Radicación n.° 75940 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL642-2020 Radicación n.° 75940 Acta 05 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL HUMBERTO SILVA VILLAMIL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES RAFAEL HUMBERTO SILVA VILLAMIL demandó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, para que se le reconociera y pagara, en calidad de beneficiario del régimen de transición del « artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Decreto 1281 de 1994 y Decreto 2090 de 2003 », la pensión de especial de vejez por actividad de alto riesgo, del artículo 15 y 20 del Decreto 758 de 1990, desde el « 31 de octubre de 1991 », junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que se probara y las costas.

Dijo, que nació el 31 de octubre de 1950 y laboró al servicio Cristalería Peldar S. A., del 8 de mayo de 1974 al 31 de diciembre de 2007, en actividad de alto riesgo, por estar expuesto a altas temperaturas y sustancias comprobadamente cancerígenas; que con anterioridad al 1° de abril de 1994, contaba con más de 15 años cotizados; que su actividad laboral la desempeñó en la planta de producción de dicha empresa.

Expuso, que el 2 de agosto de 2007, radicó ante el ISS, solicitud para el reconocimiento de su pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo; que el 8 de noviembre de 2010, elevó nueva reclamación con el mismo objetivo y, mediante Resolución n.° 012223 del 6 de mayo de 2010, fue negada, bajo el argumento de que no acreditó los requisitos legales; que por medio de la n.° 012845 del 12 de abril de 2011, la demandada le concedió la pensión de vejez del artículo 12 del Decreto 758 de 1990; que el 12 de septiembre de 2012 y el 8 de febrero de 2013, presentó nueva petición, para que se le otorgara la prestación del artículo 15 del citado decreto, sin obtener respuesta (f.° 3 a 16, cuaderno principal).

COLPENSIONES se opuso a las pretensiones. Aceptó el cumplimiento de la edad pensional del demandante, el otorgamiento de la pensión de vejez, en aplicación del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, las reclamaciones que le elevó tendientes a obtener la pensión de alto riesgo y sus respuestas parciales. Negó, que el señor Silva Villamil acreditara los requisitos para acceder a dicha prestación, puesto que no estuvo expuesto a altas temperaturas o sustancias cancerígenas.

De los demás, dijo que no le constaban por corresponder a terceros. En su defensa, propuso las excepciones perentorias, de cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, carencia del derecho reclamado, las declarables de oficio y prescripción (f.° 173 a 181, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA EI Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el 5 de mayo de 2016, absolvió a la demandada de las pretensiones, imponiendo costas (CD de f.° 232, en relación con el acta de f.° 233, ib ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de agosto de 2016, al resolver la apelación del actor, revocó el primer fallo y, en su lugar, declaró probada la excepción de pago de la obligación, absteniéndose de imponer costas procesales.

Dijo que, conforme al artículo 66A del CPTSS y los supuestos fácticos planteados en la sentencia y en el recurso de apelación, debía establecer si al demandante le asistía el derecho a percibir la pensión especial de vejez del Acuerdo 049 de 1990, « en los términos y condiciones alegadas en el líbelo mandatorio »; que fundaría su análisis en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 8° del Decreto 1281 de 1994, 15 del Acuerdo 049 de 1990, «[…] 13 del mismo acuerdo, según el cual, para entrar a disfrutar de la pensión, se hace necesaria la desafiliación del sistema por parte del afiliado », y 164 del Código General del Proceso.

Expuso, como hechos probados: i) que el demandante nació el 31 de octubre de 1950; ii) que laboró al servicio de Cristalería Peldar S. A. del 8 de mayo de 1974 al 31 de diciembre de 2007; iii) que para el 1° de abril de 1994, había cotizado más de 15 años de servicios al ISS y, durante toda su vida laboral 1881,14 semanas, efectuando su última cotización, como trabajador de aquella, el 31 de diciembre de 2007, fecha para la cual había acumulado 1739,71 semanas; iv) que durante la vigencia del contrato, se desempeñó en el cargo de oficios o labores varias, lubricador, calidad y control estadístico, « supervisor de materias primas», «supervisor producto», «terminado supervisor», «turno supervisor», «control calidad »; v) « que para la fecha en que […] solicitó ante el ISS, hoy COLPENSIONES, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez especial (2 de agosto del 2013), tenía 56 años y 1739,71 semanas, como se colige de la documental obrante a folios 17 a 168 del expediente », prueba que no fue objetada, desconocida, ni tachada de falsa por las partes, por lo que tenía pleno valor probatorio.

