CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL642-2022 Radicación n.° 89460 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLARA INÉS ARDILA GUERRERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario laboral que le promovió a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Clara Inés Ardila Guerrero llamó a juicio Sociedad Porvenir S. A. y a Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de la afiliación en pensiones a la AFP Horizonte hoy Porvenir S. A., por existir un vicio en el consentimiento por engaño, falta de información e ineficacia. Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 2 Que, en consecuencia, se ordenara a la AFP Porvenir S. A. a trasladar la totalidad del ahorro efectuado a Colpensiones.
Así mismo, a esta última a aceptar la transferencia, efectuar su afiliación al RPMPD y recibir el ahorro junto con todos sus rendimientos y se condenara a las demandadas a pagar lo que resultare probado ultra y extra petita, más las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que estuvo afiliada al RPMPD, desde el 9 de mayo de 1990 hasta el 16 de febrero de 1994, cotizando 195.71 semanas; que en el año 1998 el asesor de la AFP Porvenir le indicó que lo mejor para su futuro pensional era afiliarse al RAIS, argumentando que el ISS se iba a acabar por tener una grave crisis financiera; que la mesada pensional sería igual o mejor, que creyendo en esas promesas firmó el formulario de afiliación a Horizonte, el cual además quedó mal diligenciado, porque aparece como si nunca hubiera estado afiliada al sistema de seguridad social, pues se marcó con una X como si fuera vinculación inicial, lo cual no era cierto, pues estaba afiliada al RPMPD y también se consignó otro error que no había cotizado más de 150 septenarios.
Dijo que el 22 de noviembre de 2019 radicó derecho de petición ante la AFP Porvenir solicitando simulación pensional, la cual se expidió el 29 siguiente en la que se indicó que podría tener una mesada pensional de $781.242 si a sus 57 años seguía cotizando con el salario que tenía en ese momento. Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó que realizó una simulación teniendo en cuenta la forma de liquidar de Colpensiones, la cual arrojó que la mesada pensional que podía obtener en el RPMPD, teniendo en cuenta los últimos 10 años era de $1.786.426; que el promedio del IBC durante el lapso señalado era de $ 2.803.997.
Refirió que el 11 de diciembre de 2018, radicó derecho de petición ante Porvenir solicitando la nulidad de la afiliación y el correspondiente traslado a Colpensiones; que se le dio respuesta argumentando que había dado una asesoría completa sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional. Manifestó que el 23 de noviembre de 2018 elevó solicitud ante Colpensiones para que se declarara la nulidad de la afiliación por existir engaño y omisión en la información por parte del fondo privado con el fin agotar la vía gubernativa; que dicha petición fue negada, por cuanto le faltan menos de diez años para pensionarse (f.° 56 a 65, cuaderno principal).
Colpensiones, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos aceptó que la accionante estuvo afiliada al RPMPD y que había cotizado un total de 195,71 semanas; que elevó petición ante esa entidad para que se declarara la nulidad de la afiliación al fondo privado, solicitud que se negó por faltarle menos de diez años para pensionarse.
Respecto de los demás dijo no constarle. Propuso como excepciones de mérito las de validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, cobro de lo no debido, Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 4 falta de causa para pedir, «inexistencia del derecho reclamado», prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, compensación y la innominada (f.° 89 a 96, cuaderno principal).
Por su parte, Porvenir S. A. se opuso frente a las peticiones en su contra. Con relación a los supuestos fácticos admitió que estuvo afiliada al RPMPD durante el periodo señalado, que en el formulario se debió marcar traslado de régimen, las solicitudes presentadas ante las demandadas reclamando la nulidad de afiliación y las razones que se argumentaron para negarlas.
Planteó como medios exceptivos de mérito los de prescripción, «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas», buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin justa causa y genérica (f.° 118 a 124, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 10 de diciembre de 2019 (f.° 160 a 161, Acta, CD 162, cuaderno principal), decidió:
PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación o traslado de la demandante CLARA INÉS ARDILA GUERRERO al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A a devolver o trasladar a COLPENSIONES, todos los Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 5 valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la demandante CLARA ÍNES ARDILA GUERRERO como cotizaciones, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1745 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuentos alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto dadas las consecuencias de la ineficacia del traslado de régimen pensional.
TERCERO: DECLARAR que la demandante CLARA ÍNES ARDILA GUERRERO para efectos pensionales se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINSITRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES por as razones expuestas.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas;
QUINTO: SIN COSTAS […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y del recurso de apelación de Porvenir S. A., a través de sentencia del 4 de marzo de 2020 (f.° 175, Acta, 174 A CD, cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2019 por el Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas, para en su lugar, ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas por la señora CLARA INÉS ARDILA GUERRERO […]
SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia, las primera a cargo de la parte demandante. Consideró que de las pruebas obrantes en el proceso se observa que la actora a los 27 años se trasladó del RPMPD al RAIS cuando contaba 195.71 semanas cotizadas al sistema; que no pertenecía al régimen de transición, por cuanto a la Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 6 entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 22 años y menos de 15 de servicios; que tampoco estaba incursa en alguna causal de prohibición para realizar el traslado de régimen, ya que no contaba 50 de edad ni pensión de invalidez, aunado a que suscribió la solicitud al RAIS de manera libre, espontánea y sin presiones tal como se dejó constancia en el formulario de afiliación y fue corroborado en el interrogatorio de parte.
