (folios 66 y 67 del expediente digital). k) Extracto individual de cesantías – resumen (folios 68 y 69 del expediente digital). l) Extracto individual de cesantías (folio 70 del expediente digital). m) Extracto individual de cesantías (folios 217 a 220 del expediente digital). n) Recibos de nómina y constancias de pago o consignación de dineros (folios 82 a 120 del expediente digital).

Para la censura en relación con el concepto de pago deficiente utilizado por el Tribunal, «aun cuando aceptó que, específicamente las partes del contrato de trabajo sí le restaron relevancia salarial expresamente en el contrato de trabajo al denominado auxilio o bono de transporte, concluyó que, el mismo es salarial». Para ello, comenzó por decir que, el hecho de que las partes establezcan algo contractualmente, no ata al juzgador.

Lo anterior, pues aplicó en esta materia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. En relación con la demostración de los errores, es claro que, el Tribunal apreció el contrato individual de trabajo. En efecto, al hacerlo, acertadamente encontró, como se mencionó líneas atrás que, las partes acordaron expresamente excluir salarialmente un concepto denominado auxilio o bono salarial.

Sin perjuicio de lo anterior, echó de menos el ad quem la prueba de que las Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 32 sumas de dinero pagadas en vigencia del contrato de trabajo por dicho concepto realmente fueran usadas para atender requerimientos de transporte y movilización. Frente a este tema, la sentencia concluyó que, no bastaba con la manifestación hecha en el recurso de apelación, sobre las necesidades de desplazamiento, no obstante lo anterior, lo cierto es que sí existe prueba, no solo del pacto de exclusión salarial expreso, sino también de que se cumplió con la finalidad del concepto excluido salarialmente.

Para el efecto, bastaba leer la cláusula octava del contrato de trabajo (folio 19 del expediente digital). Dicha cláusula estableció que el lugar de prestación de servicios era la ciudad de Mosquera. Si a este evidente presupuesto, se le hubiera sumado, el lugar de residencia del demandante se habría concluido que, sí se demostró la finalidad perseguida con el pago del auxilio o bono de transporte excluido.

Es decir, que los presupuestos jurisprudenciales que echó de menos el juzgador de segunda instancia, sí estaban plenamente probados. Pero además que, para llegar a dicha conclusión no debía hacerse un esfuerzo descomunal, sino que aparecía a simple vista de las pruebas recaudadas, razón por la cual el yerro es evidente o manifiesto. En este punto, a pesar de los vacíos probatorios generados se reclama del juez no haber profundizado en la situación de hecho planteada en la demanda, por ejemplo, a Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 33 través de un interrogatorio a la parte demandante, a su juicio, sí hay prueba de que el actor requería desplazarse a su lugar de trabajo.

En efecto, si bien por regla general un trabajador debe desplazarse de su domicilio al lugar de trabajo y ello puede calificarse como no excepcional o extraordinario, lo anterior, tampoco es óbice para que el empleador, reconozca beneficios o auxilios adicionales a los mínimos establecidos en la Ley, para cubrir este requerimiento de desplazamiento.

Hace énfasis la recurrente en que, si lo anterior no fuera cierto, se cerraría al empleador la posibilidad de generar el reconocimiento de auxilios o beneficios en dinero o especie, para cubrir la necesidad de desplazamiento de sus trabajadores. Es decir, si las necesidades de desplazamiento tuvieran que ser extraordinarias para que las partes pudieran pactar un auxilio no salarial, se incurriría en una carga o requerimiento excesivo que podría perjudicar las relaciones de trabajo, dejando en ciertos casos a los trabajadores sin la posibilidad de acceder a dicho beneficio o auxilio.

En el caso concreto la censura puso de presente que, el poder otorgado el 10 de septiembre de 2018 y la solicitud de conciliación de 7 de junio de 2018 (en ambas fechas el contrato de trabajo aún estaba activo) determinaron como lugar de domicilio del demandante el siguiente: Carrera 10 No. 5-32 Conjunto Belverde 1 Torre 13 en Mosquera (Cundinamarca).