Argumentó que, al tenor de lo anterior, el reclamante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1281 de 1994, pues para el 1° de abril de 1994, había cotizado más de 15 años al ISS, como trabajador de Cristaleria Peldar S. A.; que, en consecuencia, su derecho pensional se rige por el Acuerdo 049 de 1990; que también probó que durante la ejecución el contrato, estuvo expuesto a altas temperaturas y a sustancias comprobadamente cancerígenas, que son del manejo ordinario de la empleadora, como arena, sílice, asbesto, cromo y carbón mineral, los cuales son utilizados para la producción de vidrio y envases; que dicha exposición se dio al ejercer cargos operativos y de oficios varios en la planta de producción, según la historia ocupacional y el concepto de riesgos profesionales de SURATEP, de folios 24 a 135 del cuaderno principal.

Precisó, que para ser acreedor de la prestación reclamada no era necesario que el trabajador manipulara directamente las sustancias cancerígenas, sino que estuviera expuesto a ellas, como ocurrió en el caso, pues de acuerdo con « la documental analizada », el señor Silva Villamil ejecutaba tareas de aseo, limpieza y movimiento de materiales, en cualquiera de las dependencias de la planta de producción. Concluyó, que el actor tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1° de noviembre del 2010, porque se desafilió del sistema el « 31 de octubre del 2010 » y, « de acuerdo con las exigencias del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, para entrar a disfrutar de dicha prestación [se requería su desvinculación]»; que no era posible otorgar dicha pensión a partir de la edad de 41 años, como se solicitó en la demanda, pues para la fecha del cumplimiento de esa edad, esto es, el 31 de octubre 1991, requería 1700 semanas cotizadas, sin que acreditara esa densidad.

Agregó, « que [sería] a partir del 1° de noviembre del 2010, en que se reconocerá la pensión especial de vejez al demandante, fecha a la que arribó a la edad de 60 años »; que, conforme a la Resolución n.° 12845 del 12 de abril del 2011, la demandada le otorgó una pensión plena de vejez, desde el 1° de noviembre del 2010, en cuantía de $3.996.704, la cual supliría la pensión especial de vejez objeto de demanda, puesto que se reconocería en igual fecha, esto es, cuando el actor cumplió la edad de 60 años y porque ambas prestaciones son incompatibles entre sí; que, por ende, prosperará la excepción oficiosa de pago (CD de f.° 239, en relación con el acta de f.° 240 a 243, ib ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, […] case la sentencia impugnada en casación, en cuanto a la fecha de causación del derecho que el fallo del Tribunal reconoce (pensión especial por alto riesgo), ya que se comparte la parte del fallo que reconoce que el demandante sí estuvo sometido a las condiciones de riesgo previstas y a que tiene derecho a esta prestación. Esta demanda pretende que se modifique la parte de la sentencia que establece el 1° de noviembre de 2010 como la fecha en que se causó la pensión por alto riesgo porque solo hasta esa fecha el demandante dejó de cotizar al sistema, sin tener en cuenta que este no es requisito legal y/o que esto sucedió (la tardía desafiliación) por la reiterada e ilegal postura del ISS y COLPENSIONES de negar esta pensión especial lo que ocurrió claramente en el presente caso en que el demandante solicitó su pensión especial y le fue negada; viéndose obligado a seguir trabajando.

Casado el fallo y, en aplicación de las reglas propias de la pensión especial, la prestación deberá reconocerse desde el día del cumpleaños 41 del demandante, es decir desde el 31 de octubre de 1991, o la fecha que la Corte, como fallador de instancia, determine (f.° 14 a 15, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 15 del Decreto 758 de 1990. Dice, que la norma censurada, es la que regula « el supuesto fáctico del caso », pues en la sentencia se reconoció que estuvo expuesto a altas temperaturas y sustancias cancerígenas; que el Colegiado incurrió en el error jurídico, puesto que, […] a pesar de conocer la norma aplicable, reconocer que los supuestos fácticos que la misma preveía se cumplieron en este caso y considerar que era la norma aplicable al caso, le adicionó un nuevo requisito inexistente en la norma desvirtuando radicalmente su sentido y haciéndola absolutamente ineficaz al rebelarse contra su inequívoco sentido.