Indicó que lo anterior, permitía colegir que el cambio de régimen llenaba los requisitos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que eran de validez, de conformidad con la misma norma, que admitía que la manifestación de voluntad se realizara en formatos pre impresos; aunado a que cumplía con los preceptos vigentes para la fecha de traslación, esto es, la manifestación que la selección la efectuó en forma libre, espontánea y sin presiones como se constataba en el formulario que no existía razón alguna para que el fondo negará su vinculación, ya que según los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5.° del Decreto 692 de 1994 a los fondos les está vedado rechazar una solicitud cuando la persona ostentaba los requisitos para tal fin.
Señaló que respecto de la falta o deficiente asesoría a la demandante, que era el sustento de la sentencia de primera instancia, al aplicar el precedente jurisprudencial de esta sala, lo primero que acotó era que se refería a unos supuestos fácticos diferentes a los que ahora se estudian, porque la demandante no cumplía con el supuesto de tener un derecho adquirido o encontrarse cerca a cumplir los requisitos para pensión, pues Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 7 para la fecha de traslado le faltaban 28 años para el requisito de edad en el RPMPD; además no se encontraba incursa en alguna prohibición legal para optar por el traslado.
Aseguró que el precedente jurisprudencial emitido por esta sala que se refirió al deber de información y señaló que «los jueces deben evaluar el cumplimiento de dicho deber, de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, lo cual se verificaba en la sentencia 68838», de manera que para el año 1996, no existían obligaciones que se generaron, entre otras, con la expedición de la Ley 1328 de 2009, norma que fue expedida en época muy posterior al traslado y sin desconocer el deber legal de las entidades que administraban los recursos pensionales de asesorar a los afiliados desde la vigencia de la Ley 100 de 1993; que tampoco se podía ignorar que todos los aspectos que regulaban el tema pensional se encontraban en la ley y como el desconocimiento de la misma no sirve de excusa, esa falta de conocimiento no se podía invocar para afectar el vicio del consentimiento.
Razonó que con la información indicada en el formulario se dejó la constancia de que la escogencia del RAIS se realizó en forma libre, espontánea y sin presiones y que no se podía pasar por alto las contradicciones entre lo señalado por la accionante en su interrogatorio de parte y lo plasmado en el libelo inicial al igual que en la declaración extrajuicio que obraba a folios 18 a 19 del expediente.
Aseveró que lo anterior, en atención a que en el primero de ellos se afirmó que se acercó al BBVA a recoger el formulario; Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 8 además lo diligenció ella misma y no recibió ningún tipo de asesoría, salvo que se pensionaría cuando cumpliera la edad, al paso que al revisar la demanda confesó que existió información, pues el asesor le dijo que el ISS se iba a acabar, que se podía pensionar con una mesada igual o superior, mientras que en la declaración extrajuicio informó que quien la asesoró se encontraba en el banco y le informó que se podía pensionar mucho más joven y que la cuantía de su prestación iba a hacer muy alta gracias a los rendimientos.
Añadió que cotejando lo dicho en la demanda con lo plasmado en la declaración extrajuicio se concluía que si existió información y que la misma le permitió evaluar a la demandante la conveniencia de vincularse a Porvenir y recordó que para la fecha del traslado se encontraba afiliada al ISS, esto es, que tenía conocimiento que en el RPMPD debía cumplir con los requisitos de edad y semanas cotizadas y que la misma petente fue la que indicó aspectos propios del régimen individual, como pensionarse anticipadamente y los rendimientos que fueron los motivos de su vinculación al Fondo privado.
Recordó que las reglas de la experiencia y de la sana crítica mostraban que cuando se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad, no resultaba razonable que alguno de los contratantes prestara su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionaran cualquier clase de perjuicios, lo que de contera descartaba que la demandante no hubiera recibido ilustración sobre el RAIS, pues como es sabido era deber de quien decidió efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 9 términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones, dado que la vinculación o no a un determinado fondo dependía de la persona natural y no del fondo.
Coligió del análisis probatorio que la reclamante si recibió asesoría antes de la afiliación y durante su permanencia; que firmó el formulario aunado a que este no fue desconocido ni se alegó que la suscripción haya sido por presión, fuerza o dolo, por lo que se desvirtúan las causales de nulidad señaladas en el artículo 1508 del Código Civil; que adicionalmente, se debía tener en cuenta que si bien en el formulario se indicó que era una vinculación inicial y no un traslado no se podía desconocer en este caso, que la demandante dijo que ella fue la que lo diligenció y que, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 692 de 1994, el error antes mencionado se saneó y, en consecuencia, no tenía la virtualidad de generar nulidad o ineficacia o inexistencia del acto de traslado.
Advirtió que en relación con el error de hecho que se da cuando el consentimiento recae sobre la especie de un acto o contrato que se ejecuta en el presente caso, de acuerdo con lo expuesto por la suplicante su voluntad fue afiliarse al fondo de pensiones Horizonte y eso fue lo que ocurrió; que no se observaba en el presente caso vulneración del requisito del consentimiento en el acto de traslado de régimen pensional.
Adujo que, si en gracia, de discusión se aceptara que la demandante incurrió en un error para la toma de su decisión el mismo es de derecho, porque según la definición doctrinal se Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 10 refiere a la existencia, naturaleza o extinción de los derechos que son objeto del negocio jurídico y para el caso en concreto se relaciona con la naturaleza del RAIS que le otorgaba unos derechos diferentes a los tenía si hubiese permanecido en el RPMPD, por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quien lo expresa.