Por otra parte, en el documento de Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 34 respuesta a la renuncia presentada por el demandante (folio 54 del expediente digital), en la propia solicitud de conciliación y en las facturas de ventas aportadas con la demanda (folios 30 a 37 del expediente digital), la dirección de la empresa para la época de los hechos es: Avenida Troncal de Occidente No. 20-85 Manzana 3 Bodega 28 (Zona Franca de Occidente) en la ciudad de Mosquera Cundinamarca.

En tal contexto para la censura si se hubiera profundizado en la situación concreta de hecho mediante el análisis de los medios de prueba que se estimaron como erróneamente apreciados, se habría podido concluir la necesidad de desplazamiento, por lo tanto, la procedencia del auxilio no salarial que, se acordó entre las partes para el transporte.

Añadió que, en efecto, no hubo un comportamiento clandestino, torticero o reprochable en ese proceder. Si se considera que no debía tenerse en cuenta el auxilio de transporte como salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, el hecho de que tal concepto no se hubiera liquidado como salarial a la terminación del contrato, era más que suficiente para que no se condenara al pago de la mencionada sanción moratoria.

Y, aun manteniendo la conclusión del Tribunal entorno a que sí era salarial el auxilio de transporte; como se dijo líneas arriba, sí se aceptó que el pacto de exclusión salarial fue expreso frente a este concepto, por lo tanto, era lógico Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 35 concluir se actuó convencida durante la vigencia del contrato de trabajo, pero sobre todo a su terminación, de que, no debía liquidar sobre este concepto prestación social alguna.

En resumen, la actuación de buena fe se desprende clara de las pruebas arrimadas al proceso. Se verifica fácilmente cuando se analiza la liquidación del contrato de trabajo (folio 56 del expediente digital) y el paz y salvo laboral (folio 58 del expediente digital). De tales documentos se puede concluir que, fue pagada a la terminación del contrato de trabajo lo que estimó deber, y que en ello no hubo tardanza alguna que implicara, en los precisos términos del artículo 65 del CST, la aplicación de la sanción moratoria allí establecida.

Como se puede ver de tales documentos, el demandante declaró recibir a satisfacción los dineros de la liquidación final de prestaciones sociales, el 14 de diciembre de 2018, es decir, el día siguiente de liquidada las acreencias laborales. Ahora bien, frente a lo que tiene que ver con la sanción establecida en el artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, el Tribunal no analizó las pruebas recaudadas, concluyó el ad quem que hubo consignación deficitaria (…) por el pago tardío de algunos años, en especial 2016 y 2017, que solo vinieron a consignarse en noviembre de 2018.

En relación con las cesantías, el material probatorio del que se podría derivar una conclusión fáctica como la resaltada, son los extractos individuales de cesantías. Dichos extractos fueron aportados por el demandante (folios 62 a 70 Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 36 del expediente digital) y luego se aportó por requerimiento del juzgado (folios 217 a 220 del expediente digital).