Afirma, que el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, no señala como requisito o condición de la existencia del derecho, la exclusión de la nómina de cotizantes de quien reclama la pensión de alto riesgo, por lo que el Juzgador creó una subregla que contraría su espíritu; que dicha trasgresión conllevó a que el Tribunal no haya ordenado el pago de la pensión cuando satisfizo la edad de 41 años, sino la de 60 (f.° 15 a 19, ib ).

VII. RÉPLICA La demandada se opuso conjuntamente a la prosperidad de los cargos, afirmando que « no puede asimilarse la existencia de un cotizante con requisitos cumplidos para el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, con el retiro expreso o tácito del sub sistema pensional », pues se debe diferenciar entre la causación del derecho y su disfrute, ya que el último hace referencia a su exigibilidad (f.° 36 a 37, ib ).

VIII. CONSIDERACIONES De entrada advierte la Corte, que el Tribunal no pudo incurrir en el error jurídico con que se le acusa, puesto que la infracción directa de la ley, tiene ocurrencia cuando el Juzgador se abstiene de aplicar, por ignorancia o rebeldía, la norma legal al caso, por lo que se le ha definido jurisprudencialmente, como un error típico de omisión, presupuesto que no se satisface en el presente, puesto que, incluso como lo adujo el recurrente, en la sentencia impugnada se examinó y otorgó el derecho pensional reclamado, al tenor del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, situación que, como lo ha anotado la jurisprudencia, descarta la ocurrencia de la modalidad denunciada por la impugnación, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL14093-2016.

En efecto, en el citado fallo se dijo: Primeramente debe advertirse, que en este asunto no se presenta la infracción directa de la ley sustancial denunciada en el segundo cargo, a la cual se llega, cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra la misma, no la aplica al asunto sometido a su consideración, por cuanto el art. 12 de la Ley 797 de 2003 respecto del cual se pregona dicha transgresión, fue precisamente, el precepto legal que llamó a operar el Tribunal para que rigiera el asunto a resolver, por ser la disposición en vigor para el momento del fallecimiento del asegurado, es más hizo alusión a su parágrafo primero, para decir que no era dable acogerlo porque no se reunían los presupuestos allí consagrados, lo que significa que sí lo aplicó pero en sentido negativo, al considerar que no se satisfacían las exigencias que aquel demandaba.

Aunado a lo previo, halla la Corte que la censura confundió la modalidad antes descrita, con el submotivo de interpretación errónea, pues al demostrar su ataque, afirmó que el Colegiado creó una subregla contrariando el espíritu de la norma acusada y « [rebelándose] contra su inequívoco sentido ». En efecto, en las sentencias CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera en las sentencias CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 30017 y CSJ SL, 5 ag. 2008, rad. 31183, la Corporación explicó que: De las normas transcritas se colige sin dificultad que son tres las modalidades en que puede infringirse directamente la ley sustancial, cada una de las cuales presenta sus propias características y peculiaridades.

Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama. Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. La interpretación errónea, en cambio, significa que el Juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias.

Este último dislate es conocido doctrinariamente como error por comisión en tanto el yerro se comete no por omitir la norma, sino por aplicar la que corresponde, pero dándolo un alcance diferente. Los tres motivos son autónomos y excluyentes, lo que quiere decir que no es posible que un cargo acuse la misma norma legal por modalidades diferentes de violación porque obviamente no resulta lógico suponer que el Juez infrinja directamente, aplique indebidamente e interprete erróneamente de manera simultánea un texto legal concreto y específico.

De suerte que el censor incurre en el dislate que le enrostra la réplica y ese solo error es suficiente para desestimarlo pues no le es permitido a la Corte elegir por cuál de las dos modalidades señaladas emprende su estudio La interpretación errónea, en cambio, significa que el Juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias.