En ese orden de ideas al valorarse los diferentes elementos de prueba que obran en el proceso, concluyó que en el presente no se dan los supuestos legales y jurisprudenciales para declarar la nulidad o la inexistencia del acto de traslado al RAIS por lo que revocó la sentencia de primera instancia y se relevó de estudiar los recursos de apelación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Clara Inés Ardila Guerrero, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la sentencia impugnada se «case totalmente», en cuanto revocó el fallo de primera instancia, y en este sentido se declare la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, proveyendo en costas a cargo de la parte demandada (carpeta digital, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, por la causal primera de casación Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 11 laboral, formula un cargo, el cual fue objeto de réplica y se estudiará a continuación VI. CARGO ÚNICO Acuso la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de falta de aplicación, […] de los artículos 48, 53, 335 de la Constitución Política de Colombia, 1.°, 4.°, literal b del artículo 13, 97, 110, 111, 272, de la Ley 100 de 1993, artículos 1603, 1746 de la Ley 57 de 1887 - Código Civil, artículos 4.°, 14, 15, 35, del Decreto 656 de 1994, numeral 1.° del artículo 97 del Decreto -Ley- 663 de 1993, en concordancia con el Decreto 3800 de 2003, artículo 3.º del Decreto 1328 de 2009 - Régimen de Protección al Consumidor Financiero-, Artículo 1.º de la Ley 1748 de 2014, Artículo 2.6.10.2.3., del Decreto 2071 del 15 de octubre de 2015, artículos 4.º y 12 del Decreto 720 de 1994.
Para la sustentación del cargo le atribuye al ad-quem la falta de aplicación de la normativa reseñada por no tener en cuenta los requisitos exigidos por parte de la legislación a fin de tener como valido el traslado del RPMPD al RAIS, de la accionante por graves anomalías, debido a las omisiones en las que incurrió la parte accionada. Asevera que, si el juzgador de segunda instancia no se hubiese rebelado a la normativa especial del caso, habría establecido la omisión de obtener un consentimiento informado y la totalidad de las implicaciones, pues la irregularidad relacionada conlleva una absoluta ausencia por parte del fondo pensional en la tarea de información y asesoramiento, previa a su vinculación, significa que, en el presente caso, la entidad demandada no obró en consonancia con el principio eficiencia Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 12 que informa al sistema de seguridad social, al tenor del literal a) del artículo 2.º de la Ley 100 de 1993.
Indica que el Tribunal desacertó al omitir que el deber por parte del fondo administrador del RAIS es el de brindar una información clara, completa, sustentada y proyectada; que, sin embargo, es tal la rebeldía del ad quem que avala de manera desacertada un traslado sin verificar el cabal acatamiento de las obligaciones que le corresponden dentro de una acción de carácter individual al fondo privado, situación está que conlleva no solo al quebrantamiento de las obligaciones particulares que le son atribuibles, sino también a la directa vulneración del sistema normativo y de contera a los derechos y prerrogativas de la actora; que llegó incluso a contrariar los pronunciamientos y precedentes contemplados por el Máximo Tribunal de lo Laboral, en consideración a que ya se ha indicado la forma como los fondos de pensiones deben gestionar la vinculación de las personas al régimen de pensiones que ellos administran por mandato de la ley.
Cita la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314. Argumenta que de haber sido estudioso el Tribunal y si hubiese seguido los máximos pronunciamientos habría determinado que para que en realidad se considerara el traslado de régimen pensional, el mismo debió estar precedido de voluntad y deseo de cambio por parte del afiliado, con el suficiente suministro de información acerca de las condiciones específicas de su situación pensional, lo que implicaba no solamente lo favorable, sino todo aquello que puede perder o serle lesivo de aceptar un traslado, pues como bien lo explicó la Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 13 sentencia rememorada, las administradoras de pensiones no sólo deben pensar en su propio beneficio captando ahorradores sin mayor selección, ya que por tratarse, en esencia de fiduciarias del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas también a satisfacer de la mejor manera el interés de la persona sobre la que se pueden cernir los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Plantea que según los lineamientos legales referidos en la sustentación del cargo y exigidos en la jurisprudencia, no es deber del afiliado demostrar la información que omitió suministrarle el profesional para convencerlo de su traslado, pues es claro que esa obligación le corresponde asumirla a la entidad administradora, quien debe percatarse en el momento de asesorar a cada persona interesada en la afiliación, cuál es su situación particular para mostrarle los pros y los contra de aceptar el cambio, junto con los datos correctos o por lo menos con un margen de espera para completarlos y así suministrarle un buen consejo para evitar darle falsas expectativas que, posteriormente, le causen un perjuicio al afiliado.
Explica que, de haber sido consecuente el fallador no importaba que hubieran transcurrido varios años luego de la afiliación, o incluso sucesivos traslados de administradoras de pensiones dentro del RAIS, pues esa situación no convalida la equivocación en la que por omisión del ente profesional se incurrió al momento de ofrecer unas expectativas que al final y, por efecto del tiempo vino a traslucirse como equívocas, máxime si se trata del derecho a obtener una pensión en mejores Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 14 condiciones que de haberse señalado desde el comienzo, probablemente el afiliado hubiera adoptado otra decisión, o la del traslado sería incuestionable por el convencimiento que tuvo de todas sus aristas e implicaciones.