Para efectos del cargo consideró la recurrente será fundamental referirse a cada extracto así: a) Extracto individual de cesantías (folios 62 y 63 del expediente digital): • Periodo: 01/01/2015 - 18/12/2018 • Fecha Generación: 18/12/2018 • En ningún aparte del contenido de extracto se evidencia información sobre fecha de consignación de las cesantías por parte de mi representada. b) Extracto individual de cesantías (folios 64 y 65 del expediente digital): • Periodo: 01/01/2012- 04/07/2018 • Fecha Generación: 04/07/2018 • En ningún aparte del contenido de extracto se evidencia información sobre fecha de consignación de las cesantías por parte de mi representada. c) Extracto individual de cesantías (folios 66 y 67 del expediente digital): • Periodo: 01/01/2016 -1610512018 • Fecha Generación: 16/05/2018 • En ningún aparte del contenido de extracto se evidencia información sobre fecha de consignación de las cesantías por parte de mi representada. d) Extracto individual de cesantías – resumen (folios 68 y 69 del expediente digital): • Periodo: 01/01/2012-13/02/2018 • Fecha Generación: 13/02/2018 • En ningún aparte del contenido de extracto se evidencia información sobre fecha de consignación de las cesantías por parte de mi representada. e) Extracto individual de cesantías (folio 70 del expediente digital): • Periodo: 01/01/2012 - 13/02/2018 • Fecha Generación: 13/02/2018 • En ningún aparte del contenido de extracto se evidencia información sobre fecha de consignación de las cesantías por parte de mi representada. f) Extracto individual de cesantías (folios 217 a 220 del expediente digital): • Período: 01/01/2016 - 10/08/2020 • Fecha Generación: 06/09/2021 • En ningún aparte del contenido de extracto se evidencia información sobre fecha de consignación de las cesantías por parte de mi representada.

En conclusión, para la recurrente se pueden encontrar varios y evidentes errores de hecho en la sentencia recurrida. Y, de los documentos denominados extracto individual de cesantías, no se verifica pago o consignación de cesantías en una fecha cierta. En esa medida, no era posible concluir que hubo pago tardío en los años 2016 y 2017. En efecto, si en Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 37 los extractos no se reportó el pago por concepto de cesantías, mal podría concluirse que, hubo un pago extemporáneo de dicha acreencia. Insistió la censura en que del análisis de la documental solo se verifican movimientos relacionados con el estado de un crédito que, aparentemente tenía el demandante con el Fondo Nacional del Ahorro, y no los pagos hechos por concepto de cesantías.

En conclusión, no era viable verificar un pago tardío, o incluso la falta de pago de un documento que, no incluyó dicha información. Por lo tanto, las inferencias del Tribunal entorno a la mala fe en el no pago de cesantías o su pago deficitario, no tienen ningún asidero. Lo mismo sucede respecto del no pago por algunos años de la prima de servicios.

Añadió que de los recibos de nómina y constancias de pago o consignación de dineros (folios 82 a 120 del expediente digital) se limitaban a registrar los pagos por conceptos de salario y auxilio de transporte (asignaciones) así como los pagos a seguridad social y parafiscales. De ellos, no se deriva el pago de prima de servicios, cesantía o auxilio de cesantía. Por lo tanto, cometió un error evidente de apreciación el Tribunal al limitarse a validar lo identificado por el a quo, sin revisar y analizar detalladamente la prueba recaudas.

Así las cosas, si el Tribunal no hubiera incurrido en los errores de hecho manifiestos, no habría fulminado las condenas por las sanciones del artículo 65 del CST y 99 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 38 XII. RÉPLICA Para el opositor no se demostró quebranto indirecto de la ley sustancial aplicable, que conduzca a revocar los fallos en ambas instancias.

Particularmente, respecto de la sanción moratoria por falta de pago de salarios y prestaciones sociales del CST, así como la sanción por falta de pago de cesantías de la Ley 50 de 1990. Advirtió que se logró probar en la audiencia del Art. 80 del C.P.T y S.S de instrucción y juzgamiento en primera instancia, así como en segunda instancia ante el Tribunal, que la empresa demandada efectivamente actuó de mala fe, y pagó de manera deficitaria las prestaciones sociales.

Reiteró que fue un error presumir que el auxilio o bono de transporte tenía naturaleza salarial, siendo su finalidad diferente. De otra parte, consideró que se ponen de presente asuntos que no fueron estudiados en instancia judicial. Adicionalmente, el Tribunal en ningún momento aceptó que se le hubiera restado relevancia al auxilio o bono de transporte como elemento salarial.