De ahí que los argumentos de la demostración del ataque, hagan referencia a la interpretación errónea y no a la infracción directa, como se acusa, circunstancia que hace que el cargo no sea estimable. IX. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 13 del Decreto 758 de 1990.

Indica, que la lectura gramatical de la norma, permite colegir que los requisitos de causación del derecho pensional están regulados en otros artículos, por lo que « resulta absurdo pensar que esta norma creó un requisito nuevo »; que aquella se refiere al disfrute de la pensión, precisando que habrá lugar a él, una vez se desvincule el afiliado, lo que se traduce en una condición suspensiva para la liquidación y pago de la prestación; que el Tribunal incurrió en error intelectivo, al crear un nuevo presupuesto para el nacimiento del derecho; que la correcta interpretación de la norma, […] no puede ser otra que entender que la intención del legislador fue evitar reliquidaciones de pensiones ya concedidas ya que las nuevas cotizaciones podrían - resulta lo más seguro - hacer variar su valor.

Por lo que la pensión se liquidará y se hará efectiva, con retroactividad, a la fecha en que se cumplieron los requisitos, en la cuantía que determinen la totalidad de los aportes hechos, incluido el último, como dice la norma. Agrega, que la jurisprudencia ha hecho referencia a la diferencia de los conceptos de causación y disfrute; que, sin embargo, la « Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia está mora de hacer, sin equívocos, esta aclaración o rectificación doctrinal » (f.° 19 a 23, ibídem ).

X. CONSIDERACIONES El Tribunal, en lo que interesa al cargo, afirmó que: […] le asiste la obligación de otorgar pensión especial conforme al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1° de noviembre de 2010, porque su desafiliación se produjo el 31 de octubre de 2010, fecha de su última cotización de acuerdo con las exigencias del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, para entrar a disfrutar de dicha prestación. No siendo posible otorgar la pensión a partir de la edad de 41 años, como se pretende en la demanda, ya que, para el 31 de octubre de 1991, fecha en que cumplió 41 años, se requería 1700 semanas cotizadas, requisito éste que no cumplió el demandante para esa fecha.

Luego, será a partir del 1° de noviembre de 2010, en que se reconocerá la pensión especial de vejez al demandante, fecha a la que arribó a la edad de 60 años En contraste, la censura acusa la interpretación errónea del artículo 13 del Decreto 758 de 1990, en que el Colegiado, contrariando la literalidad de la norma, impuso como requisito de causación del derecho, la desafiliación del sistema, a pesar de que esta es solo condición suspensiva para la liquidación y pago de las mesadas, que deberán reconocerse en forma retroactiva, a partir del nacimiento de la prestación. En otras palabras, para la impugnación, la norma de la proposición jurídica, regula el momento en que se liquidará la prestación, a partir de la cual se podrá solicitar su pago retroactivo, teniendo en cuenta que las mesadas causadas, desde el momento en que se cumplen los requisitos legales, deben liquidarse teniendo en cuenta la última cotización. Realiza la Corte la anterior memoria, porque de ella se infiere que, a pesar de la falta de precisión argumentativa de la sentencia, el Tribunal no incurrió en interpretación errónea del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, porque al referirse explícitamente a su contenido, hizo alusión a la desafiliación como prepuesto del disfrute pensional, no de su causación y, más adelante, al mencionar la fecha de reconocimiento del derecho que, tácitamente hace referencia a este último elemento, mencionó el cumplimiento de la edad de 60 años del señor Silva Villamil y no la cesación de los aportes, solo que ambas circunstancias fácticas las ubicó temporalmente el 1° de noviembre de 2010.