Manifiesta que yerra el Tribunal, teniendo en cuenta que, de acuerdo a la legislación mentada al establecer que las omisiones del fondo pueden subsanarse con la simple evidencia de que con haber firmado el formulario de afiliación a la AFP, la actora aceptó que se le había informado de todos los efectos de su traslado de régimen, pues de haber prestado atención el Colegiado hubiese concluido que aunque un documento en el que se plasma la firma como aceptación de lo allí contenido, tiene cierto valor para acreditar esas estipulaciones, no es menos cierto que el ordenamiento jurídico también propende por un principio de trascendencia legal y constitucional, como lo es el de la primacía de la realidad sobre lo meramente escritural o formal, en el sentido que son los hechos y las relaciones jurídicas entre los sujetos de derecho por virtud de las simples manifestaciones verbales o por sus acciones, las que deben ser reveladas sobre la apariencia de lo que se encuentra en un documento.
Alude que no le basta a la demandada con ampararse exclusivamente en lo que superficialmente demuestra el formulario de afiliación firmado por la demandante como señal de aceptación de todas las condiciones, cuando en realidad, el mismo no contiene mayores datos relevantes de la situación de la activa, que una simple constancia pre impresa de que fue advertida de las implicaciones del régimen de transición en caso Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 15 de trasladarse al RAIS, que quedan desdibujadas al no tener mayor respaldo probatorio con otros medios de convicción. Asegura que el Tribunal avaló un quebrantamiento normativo por omisión de verificar las obligaciones propias y particulares de un actor del sistema financiero, llegando a dar un espaldarazo a la falta al deber de información completa y veraz para asegurarse de que al afiliado le están poniendo todas las condiciones para el cambio de régimen y es el hecho mismo de que la forma como la entidad suministra la asesoría cuando se trata de personas con la posibilidad de financiar su pensión con un bono pensional; que se debió considerar que la administradora en pensiones del RAIS actúa de manera apresurada e irresponsable, al no constatar la información particular del actor al momento de trasladarse de régimen; más aún cuando se trata de establecer las fuentes de financiación de la posible prestación, acorde con la historia laboral hasta ese instante reportada por la afiliada.
Agregó que, Como quedó indicado con anterioridad, hubiese bastado para que la Sala Laboral del Tribunal Superior determinara que resulta suficiente un examen generalizado de los requisitos del régimen pensional sin verificar en forma concreta y específica el historial laboral de la afiliada para establecer hasta qué punto le resulta aconsejable hacer el traslado; incluso, en cuanto a la posibilidad de financiar la prestación con un bono pensional, lo cual no se observa en el análisis del caso al momento de proferir la sentencia atacada, esto ya que no se acredita si se le informó a la actora la posibilidad de pensionarse antes de la fecha de redención normal o anticipada del bono, y para completar el capital necesario para optar por una de las modalidades de pensión en ese régimen, deberá negociar tal título en el mercado secundario en la bolsa de valores, con los avatares que ello representa en dicho mercado, situación plausible si uno de los atractivos para el cambio es la financiación de la Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 16 pensión a través de ese mecanismo, como sucedió en este evento, en donde la pasiva aceptó que, en efecto, para el momento del traslado hubo una discusión sobre un bono pensional.
Cuestiona que el análisis del fallador de segundo grado fue tan básico y rebelándose a la obligación individual de aplicar los criterios de resolución de antinomias atendiendo la normativa especial para cada caso y concordándola con la jurisprudencia laboral relacionada, que omitió el análisis individualizado de manera pertinente y concreta estableciendo que desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, debió prestarse con suficiencia el acompañamiento y la asesoría por parte de la convocada a juicio.
Arguye, que el ad quem debió concluir que lo que se examina en la ineficacia del traslado de régimen, no es propiamente el hecho de si se configuró o no un derecho pensional en el momento que se hizo la oferta por parte de la administradora, sino el efectivo cumplimiento de la normativa indicada en la formulación del cargo y con ello el examen de si aquella cumplió con el deber de proporcionar al afiliado una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras, lo que en el asunto la demandada no acreditó. Cita la providencia CSJ STL10039–2020 sobre las consecuencias de la ineficacia y concluyó que es evidente el capricho del Tribunal al desconocer el precedente jurisprudencial de esta sala que se muestra una cadena de Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 17 descuido mala o ninguna lectura de los documentos; deficiente o peculiar interpretación de las normas, que están negando la posibilidad de tener una vejez digna.
Refiere que la ineficacia de la afiliación de régimen pensional implica que el accionado deba devolver al ISS hoy Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, tal como los dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado; además, deberá asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, como lo son las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, incluso, por los gastos de administración en que hubiere incurrido, de conformidad con lo previsto por el artículo 963 de la misma normatividad civil.
VII. RÉPLICA Porvenir S. A. cita la sentencia CC C-1024-2004 con la que se examinó el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003; que bajo la intelección que se le da allí a la norma es improcedente casar la decisión del tribunal, pues de hacerlo se estaría violando lo consagrado en los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 279 de 1996 y lo estatuido en el 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, con la imposibilidad de que el ataque prospere.
Señala que la instrucción brindada por el RAIS a la señora Ardila fue idónea y así lo confesó ella desde la demandada inicial Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 18 y en una declaración extrajuicio cuando admitió que se le dijo que tendría una mesada más alta, porque sus ahorros iban a obtener una buena rentabilidad, que se habló que podía pensionarse en forma anticipada; que se le comentó que el ISS se iba a acabar y no iba a poder pagar las pensiones, como en realidad ocurrió se liquidó y la Nación tuvo que asumir la cancelación del pasivo pensional.