Ambas sentencias guardan coherencia al afirmar que el bono era constitutivo de salario, y que hubo cesantías y primas de servicios que no se pagaron. La mala fe de la empresa demandada fue demostrada en el proceso. La sanción moratoria por falta de pago de salarios y prestaciones sociales del CST, así como la sanción por falta Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 39 de pago de cesantías de la Ley 50 de 1990, tienen como presupuesto la mala fe de quien, teniendo conocimiento de su obligación ante la ley laboral, se abstiene de cumplir.

La recurrente en casación tenía total conocimiento de su obligación de pagar cesantías y prestaciones sociales, y en su lugar, buscó mecanismos para pagarlas por un valor inferior bajo la figura del auxilio o bono de transporte. La demandada evadió su obligación y, en tal sentido las decisiones que se tomaron en cada instancia tuvieron en cuenta lo medios de prueba aportados oportunamente al proceso.

Se advierte que la recurrente en casación optó por no participar. XIII. CONSIDERACIONES Debe iniciar la Sala por referirse que no existe un medio nuevo en casación, pues los aspectos recurridos en la sentencia fueron debidamente controvertidos en el recurso de apelación interpuesto y se ventilan en esta instancia extraordinaria. El Tribunal concluyó respecto de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que esta es viable cuando no se consigna o cuando se hace de manera deficiente o deficitaria, siempre que se descarte que dicha conducta haya estado revestida de buena fe.

Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 40 Específicamente se reclama por parte del ad quem: i) no tener en cuenta el factor de auxilio de transporte en el cálculo de cesantía, y, ii) el pago tardío de los años 2016 y 2017, que solo vinieron a consignarse en noviembre de 2018, así como el no pago de la prima de servicios del año 2018. Se indicó además que la demandada no adujo ninguna razón para justificar su conducta omisiva o probar que hubiere estado revestida de buena fe.

Agregó que el solo pacto de exclusión salarial no es demostrativo de buena fe. Finalmente, el Tribunal en relación con la indemnización moratoria del artículo 65 del CST concluyó que se originó en el no pago de una prima de servicios y la no inclusión del bono de transporte como factor salarial. En síntesis, no se probó la buena fe. La recurrente sustenta el cargo en consideración a que conforme con las pruebas calificadas denunciadas no existió un pago deficitario y existió buena fe ante al pacto de exclusión salarial.

En consideración de lo expuesto se considera que lo que debe dilucidarse conforme las pruebas calificadas denunciadas es: 1) Se equivocó el Tribunal al evidenciar mala fe por parte de la empresa al consignar de manera deficitaria las cesantías reclamadas, así como el no pago de la prima de servicios y condenar por Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 41 concepto de las indemnizaciones contempladas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y artículo 65 del CST.

No sobra recordar en este punto lo ya reiterado por la Corporación en materia de indemnización moratoria en tratándose de la sanción causada por el no pago de los salarios y prestaciones sociales la cual tiene sustento cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones serias y atendibles de su conducta, en la medida que razonablemente lo hubiere llevado al convencimiento de que nada adeudaba por salarios o derechos sociales, lo cual de acreditarse conlleva a ubicar el actuar del obligado en el terreno de la buena fe, y en este caso no procedería la sanción prevista en los preceptos legales referidos (CSJ SL3288- 2021, reiterada en SL5290-2021y en SL 3072-2023 ).

Asimismo, es un tema pacífico el hecho de que en tratándose de indemnización moratoria, la buena fe, equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, de que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin probidad o pulcritud (CSJ SL2175-2022, SL691-2013).

Es así como el juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento asumido por el empleador en su condición de deudor moroso, así como un análisis conjunto Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 42 de las pruebas y circunstancias que rodearon el marco de la relación de trabajo, en aras de establecer si los argumentos expuestos por la defensa son razonables y aceptables (sentencias SL4311-2022 reiterativa de la SL3936-2018, reiterada en SL 3072-2021, entre muchas otras).

