Radicación n.° 54937 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL642-2018 Radicación n.° 54937 Acta 05 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARLENY TABARES DE GALLEGO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 26 de agosto de 2011, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Marleny Tabares de Gallego llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales a fin de que se le condenara a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo Germán de Jesús Gallego Gallego, a partir del 25 de noviembre de 2006, fecha de su muerte, junto con el pago de las mesadas de junio y diciembre y los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

De manera subsidiaria, pidió la indexación de las sumas adeudadas. Apoyó sus pretensiones en que su cónyuge falleció en la fecha indicada, por causas de origen no profesional; que el 1 de abril de 2008, solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y el 22 de agosto siguiente se le notificó la Resolución 021342 de 31 de julio de 2008, por medio de la cual le fue negado el derecho, bajo el argumento de que el afiliado solo cotizó 5 semanas en los 3 años anteriores al momento de su deceso, «y que cotizó 564 semanas ante la fecha (sic) en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte».

Adujo que negarle la prestación de sobrevivencia por la sola circunstancia de que su esposo no cotizó 50 semanas en los últimos 3 años de vida, después de que acreditó un total de 564 durante toda su vida laboral, de las cuales 426 lo fueron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, violenta el principio de la condición más beneficiosa, según el cual, «se debe aplicar la normatividad más favorable para el beneficiario de la pensión», es decir, el Acuerdo 049 de 1990, que exige 300 semanas en cualquier tiempo, lo que implica que tiene derecho a la pensión que reclama.

El ISS (fls. 28 a 34), se opuso al éxito de las pretensiones. Propuso como excepciones « inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, esto es, la densidad de semanas requeridas por la ley», «inaplicabilidad de la norma invocada (decreto 758 de 1990)», petición de lo no debido, buena fe, mala fe del demandante, improcedencia de los intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. De los hechos, admitió la muerte del afiliado, la solicitud de pensión formulada por la demandante a la entidad y la negativa de esta a través de la Resolución 21342 de 2008, por las razones allí señaladas.

En lo relativo a las reflexiones sobre la condición más beneficiosa, dijo no tratarse de hechos. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Catorce Laboral del Circuito de Medellín, el 12 de noviembre de abril de 2010, declaró probada la excepción de «inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, esto es, la densidad de semanas requeridas por la ley», propuesta por la demandada y, en consecuencia, la absolvió de las pretensiones formuladas en su contra.

Impuso costas a la demandante (fls. 45 a 54). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante la sentencia gravada, en virtud de la alzada interpuesta por la promotora del juicio, el Tribunal confirmó la recurrida e impuso costas a Marleny Tabares de Gallego (fls. 64 a 74). El juez plural concretó el problema jurídico, en determinar si a la demandante le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa contenido en el artículo 53 de la Constitución Política.

Tuvo por probados, la condición de cónyuge de Germán de Jesús Gallego que ostenta la demandante, la fecha de fallecimiento de este y la expedición de la Resolución 021341 de 2008. Con relación al número de semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, señaló que del reporte emitido por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, de folios 14 a 19, se colige que el causante efectuó aportes al ISS por diferentes periodos, desde el 1 de agosto de 1971, hasta el 23 de enero de 2006.

A continuación, dijo compartir el criterio del a quo en cuanto a la imposibilidad de reconocer la prestación en aplicación del principio de condición más beneficiosa, pues la norma aplicable al asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Recordó que en los términos de tal disposición, el fallecido debió cotizar 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de su deceso, lo que no advirtió satisfecho con la historia laboral allegada, en la que observó que cotizó por el periodo comprendido entre el 25 de noviembre de 2003 y el 25 de noviembre de 2006, menos de 20 semanas, situación que lo llevó a concluir que no se cumplió con uno de los requisitos legales.

Enseguida apuntó: Sobre el presente asunto, la línea jurisprudencial que en la materia viene adoptando la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, consiste en la imposibilidad de aplicar el principio invocado para el caso de las personas que fallecen con posterioridad a la vigencia de la Ley 797 de 2003, ya que según los mandatos del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las leyes laborales, que legalmente contemplan las de seguridad social, producen un efecto general inmediato.

Acotó que en el caso examinado, se presentó un tránsito legislativo de mayor complejidad, porque la pensión de sobrevivientes tuvo varias regulaciones: el Decreto 758 de 1990, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, y el afiliado murió en vigencia de la última, por lo que invocar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, no resultaba jurídicamente posible, pues se estaría pretendiendo ignorar las diferentes reformas pensionales que se han presentado en el país, para encontrar la que se acomode según las circunstancias.

Reprodujo apartes de las sentencias CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 28876 y CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30356. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado para, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda.

Con tal objetivo, formula dos cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados, que serán resueltos conjuntamente dado que se enderezan por la misma vía, denuncian similar elenco normativo y se valen de los mismos argumentos. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12, parágrafo 1 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Constitución Política.