Colige que, por tanto, sí se le suministró una instrucción suficiente, pues aunque no dijo nada con relación a que se le hubiera explicado lo referente a la garantía de pensión mínima o a que ante ciertas circunstancias tuviera derecho a una devolución de saldos muy superior a una indemnización sustitutiva o a tener acceso a ciertos excedentes de libre disponibilidad, ello carece de importancia en la medida en que todos esos aspectos son exclusivos del RAIS (puesto que en el RPMPD simplemente no existen) y, de cualquier manera, siempre resultan más favorables al afiliado.
Agregó que la decisión del cambio y de continuar en el RAIS la adoptó la impugnante a ciencia y conciencia, debidamente avisada sobre las consecuencias de su decisión y, por tanto, el hipotético desconocimiento que alega en este proceso no pasa de ser un censurable artificio que busca anular la decisión que adoptó conociendo a cabalidad lo que hacía; además, que no trato ni pudo desvirtuar que no existieron unos vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar la forma autónoma y potestativa con la que optó por cambiarse de Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 19 régimen pensional.
Concluyó que es esencial destacar que es un hecho público y notorio que en los medios de comunicación orales y escritos más importantes del país se hizo una amplia campaña de difusión con una muy completa información sobre los dos esquemas pensionales (fs.146 a 147, c.1), dirigida especialmente a quienes quisieran regresar al RPMPD y aun en el evento de que les faltaran menos de diez años para llegar a la edad indispensable para acceder a una pensión de vejez en ese régimen (por disposición del Decreto 3800 de 2003), ocasión e ilustración que la señora Ardila Guerrero dejó pasar en forma negligente, incuria que con este proceso trata de corregir alegando la reprochable tesis de que al instante del cambio de régimen no disponía de un consentimiento informado cuando ya se demostró lo contrario.
Finalmente, Colpensiones dice que se opone a la acusación, toda vez que, de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, logra acreditarse que se cumplieron todos los requisitos de hecho y de derecho para el referido cambio; que se acusa a Porvenir de no haber proporcionado a la demandante una información, completa y comprensible acerca de su traslado, omitiendo información sobre los riesgos que debía asumir, así como de las desventajas de vincularse al RAIS incumpliendo con su deber de buen consejo.
Lo cual no es cierto, pues no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado, situación que no ha sido desconocida en el trascurso del proceso, no siendo engañada en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias de la Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 20 transferencia, toda vez que tal actuación la realizó conscientemente y en pleno uso de razón, no encontrándose probado lo contrario en el proceso.
Que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994 no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, por tanto, no se consolida una expectativa pensional legítima para pensionarse bajo el mismo; que, de conformidad, con el material probatorio la demandante se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder de acuerdo con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario de afiliación. Alude que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta las máximas de legalidad y el debido proceso.
Expresa que en este caso no hay vicios del consentimiento por error de hecho, pues la demandante nunca fue presionada o engañada al momento de realizar el traslado, no hubo fuerza o dolo para que realizara su traslado, en el formulario se indica que la escogencia del RAIS fue de manera libre y espontánea; como tampoco hay error de derecho, aunque este si se hubiese presentado no vicia el consentimiento, tal como lo consideró la Corte Constitucional en sentencia CC C993-2006.
Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 21 Concluye que la acusación no está llamada a prosperar, porque en el presente caso no se trata de un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado no exclusiva del fondo, pues conforme lo ha indicado la ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto y ni es exclusivo del fondo de pensiones.
VIII. CONSIDERACIONES Del análisis íntegro de la acusación es posible colegir con claridad lo pretendido y la inconformidad del recurrente frente a la legalidad del fallo de segunda instancia, referente, en suma a los siguientes aspectos: i) que la administradora privada de pensiones estaba obligada a brindar asesoría e información previo al cambio y si erró al plantear que la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para materializar el traslado; ii) que la AFP tiene la carga de la prueba de demostrar que suministró la asesoría completa, necesaria para que tomara una acertada decisión respecto de su traslado y no la afiliada; iii) supeditar su ineficacia a que el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse 1.
Deber de información de las administradoras de pensiones. De tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente al respecto, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 22 pensiones y se concibió la existencia de los fondos privados, se estableció en cabeza de las administradoras el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020).
Esta Sala también ha explicado en reiteradas oportunidades que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha impuesto cada vez con mayor nivel de exigencia y ha reconocido tres etapas que, conforme a los preceptos que han regulado el tema, abarcan tres periodos, así: i) desde 1993 hasta 2009, ii), desde de 2009 hasta 2014 y, ii) del 2014 en adelante.
Ello implica, que según la fecha en la que la accionante cambió del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad –1998-, la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo y consistía en brindar a la accionante ilustración clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Sobre tal etapa, la Corte en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019 explicó que, de conformidad con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 23 consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Para la sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible lograr cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. Así las cosas, esta corporación precisó que no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria: cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014).
De igual modo, señaló que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Por último, dijo que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su apartado 21 este deber preexistente de asesoría a cargo de las AFP, en el sentido que la suministrada tenía como propósito no Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 24 solo evaluar las mejores alternativas del mercado sino también la de poder tomar decisiones informadas.