En relación a quien debe asumir la carga de probar, la Sala ha establecido, que es al empleador, a quien le corresponde el deber de demostrar que actuó sin la intención de defraudar los derechos del trabajador, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL199-2021, reiterada en SL 3072-2023. Ahora bien, del examen de las pruebas calificadas denunciadas se desprende lo siguiente: Advierte la Sala que de lo consignado en el contrato de trabajo, la solicitud de conciliación, las facturas de venta y la respuesta a la renuncia examinadas en el cargo anterior no se evidencia buena o mala fe por parte de la demandada, más allá de que dichas documentales se limitan a establecer las condiciones de trabajo del demandante.

Liquidación contrato de trabajo (folio 56 del expediente digital) En la documental se consignó el valor pagado por concepto de vacaciones fraccionadas dependientes, cesantías, intereses de cesantía, prima de servicios y salarios pendientes. El sueldo promedio de liquidación no incluyó el auxilio de transporte. Aparece además la consignación Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 43 de la prima de servicios proporcional a 163 días.

Paz y salvo laboral (folio 58 del expediente digital) Consta en dicha documental que el contrato de trabajo fue terminado y firma el trabajador en satisfacción de lo recibido. Recibos de nómina y constancias de pago o consignación de dineros (folios 82 a 120 del expediente digital). Dichos recibos reflejan lo pagado mes a mes que corresponde a sueldo de días laborados, auxilio de transporte, horas extras y bonificaciones especiales.

Extracto individual de cesantías (folios 62 a 69 y 70 a 220). Los mencionados extractos dan cuenta del saldo de cesantías pagos de factor de protección, consolidado, no obstante, no discrimina cuándo ocurrió el pago de las mismas. Pues bien, para Sala las pruebas denunciadas no desvirtúan las conclusiones del juez de segunda instancia. Y es que se insiste, el no imponer esta clase de sanción cuando se discute la naturaleza salarial de los pagos recibidos por el trabajador, no depende de la negación del mismo por parte de la accionada al dar contestación al libelo demandatorio, Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 44 ni la condena de la misma deviene exclusivamente de la declaración del carácter salarial que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia, habida consideración de que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse pactado en el contrato o en otro sí la exclusión del carácter salarial del auxilio de transporte, o que el mismo se encontraba reflejado en los comprobantes de nómina, sin que se pretendiera ocultar su existencia (CSJ SL4311-2022, reiterada en SL 3072-2023).

Ahora bien, la decisión del Tribunal tuvo sustento en los pagos extemporáneos de cesantías, los cuales tuvieron como fundamento otras documentales aportadas al proceso y, además en la no inclusión del auxilio de transporte como factor salarial, que fue analizado en los cargo anteriores. Las documentales reseñadas no permiten concluir que existen circunstancias válidas y justificables de la que pueda derivarse buena fe del empleador en la no inclusión del auxilio de transporte como factor salarial para la liquidación y pago de las prestaciones sociales, como tampoco en la liquidación de cesantías o el no pago de la prima de servicios.

De otra parte, lo que si no le cabe duda a la Sala es que sí se encuentra probado que se consignó un valor inferior al que corresponde liquidar y que dicho pago correspondiente Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 45 al bono de transporte es propio de la remuneración de la actividad desplegada por el demandante. No sobra memorar que la Corte en sentencia CSJ SL 1451-2018 clarificó que la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se causa tanto por la falta de consignación completa del valor del auxilio de cesantía, como por su aporte deficitario o parcial, lo cual se encuentra debidamente acreditado en el proceso.