Ahora, si en gracia de discusión la Corte entendiera que el Juez de apelación incurrió en el error de que se le acusa, esto es, que incluyó como presupuesto de causación del derecho la desafiliación del sistema, el cargo sería fundado, pero no prosperaría, puesto que aquella es presupuesto de disfrute pensional y, por tanto, atañe con la calenda en la cual la obligación se hace exigible, que se traduce en el momento a partir del cual procede su pago y no, como lo pretende la impugnación, la fecha a partir del cual se otorga el retroactivo causado, desde el nacimiento de la prestación. En efecto, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558 y CSJ SL2811-2016, la Corte explicó: En la primera: […] En lo que atañe a la de la pensión de vejez, es pertinente recordar, que la Sala tiene adoctrinado que esta figura jurídica difiere del del derecho, en la medida que en el primer caso, la causación se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a la prestación pensional; en el segundo, supone el cumplimiento del primero y se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social, debiéndose como regla general, llevarse a cabo la previa desafiliación del régimen conforme a lo preceptuado en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En la segunda: Hay que distinguir en estos eventos la fecha de causación de la pensión y la del disfrute que empieza con el retiro del sistema que se itera, es cuando la obligación se hace exigible.

Adicionalmente, precisa la Sala que la intelección normativa que propone el recurrente, no se ajusta a las reglas de integralidad y sistematicidad de la hermenéutica legal, como tampoco al espíritu del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, porque si se tiene en cuenta que de manera expresa, dicho precepto impuso la obligación incluir « […] hasta la última semana efectivamente cotizada », para la liquidación de la prestación, necesariamente se concluye que el valor o cuantificación de la misma, por decisión del afiliado, está en proceso de construcción financiera, bien sea porque quiera mejorar su IBL o el monto pensional, circunstancia que conduce a que la obligación de pago esté condicionada al momento en que pueda definirse su valor, sin que haya lugar al pago del retroactivo, debido a que su consolidación se dio, entre otros, por los valores aportados, entre la causación del derecho y la desafiliación. Por tanto, por lo inicialmente expuesto, el cargo no prospera.

XI. TERCER CARGO Increpa la trasgresión por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 15 del Decreto 758 de 1990. Lo anterior, « al no dar por probado estándolo que la no desafiliación del sistema pensional se produjo por la actitud ilegal y arbitraria de la demandada de no reconocer el derecho de la pensión especial », la cual fue consecuencia de « haber dejado de apreciar los siguientes medios de prueba »: 1.

La demanda, « que señala que el demandante solicitó la pensión especial por alto riesgo el día 6 de mayo de 2010 ». 2. La Resolución n.° 012223 del 6 de mayo de 2010, « que negó la pensión especial ». 3. La solicitud del 8 de noviembre de 2010. 4. La « Resolución n.° 012845 », por la cual se reconoció la pensión ordinaria de vejez al demandante. 5.

La contestación de la demanda, que acepta estos hechos. 6. El expediente administrativo aportado por la demandada. Afirma, que el Colegiado no « consideró para tomar su decisión», que en el proceso se probó que la demandada le negó el derecho pensional a pesar de haber cumplido los requisitos de ley antes de la radicación de su solicitud, por lo que se vio obligado a seguir trabajando y cotizando al sistema para otorgamiento de esa prestación; que pretermitió las pruebas antes identificadas, porque no hizo ninguna alusión a ellas en la parte motiva de su decisión (f.° 23 a 25, ib ).