Por tanto, esta Colegiatura concluyó que, desde su fundación, las administradoras de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de los datos suficientes y transparentes que permitieran al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
Lo precedente, adquiere importancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, pero no cualquier información, sino que esta debe ser clara completa y veraz como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por consiguiente, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 25 condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido orientación clara, cierta, comprensible y oportuna. Al respecto en reciente sentencia CSJ SL3349-2021 se expuso: Téngase presente que la Corte ha señalado que el mentado deber de información ha existido desde el inicio mismo del Sistema General de Pensiones, esto es 01 de abril de 1994, por cuanto se encuentra plasmado en normas vigentes para la época, y que lo que ha ocurrido es un proceso de ajuste y refinamiento, con el propósito de que los usuarios-afiliados, tengan cada vez mayor acceso a una información que de suyo debe ser oportuna, veraz y transparente.
Así se plasmó, en un cuadro-resumen, en la sentencia CSJ SL1688- 2019, reiterada entre otras en las sentencias CSJ SL1741-2021; CSJ SL1743-2021 y CSJ SL1942-2021: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 26 En ese orden, debe reiterarse que desde la primera época, esto es, en vigencia de la versión original de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993, num. 1.° art. 97 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), existía la obligación, por parte de las AFP, de ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluía dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales, características cuya explicación se echa de menos en lo relatado por el absolvente que, se itera, describe que le transmitieron generalidades del sistema de ahorro pensional, hace referencia tangencial a una rentabilidad ofrecida y a la incertidumbre que generaba la supuesta liquidación del Seguro Social.
Nada más. El citado num. 1.° del art. 97 del Decreto 663 de 1993, en su versión original, vigente para la época en que se efectuó el traslado al RAIS, concretamente a la entonces AFP Pensionar, establecía: 1. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.
(subrayas y cursiva de la Sala) La redacción del precepto no deja duda alguna respecto de la obligatoriedad del deber de entrega de información a los usuarios, lo cual es un imperativo, que se deduce nítidamente de la redacción dada por el legislador en la frase: «deben suministrar a los usuarios (subrayas de la Sala)», por lo que la aparente desidia del interesado en indagar por las condiciones y características señaladas en precedencia, no tiene por virtud relevar o excusar al fondo privado de los deberes que legalmente le correspondían, pues en tratándose de normas de orden público, como las aquí referidas, atinentes a la seguridad social que es un derecho de carácter constitucional irrenunciable, éstas no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento.
Por tanto, el deber de suministrar información clara y precisa al momento del cambio de régimen ha existido desde el inicio del sistema general de pensiones. Además, no se podía entender que la actora expresó su voluntad de afiliación en el formulario. Al respecto se ha de Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 27 precisar que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021) en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;
CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017). Los formularios de afiliación son unos documentos pro forma que nada diferente a lo allí señalado indican y, con base en los cuales no se puede estimar que signifiquen de contera entonces, el cumplimiento de la orientación necesaria, requerida y exigida por Ley para que la actora tuviese un conocimiento suficiente, pleno y veraz para poder comprender la conveniencia o no de su traslado. 2.
Respecto de la carga de la prueba Conviene memorar que en providencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4806-2020, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le compete acreditar el cumplimiento del deber de información y, en esa oportunidad estableció que pedirle al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que la aseveración de no haberla recibido corresponde a una negación indefinida que solo se puede desvirtuar la AFP mediante el medio probatorio que demuestre que cumplió esta obligación. Así mismo, la Sala apuntaló que toda la documentación que sustente el traslado debe mantenerse en los archivos de la AFP, por cuanto esta es la entidad que tiene la obligación de Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 28 brindar ilustración y de probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Por último, se precisa que no resulta procedente invertir la carga de la prueba en contra de la parte débil de la relación contractual, debido a que las entidades financieras por su lugar en el mercado, el conocimiento especializado y manejo que poseen de la operación tienen una posición predominante frente al usuario afiliado. 3. Para la procedencia de la ineficacia del traslado por incumplimiento al deber de información no es necesario tener un derecho adquirido o pertenecer al régimen de transición. Resalta la sala que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para declarar la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información es requisito sine qua non que el afiliado tuviera un derecho adquirido en el régimen al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse.
Antes bien, esta Corte en providencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen, Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 29 como tampoco influye en la posición que ha mantenido esta Corporación respecto a la inversión de la carga de la prueba, en donde le corresponde a la AFP demostrar que cumplió con su deber de asesoría. En consecuencia, al resultar evidentes los yerros de Tribunal los cargos resultan prósperos y se casará la sentencia de segunda de instancia. Sin costas dada la prosperidad del recurso IX.
SENTENCIA DE INSTANCIA Clara Inés Ardila Guerrero llamó a juicio Sociedad Porvenir S. A. y a Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de la afiliación en pensiones a la AFP Horizonte hoy Porvenir S. A., por existir un vicio en el consentimiento por engaño, falta de información e ineficacia. Que, en consecuencia, se ordenara a la AFP Porvenir S. A. a trasladar la totalidad del ahorro efectuado a Colpensiones.
Así mismo a esta última a aceptar la transferencia, efectuar su afiliación al RPMPD y recibir el ahorro junto con todos sus rendimientos y se condenara a las demandadas a pagar lo que resultare probado ultra y extra petita las costas del proceso. El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 10 de diciembre de 2019 decidió declarar la ineficacia del traslado al RAIS administrado por la demandada Porvenir S. A. y condenó a esa Administradora a devolver o trasladar a Colpensiones, todos los valores que hubiera recibido Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 30 con motivo de la afiliación de la demandante como cotizaciones, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1745 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuentos alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto dadas las consecuencias de la ineficacia del traslado de régimen pensional.