Por las razones que anteceden no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma $11.800.000.oo., que se incluirán en la liquidación que se practique con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 Código General del Proceso.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 10 de marzo de 2022 dentro del proceso ordinario laboral seguido por SANTIAGO ORTIZ OROZCO contra ECOSTOR INDUSTRIAS S.A.S. Radicación n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 46 Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Firmado electrónicamente por: MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Presidenta de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA No firma ausencia justificada LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Aclaración de voto IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA Salvamento de voto OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 11E1AEC630B07909AD5BB3490C67B5CC17F771773B8EA5867A2E4B5D2EA1A8F2 Documento generado en 2024-04-09 SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 94983 ECOSTOR INDUSTRIES S.A.S. vs. SANTIAGO ORTIZ OROZCO Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el presente asunto de no casar la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 10 de marzo de 2022, debo aclarar mi voto en cuanto a la afirmación que en sus considerandos se hace respecto de la figura de la «buena fe», en punto a que el empleador sea eximido del desembolso de la sanción causada por el no pago de los salarios y las prestaciones sociales.

En efecto, dice la providencia objeto de la presente aclaración: No sobra recordar en este punto lo ya reiterado por la Corporación en materia de indemnización moratoria en tratándose de la sanción causada por el no pago de los salarios y prestaciones sociales la cual tiene sustento cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones serias y atendibles de su conducta, en la medida que razonablemente lo hubiere llevado al convencimiento de que nada adeudaba por Aclaración de voto n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 2 salarios o derechos sociales, lo cual de acreditarse conlleva a ubicar el actuar del obligado en el terreno de la buena fe, y en este caso no procedería la sanción prevista en los preceptos legales referidos (CSJ SL3288-2021, reiterada en SL5290-2021y en SL 3072-2023 ).

Asimismo, es un tema pacífico el hecho de que en tratándose de indemnización moratoria, la buena fe, equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, de que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin probidad o pulcritud (CSJ SL2175- 2022, SL691-2013).

Es así como el juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento asumido por el empleador en su condición de deudor moroso, así como un análisis conjunto de las pruebas y circunstancias que rodearon el marco de la relación de trabajo, en aras de establecer si los argumentos expuestos por la defensa son razonables y aceptables (sentencias SL4311-2022 reiterativa de la SL3936-2018, reiterada en SL 3072-2021, entre muchas otras).

En relación a quien debe asumir la carga de probar, la Sala ha establecido, que es al empleador, a quien le corresponde el deber de demostrar que actuó sin la intención de defraudar los derechos del trabajador, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL199-2021, reiterada en SL 3072-2023. Ha de tenerse en cuenta que el artículo 65, numeral 1, del Código Sustantivo del Trabajo dispone: Artículo 65.

Indemnización por falta de pago: 1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.

Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Aclaración de voto n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 3 Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero. No se discute, entonces, el carácter sancionatorio del citado precepto, ni el hecho de que su imposición no sea automática, sino que debe estar precedida de un examen riguroso por parte del juez.

Lo que en definitiva me lleva a alejarme de la argumentación del fallo en este particular aspecto, es el acento que se pone en considerar que la conducta del empleador se enmarca en el ámbito de la «buena o mala fe» y las consecuencias sobre la carga probatoria que de ellas se derivan. De la lectura atenta del apartado en el cual se regula la indemnización por falta de pago, no se vislumbra mención alguna al elemento de la buena fe, y si bien el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que «El contrato de trabajo, como todos los contratos, deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella», lo cierto es que tal disposición debe armonizarse con la Constitución Política, que en su artículo 83 establece la presunción de buena fe.

En ese escenario, si la buena fe se presume1 y tal presunción cobija, en principio, la actuación del empleador, 1 La buena fe, en cambio, no requiere prueba, porque debe presumirse, es decir, no es presupuesto para la aplicación de la norma, cuyos efectos dejan de producirse en el caso de faltar, a no ser que la ley exija su prueba expresa o tácitamente para deducir ciertos efectos jurídicos.