XII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión, en que: i) atendida la fecha de nacimiento del demandante, que lo fue el 31 de octubre de 1950; el tiempo de prestación de servicios a la empresa Cristalería Peldar S. A., que se extendió entre el 8 de mayo de 1974 y el 31 de diciembre de 2007; el número de cotizaciones al ISS, antes del 1° de abril de 1994, que fue superior a 15 años, y los cargos desempeñados al servicio de dicha sociedad, éste es beneficiario del régimen de transición de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 8° del Decreto 1281 de 1994, por lo que le es aplicable el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990; ii) que, conforme a la documental de folios 17 a 168 del cuaderno principal, el señor Silva Villamil cotizó durante toda su vida laboral 1881.14 semanas al ISS, de las cuales 1739.71 fueron producto del vínculo laboral con Cristalería Peldar S. A., en el que estuvo expuesto a altas temperaturas y sustancias cancerígenas, como arena, sílice, asbesto, cromo y el carbón mineral; iii) que dicha exposición se dio, al haber ejercido cargos operativos de oficios varios en la planta de producción de su empleadora, según lo informa de la historia ocupacional y el concepto de riesgos profesionales emitida por SURATEP (folios 24 a 135, ibídem ); iv) que para la fecha en que el citado señor presentó reclamación administrativa, tendiente al reconocimiento de la pensión especial de vejez, contaba 1739.71 semanas y 56 años de edad; iv) que para catalogársele como beneficiario de la reglamentación de pensión especial de alto riesgo, no se requiere que haya manipulado directamente las sustancias, sino que haya estado expuesto, lo que se demostró en el caso; vi) que, en consecuencia, el petente tiene derecho a la pensión que reclamó, a partir del 1° de noviembre de 2010, ya que su desafiliación se surtió el « 31 de octubre » del mismo año, siendo éste último un presupuesto para el disfrute pensional, al tenor del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990; vii) que no era posible acceder a la prestación en la calenda solicitada en la demanda, esto es, el 31 de octubre de 1991, cuando el demandante contaba 41 años de edad, porque requería 1700 semanas de aportes, con las cuales no satisfizo para esa fecha; viii) que el derecho se reconocería desde el momento en que acreditó 60 años de edad; ix) que debido a que la demandada reconoció una pensión de vejez al actor, desde el 1° de noviembre de 2010, en cuantía de $3.996.704, que sería igual al de la pensión especial, procedía la declaración de la excepción de pago, pues ambas prestaciones son incompatibles (CD de f.° 239, en relación con el acta de f.° 240 a 243, ib ).

En contraste, la censura cuestiona el fallo de segunda instancia por trasgredir indirectamente, por aplicación indebida, el artículo « 15 (sic) del Decreto 758 de 1990 » (f.° 23, ibídem ), al no haber dado por demostrado que la no desafiliación del sistema fue consecuencia de la actitud de la demandada al negar el reconocimiento del derecho, a pesar de haberse causado, lo que implicó que continuara realizando cotizaciones pensionales; que dicho error fue consecuencia de no haber valorado la prueba documental y piezas procesales, que identifica (f.° 23 a 25, cuaderno de casación).

Realiza la Corte la anterior remembranza, porque de ella se infiere que los argumentos sobre los cuales pretende el recurrente soportar la trasgresión legal que increpa el Tribunal, constituye un hecho nuevo en casación, puesto que enfocó su estrategia en las instancias, en el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión especial de alto riesgo, conforme al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, sin hacer alusión a la inducción a error por parte del ISS, que le condujo a mantener su afiliación en el sistema de seguridad social en pensiones.

Al respecto, cumple recordar lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL6076-2016, en la que indicó: Debe recordarse que el recurso de casación no está contemplado para modificar la causa petendi de la demanda inicial, dado que su finalidad se limita a establecer si la sentencia de segundo grado se dictó conforme a la ley, razón por la cual quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a la ley, pero no le está permitido incluir hechos nuevos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, pues aceptar tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte como garantías iusfundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial, de manera tal que la Sala no puede pronunciarse sobre tal aspecto planteado en el ataque.

Además, pasó por alto que en perspectiva de la regla técnica denominada «Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Juez de segunda instancia», la inconformidad esbozada, no puede fundar la impugnación, ante la ausencia de planteamiento en tal sentido en el recurso de alzada, puesto que la Corte, como Juez de Casación, también encuentra una frontera de competencia para pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de controversia ante el Juez de la apelación. En efecto, verificado el contenido de la sentencia recurrida, se advierte que el Colegiado no se pronunció, por no hacer parte del debate en la alzada, sobre la existencia de la inducción a error por parte de la demandada, que pudiera ser considerara como una excepción a la regla general de disfrute pensional del artículo 13, ibídem, sino que, en el marco de la inconformidad planteada por el apelante, analizó la procedencia de la referida prestación, al tenor del artículo 15, ibídem, por haberse acreditado la exposición a sustancias cancerígenas, así como a la posibilidad de reconocimiento desde el 31 de octubre de 1991, fecha en que el afiliado cumplió la edad de 41 años, por haber sido peticionado en esos términos en la primera pieza procesal, encontrando que para esa calenda, el señor Silva Villamil no acreditó los presupuestos legales.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, conforme al recurso de apelación audible en el audio n.° 2 del CD de f.° 232 del cuaderno principal, en parte alguna el accionante hizo referencia a la tesis según la cual, debido a la negativa del ISS en el reconocimiento de su prestación, se vio obligado a continuar con los aportes a pensión, impidiéndole de esta manera acceder al retroactivo que reclama pues, en tal oportunidad procesal, fundó su crítica al primer proveído en la existencia de medios de prueba, que daban cuenta, de manera suficiente, de que ejecutó una actividad de alto riesgo y que, por ende, acreditaba los requisitos del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la prestación especial.