Así mismo declaró que la actora para efectos pensionales se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES y no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. Inconformes con la decisión las demandadas presentaron recurso de apelación. Colpensiones solicitó que se revoque la sentencia teniendo en cuenta que no existieron vicios del consentimiento, pues no había una expectativa legítima, ya que la actora al momento del traslado tan solo tenía 195 semanas cotizadas y le faltaban más de 25 años para acceder al derecho, no era beneficiaria del régimen de transición y no cumplía con lo establecido en la sentencia CC SU130-2013 para proceder a su regreso en cualquier tiempo, por lo que deberá someterse a los mandatos del sistema general de pensiones en el régimen al cual se encuentra afiliado que en este caso sería con la AFP Porvenir S. A.; que al suscribir el formulario lo que se esta es frente un error de derecho; que estaba en cabeza del afiliado informarse de las consecuencias del cambio de régimen, ya que se trata de una Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 31 información pública y si no lo hace este es un descuido de su parte; por último, dice que en aquella época no era posible realizar una proyección, contaba con 23 años y 195 septenarios.
Por su parte, Porvenir S. A. alegó que la afiliación cumplía con los requisitos consagrados en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y lo establecido en el 11 del Decreto 692 de 1994; máxime cuando la demandante se acercó al fondo de pensiones a solicitar la vinculación o traslado e hizo incurrir en error al fondo de pensiones teniendo en cuenta, que si bien es cierto tenía el deber de información respecto a las diferencias de los dos regímenes pensionales, también lo es que la actora no suministró la información de una manera clara y concreta como quiera que manifestó que se iba a vincular inicialmente omitiendo informar que venía cotizando al ISS, por tanto, reitera hizo incurrir en error al agente comercial para la época en que se trasladó, por consiguiente pidió valorar las pruebas tanto documentales como el interrogatorio de parte recibido, con el fin de que se profiera un fallo absolutorio.
Añadió que la petente era consciente de su decisión de afiliarse al RAIS y nunca ejerció su derecho de retracto; que se está frente a circunstancia fácticas diferentes a las que la jurisprudencia ha tratado. Así las cosas, procede esta Sala a conocer los recursos de alzada y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 del CPTSS modificado por la Ley 1149 de 2007.
Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 32 Para resolver, además de remitirse a las consideraciones ya efectuadas en sede de casación sobre el deber de información de las administradoras, la carga de la prueba que, en estos casos, corresponde a la AFP y que la ineficacia del traslado procede sin importar si se tiene o no un derecho adquirido o al régimen de transición, dado que la violación de ese deber se predica frente a la validez del acto jurídico de la afiliación, considerado en sí mismo; se ahondara en el análisis acerca: i) si era necesario probar un vicio del consentimiento; ii) si la AFP logró demostrar que cumplió con la obligación que le correspondía sobre el deber de información; teniendo en la firma del formulario de inscripción y si la actora indujo en error al fondo privado. i) Normatividad aplicable e improcedencia de probar vicios del consentimiento Conviene recordar el contenido del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley; (Subrayas y cursivas de la Sala) En relación con el contenido del precepto en cita, la Sala ya ha manifestado su posición y, por vía de ejemplo, en sentencia CSJ SL1442-2021, que memoró el fallo CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo «libertad» en la toma de la decisión, lo cual Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 33 supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.
Pues bien, esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la «ineficacia», o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC) Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Si esto es claro, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 34 (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente las CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1948-2021) Lo mismo ocurre frente a la tesis de la no procedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la explicación suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada.
De otra parte tampoco resulta acertado, para este caso, afirmar que únicamente los afiliados con 15 o más años de servicios cotizados al 1.° de abril de 1994 pueden trasladarse en cualquier tiempo del RAIS al RPMPD conservando los beneficios de la transición, ya que es un desatino centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Porvenir S. A. Sobre el asunto en sentencia CSJ SL4373-2020, se sostuvo: Del contenido de la demanda se observa que sus pretensiones giraron alrededor de la declaratoria de la nulidad del traslado que surtió en el año 1999 y, el Tribunal desvió gran parte en su ejercicio argumentativo a tratar de demostrar que la demandante no podía recuperar su régimen de transición en razón que a la entrada en Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 35 vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía 15 años de servicios, aspecto que difiere de los pedimentos de la demandada.
De igual forma, desatina el Tribunal al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado era necesario que al momento del cambio de régimen, la accionante debía tener un derecho adquirido para ser amparado por el ordenamiento jurídico e igualmente, al inferir que no demostró el vicio en el consentimiento que invocó, por cuanto éste, nunca se ha desconocido ni discutido la suscripción de formulario de traslado, dado, que el tema real de discusión, emanaba de la falta y debida información y asesoría sobre las consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual, que deben ser analizados de manera exhaustiva por el operador judicial. ii) Acreditación del deber de información por la AFP En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de orientación por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.
Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, demostrar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada.
Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 36 Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de cambio de régimen pensional, habrá de estar precedida de una ilustración que le permita evaluar las consecuencias de la transferencia, obligación que ha existido desde un inicio, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que acredite que a la actora se ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas de su decisión. En este orden, se tiene que la accionada no logró acreditar que cumplió con su deber de información, que le permitiera a la actora discernir sobre las consecuencias del traslado.
Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación con el cual se pretende probar el deber de explicación adecuada por el simple hecho de haberlo diligenciado y firmado, en el cual se observa, una constancia pre impresa, en la cual se lee: HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE ESPONTANEA Y SIN PRESIONES.
MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA SOCIEDAD ADMNISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE S. A. PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 37 PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. Sin que obre otro elemento de juicio en que conste que se cumplió con su deber de información, pues esa constancia preimpresa no da ninguna certeza que en realidad se haya realizado una asesoría completa, clara, eficaz, de conformidad con las particularidades del caso, lo que se observa es un formato genérico, que solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso con la formula predeterminada en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la potencial afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Así mismo, la simple rúbrica del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de asesoría. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un forma, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el cambio de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 38 obligación de brindarle a los usuarios elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Como tampoco de lo afirmado por la actora en su interrogatorio de parte se puede establecer que recibió información suficiente que le permitiera conocer las implicaciones del acto que realizaba, en suma, manifestó lo siguiente: que estuvo afiliada al ISS desde 1990 hasta 1991, que dejó de cotizar y en el año 1998 cuando iniciaba a laborar en la Alcaldía de Puerto Carreño se trasladó al RAIS; señaló que ella directamente fue al Banco BBVA y que un asesor le entregó el formulario de vinculación, que lo diligenció, lo llenó y lo llevó a personal, cuando se le pregunta por la información que le dieron indicó que le dijeron que nunca iba a tener pérdidas y beneficios que cuando cumpliera la edad la iban a pensionar eso nada más e insiste en que lo que hizo fue diligenciarlo y que lo realizó por la premura que tenía para entrar a trabajar a la Alcaldía; que firmó el formulario de manera libre y voluntaria.
Además, cuando se le indaga por la motivación que tuvo para interponer esta demanda, manifestó que venía bien con el fondo, pero hacía dos años le habían descontado dos millones de pesos; que inmediatamente fue a Colpensiones a cambiarse, pero no se lo permitieron, pues ya había cumplido la edad máxima, ya que tenía 47 años y no podía pasarse.
Así mismo que afirmó que al momento del cambio no informó que iba a ser un traslado pensional y no había solicitado asesoría; que nadie le dijo que en el de Colpensiones tenía mejores beneficios y Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 39 aseveró que al momento de llenar el formulario no comunicó que tenía semanas cotizadas al ISS. Ahora bien en nada cambia el deber información que tenía el Fondo Privado el hecho de que haya sido la demandante, quien se acercó a esa entidad para solicitar la vinculación y, mucho menos, se puede hablar de que la usuaria indujo en error al asesor comercial que le impidiera cumplir con la obligación de dar la asesoría correspondiente, es evidente que a ella en nada le beneficiaba haber manifestado que se trataba de una vinculación inicial, por el contrario la afectaba, entonces de allí lo único que se puede desprender es el desconocimiento, la falta acompañamiento e ilustración que tuvo la petente al momento en que se le entregó el formulario y lo diligenció hay que tener en cuenta que en este caso se trata de un afiliado inexperto que está en desventaja frente a quien tiene el conocimiento sobre el tema.
Las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún de llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudique, pero lo cierto es que el Fondo no logró desvirtuar el hecho de que incumplió con tal deber, ya que no existe ninguna prueba de que se haya ofrecido una asesoría oportuna, clara y completa, como bien lo reconoció el representante legal Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 40 de Porvenir S. A. en su interrogatorio donde manifestó que no existe soporte alguno de la elucidación brindada.
En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de los dos regímenes, es claro que la afiliada desconocía la incidencia que podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz la transferencia efectuada, ante la insuficiencia de la orientación. Ahora bien, respecto de la excepción de prescripción propuesta, es reiterado el criterio jurisprudencial que informa que en este caso no opera el término general trienal, dado el carácter declarativo de la pretensión de nulidad y/o ineficacia, que se expresa con la reactivación de la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, como se indicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL 1421-2019: Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la pasiva PORVENIR S.A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia.
Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 41 exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.
CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807- 2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos fácticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Ver sentencia CSJ SL, 8. mar. 2013 rad. 49741. En conclusión, la acción de ineficacia del cambio entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir, pueden reclamarse en cualquier tiempo. En ese orden de ideas no surge desacertada la decisión del Juez de primera instancia en ese sentido, de declarar la ineficacia, puesto que la consecuencia del ordenamiento jurídico frente a la transgresión del deber de información es esta última, como ya quedó explicado.
También se ha dicho por la sala que una vez declarada la ineficacia, debe la administradora de pensiones trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, las comisiones y los gastos de administración, Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 42 entre otros, puesto que si las cosas vuelven a su estado anterior la administradora tiene que asumir los deterioros al bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta de la administradora por omitir brindar la información al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro.
Por tal razón, en tratándose de ineficacia, esta Corte ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, los valores cobrados por los fondos privados a título de comisiones gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).
En consecuencia, habrá de modificar el numeral segundo del fallo del a quo, en el sentido de ordenar a la AFP Porvenir S. A. trasladar a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos y bonos Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 43 pensionales, lo recaudado por concepto de comisiones, gastos de administración, incluidos el costo de las primas de los seguros previsionales y los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, y durante todo el tiempo que el accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos.
Sin costas en esta instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLARA INÉS ARDILA GUERRERO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
En instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia dictada en primera instancia el 10 de diciembre de 2019, por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá el cual quedara así: Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 44 SEGUNDO: ORDENAR a la AFP Porvenir S. A. trasladar a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos y bonos pensionales, lo recaudado por concepto de comisiones, gastos de administración, incluidos el costo de las primas de los seguros previsionales y los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás.
TERCERO: Sin costas en esta instancia Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 89460 SCLAJPT-10 V.00 45