En consecuencia, por regla general, no existe la carga de probar la buena fe, la cual se traduce en la ignorancia no culposa de ciertas circunstancias; Solamente en el último supuesto, que es la excepción, existe la carga Aclaración de voto n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 4 resulta por lo menos problemático, doctrinalmente, seguir sosteniendo, sin más, desde el punto de vista probatorio, «que es al empleador, a quien le corresponde el deber de demostrar que actuó sin la intención de defraudar los derechos del trabajador», pues, se itera, lo cobija una presunción constitucional que, en ese orden, en principio, debería ser derruida por el trabajador, según las reglas contenidas en los artículos 166 y 167 del Código General del Proceso.

Pues bien, lo que ha venido ocurriendo es que i) la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral, que refería la buena fe como elemento determinante para absolver al empleador incumplido en los términos del artículo 65 del CST, fue edificada desde antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991 y se ha venido reiterando sin tener en cuenta el drástico cambio normativo que supone la ya menciona presunción del artículo 83; y, ii) por virtud de la aplicación, tácita o expresa, de la denominada «carga o distribución dinámica de la prueba», contenida en la segunda parte del artículo 167 del Código General del Proceso, que en estricto sentido debería seguirse caso a caso, según las particularidades que rodeen cada litigio, se generalizó y reforzó también en la práctica de considerar que quien estaba en mejor posición de probar el porqué del no pago de las acreencias laborales debatidas en el juicio, era per se el empleador, dejando de lado la crítica que siempre se ha hecho respecto de tal tesis procesal2, en el sentido de que la de su prueba, verbigracia, cuando la ley consagra una presunción de mala fe y se trata de liberarse de ella.

(DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, 4.ª edic., 1993, Bogotá, p. 495. 2 CRUZ TEJADA Horacio La carga de la prueba y algunas cuestiones problemáticas, artículo publicado en memorias del XXXVI Congreso del Instituto Colombiano de Aclaración de voto n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 5 redistribución probatoria hecha por el juez no implica la demostración de los hechos alegados por la contraparte, o dicho de otro modo, el celo por probar los hechos que son perjudiciales.

En ese contexto es que sostengo que resulta más acertado y consistente en los juicios del trabajo, hablar de la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo cuando quiera que el empleador se sustrae sin justificación seria, sólida, razonable y/o atendible, al pago de los salarios y prestaciones sociales del trabajador a la terminación del contrato de trabajo, sin que sea necesario acudir, en una relación de medio a fin, a la buena o mala fe que reviste la conducta.

No se trata, entonces, de un mero problema de corte semántico, sino de guardar coherencia entre la norma constitucional que regula la presunción de buena fe (art. 83 CP), el artículo 55 del CST, los preceptos adjetivos que regulan la carga de la prueba y aquellos que disponen la valoración probatoria en materia laboral (arts. 60 y 61 del CPTSS), para, de esa manera, solventar los escollos que supone analizar el fenómeno de la indemnización por falta de pago, desde el sinuoso escenario de la buena o la mala fe, Derecho Procesal, ed., Universidad Libre, Bogotá, 2015, pág. 404: "El sistema de carga dinámica de la prueba atiende a circunstancias excepcionales y especiales.

Debe operar en situaciones en las que se advierta una seria dificultad o imposibilidad probatoria respecto de un determinado hecho que es relevante para el proceso y frente al cual la ley no tenga prevista una exención de prueba, bien por dificultad de prueba (hecho indefinido) ora por inutilidad de la misma (hecho notorio). 2. El juez debe ser muy riguroso en la aplicación de esta regla, pues en todo caso y de manera principal, siempre debe atender la regla de la carga estática de la prueba.

Citado en LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, Código General del Proceso – Pruebas, ed. Dupre Editores Ltda., 2019, Bogotá, pág. 103. Aclaración de voto n.° 94983 SCLAJPT-10 V.00 6 que de suyo conlleva contradicciones que la Sala, en las más de la veces, ha soslayado. Por la brevedad debida, en los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita.

Fecha ut supra, Firmado electrónicamente por: LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: F4AF956CB55146541D99C97A06307252FCDF217A492D86A346A7D1DDED4709F9 Documento generado en 2024-04-18