De donde, no pudo incurrir el Colegiado en la trasgresión legal que se le acusa, pues la inducción a error por parte del ISS, se insiste, no fue un aspecto decidido en el segundo fallo, como consecuencia de la falta de alegación de la alzada, al respecto. En tal sentido lo explicó la Corporación, en las sentencias CSJ SL1473-2014 y CSJ SL4397-2015, al orientar en la segunda que: La regla de técnica denominada Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Juez de segunda instancia, formulada en la sentencia CSJ SL, 28 may. 1956, GJ LXXV, Nos 2181-2182, pág. 265-268, y luego, entre otras, en las providencias CSJ SL, 23 abr. 1985, rad. 10977; 28 feb. 2008, rad. 29224; y la del 30 sep. 2008, rad. 32618, e íntimamente relacionado con el del interés para recurrir en casación, indica que el petitum de la demanda de casación no debe incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita.

El artículo 57 de la Ley 2° de 1984, impone a quien interponga el recurso de apelación, la carga procesal de sustentar y precisar el alcance del mismo, abordando los temas sobre los cuales pretende que la providencia de primera instancia sea revocada, modificada o adicionada, de tal manera que el Tribunal no pueda enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.

Esta limitación se complementa con lo estatuido en el artículo 66 A del CPT y SS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en conjunto con las sentencias CC C-968/03 y C-70/10, que le exige al Tribunal en sus providencias estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, en el entendido de que estas incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.

La regla implica no solo la demarcación de la competencia del Tribunal a los motivos de desacuerdo del recurrente respecto a la sentencia de primera instancia, sino además afecta el interés jurídico para recurrir en casación. Y en la primera, que: No se puede ignorar que la sustentación del recurso de apelación en los asuntos laborales, a más de ser un requisito introducido por el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 para impedir el ejercicio abusivo de tal medio de impugnación, es el parámetro para medir la consonancia de la sentencia de segundo grado, la cual consiste en la coincidencia que ha de existir entre la inconformidad manifestada por el apelante frente a la sentencia de primer grado y lo resuelto por el Tribunal; por lo que, para la satisfacción de tal exigencia, no basta con pedir, solamente, el reconocimiento de todas las pretensiones fallidas en la sentencia del a quo, como sucedió en el sub lite; para ello es necesario dar las razones del por qué el ad quem debe proceder de conformidad con las pretensiones de la demanda, lo cual habilita al ad quem para pronunciarse sobre el punto, en atención al principio de la consonancia (CSJ, 17 de abril de 2012, Rad. 38255).

En las condiciones que anteceden, si al juzgador de segundo grado se le exige limitar su pronunciamiento a las materias objeto del recurso, de manera que no debe pronunciarse sobre lo que se guarda silencio, porque sobre esos temas no adquiere competencia, es claro que mal pudo incurrir en las infracciones legales que se acusan. Finalmente, si en gracia de discusión se omitiera lo anterior, tampoco encontraría la Sala que el Colegiado incurrió en la omisión de valoración probatoria acusada, puesto que, por una parte, dijo analizar el conflicto jurídico « en los términos y condiciones alegadas en el líbelo demandatorio », lo que se tradujo en el examen de esa pieza procesal; además, describió como hechos probados, lo que extrajo de la « documental obrante a folios 17 a 168 », que contiene el expediente administrativo, que incluye la historia laboral (f.° 18 a 22, ibídem ), la historia ocupacional (f.° 23 a 27, ib ), los informes de salud ocupacional del ISS, el Instituto de higiene y ambiente y Salud LTAD. y la ARP SURATEP (f.° 28 a 135, ibídem ) y las resoluciones n.° 012223 del 6 de mayo de 2010 (f.° 136 a 137, ib ) n.° 12845 del 12 de abril de 2011 (f.° 139 a 141, ibídem ), la solicitud pensional de septiembre de 2012 (f.° 142 a 153, ib ), los formatos de reclamación de prestaciones periódicas (f.° 154 a 155, ibídem ) y la reclamación de febrero de 2013 (f.° 156 a 167, ib ), medios de pruebas que son precisamente los que se cuestionaron en el cargo, de haber sido omitidos.

De donde, tampoco incurrió el juzgador en los errores de apreciación probatorio endilgados. Así las cosas, el cargo no prospera. XIII. CUARTO CARGO Denuncia la violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 13 del Decreto 758 de 1990. Expone, que el Colegiado incurrió en la trasgresión antes referida, al aplicar el artículo 13 de Decreto 758 de 1990, a la pensión especial de vejez por alto riesgo del artículo 15, ibídem, ya que se refiere únicamente a la pensión de vejez ordinaria del artículo 12, ib (f.° 26 a 27, ibídem ).

XIV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si el Colegiado incurrió en error jurídico del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, al haber aplicado sus efectos a la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, otorgada al señor Silva Villamil, conforme al artículo 15, ib, ya que solo regula, en criterio del recurrente, la pensión de vejez ordinaria.

No le asiste razón a la impugnación en la crítica de legalidad que se hace al segundo fallo, puesto que la Corte tiene adoctrinado que la pensión del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, no es diferente a la pensión de vejez del artículo 20, ibídem, pues en lo único que son disimiles, es en que la primera anticipa el requisito de la edad para efectos de su otorgamiento, razón por la cual le son aplicables las normas referentes al disfrute pensional, esto es, la del artículo 13, ib.

En efecto, en la sentencia CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558, precisó la Corporación que: Lo anterior significa que se trata de la misma pensión de vejez, solo que, para el contingente de personas que desempeñan estas actividades de alto riesgo, se anticipa la edad para efectos de su reconocimiento, dada la disminución legal establecida en la norma, lo que conlleva a que no sea dable hablar de incompatibilidad de pensiones como equivocadamente lo refiere el fallador de alzada.

En lo que atañe a la de la pensión de vejez, es pertinente recordar, que la Sala tiene adoctrinado que esta figura jurídica difiere del del derecho, en la medida que en el primer caso, la causación se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a la prestación pensional: en el segundo, supone el cumplimiento del primero y se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social, debiéndose como regla general, llevarse a cabo la previa desafiliación del régimen conforme a lo preceptuado en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (resaltado por fuera del texto original).

Regla subrayada, que se aplicó en la sentencia CSJ SL2807-2018, al señalar: Así, para la Corporación no tienen asidero los argumentos de la censura porque, como lo asentó el Juez plural, el régimen especial de vejez por alto riesgo implica la posibilidad de pensionarse a una edad inferior a la establecida para la prestación general de vejez.

Obsérvese que en esencia no hay diferencia entre una y otra prestación, solo que para quienes desempeñan actividades de alto riesgo se les anticipa la edad para efectos de su reconocimiento. Ahora bien, el hecho de que el actor cotizara 1.886 semanas y solicitara la pensión de vejez en 2010, es decir, cuando tenía 61 años de edad, es indicativo que no quiso hacer uso de la prerrogativa de anticipar la pensión desde el momento en que pudo acreditar el cumplimiento de los requisitos para ello.

Si el demandante pretendía obtener la pensión especial de vejez por alto riesgo a determinada edad, debió dejar de hacer cotizaciones y elevar la respectiva solicitud al ente de seguridad social, al cual le correspondía analizar para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo a las disposiciones vigentes de ese momento, cuántos años de edad podían descontarse conforme al número de semanas cotizadas. […].

De ahí que no haya existido aplicación indebida de la norma de la proposición jurídica, pues si regula el derecho pensional objeto de litigo. Por tanto, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario las asumirá el recurrente, a favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que instauró RAFAEL HUMBERTO SILVA VILLAMIL a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00