Señala que no hay discusión en cuanto a que el asegurado fallecido no cotizó 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento, ni tampoco 26 dentro del año anterior al deceso, y a que «no aplica en el sub lite, el principio de la condición más beneficiosa». Previamente, expone que la Ley 100 de 1993 sí consagró un régimen de transición para pensión de sobrevivientes, según se colige de la lectura de los artículos 48 y 272 de la Ley 100 de 1993, « e igual cosa sucedió con la Ley 797 de 2003, como se advierte de la lectura del artículo 12 de la ley 797 de 2003».

Disiente del alcance que el Tribunal le dio al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyo parágrafo 1 transcribe, pues, asegura, que cuando dicha normativa reconoce el derecho al «“(…) afiliado [que[ haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento (…)”» (negrita del texto), se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, al Acuerdo 049 de 1990, que exige como densidad mínima de aportes 500, «porque con ese número de aportes se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos (…) hasta el 31 de julio de 2010 o hasta el 31 de julio de 2010 o hasta el 2014 según el caso, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición».

Explica que si el afiliado tuviere 500 semanas dentro de los 40 y 60 años y fallece, la muerte le habilita la edad y se trataría de un derecho adquirido que él transmite a sus «derechohabientes». Asegura que resulta indiferente la fecha de nacimiento del asegurado, y si era beneficiario o no del régimen de transición, porque el querer del legislador fue recoger los pronunciamientos de las altas Cortes, en torno a la condición más beneficiosa, «y pedir (…) que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el tránsito de legislación».

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa el parágrafo 1, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Constitución Política. No discute que el fallecido no tenía 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, ni 26 en el año anterior al deceso y que «no aplica la condición más beneficiosa».

Expresa que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no contempló una sola hipótesis para acceder a la pensión en lo que toca con la densidad de cotizaciones, sino varias. Luego de copiar el parágrafo del mencionado precepto, explica que a pesar de que exige 50 semanas de cotización en los tres años anteriores «y una fidelidad con el sistema del 20% en las condiciones en que allí se reglan», también consigna en el parágrafo otra opción para acceder al beneficio pensional, es decir, haber cotizado por lo menos el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media con antelación a la muerte, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez o una devolución de saldos.

Sostiene que la densidad mínima de cotizaciones corresponde a 500, con las cuales aún se puede acceder a una pensión de vejez, por lo menos hasta 31 de julio de 2010, para aquellas personas a quienes abrigue la transición, según el Acto Legislativo 01 de 2005 e inclusive hasta 2014, para quienes al 29 de julio de 2005 contaren 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, de donde surge incuestionable que el Tribunal se rebeló contra el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Arguye que tal disposición en parte alguna consigna «que para acceder» a la pensión del parágrafo 1, el asegurado debiera estar en el régimen de transición y cumplir los requisitos que allí se exigen, porque de ser así, se trataría de un derecho pensional adquirido. Reitera los restantes argumentos del cargo anterior. RÉPLICA Aduce que juez plural no incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, pues, una cosa es la pensión de sobrevivientes consagrada en los reglamentos del ISS, y otra, los regímenes de la Ley 100 de 1993, que es lo que se desprende del inciso 2 del artículo 31 de la misma disposición; que cuando el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, se refiere al afiliado que « haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento», alude, no como lo entiende el censor, al Acuerdo 049 de 1990, sino a las 26 semanas que exigía la Ley 100 de 1993; que como el Tribunal tuvo en cuenta el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es equivocado acusarlo de infracción directa del parágrafo 1.

CONSIDERACIONES El recurrente no discute que el asegurado no cotizó 50 semanas en los 3 años anteriores a su muerte, ni 26 dentro del año anterior a su deceso, por manera que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa. Lo que la censura reprocha al pronunciamiento que combate es que el Tribunal no considera la posibilidad de alcanzar el derecho reclamado bajo la égida del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797, pues se supeditó a la exigencia de que el afiliado hubiere cotizado 50 semanas en los 3 años inmediatamente anteriores a su fallecimiento.

El mencionado parágrafo es del siguiente tenor: Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

A juicio de la censura, la expresión «requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento», no es otro que el administrado por el ISS, de suerte que la norma aplicable es el Acuerdo 049 de 1990, «que exige como densidad mínima de aportes 500, porque con ese número de aportes se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media».

Ya la Sala de Casación Laboral ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca del entendimiento del parágrafo en mención, en el sentido de precisar que el régimen de prima media al que allí se hace referencia, es el contemplado en la Ley 100 de 1993, y para aquellos que pertenecían al régimen de transición previsto en el artículo 36, es el regulado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Así lo reiteró en la sentencia CSJ SL149-2018 de la siguiente manera: Ahora bien, con respecto a la interpretación que se ha hecho del ya citado parágrafo, esta Corporación ha precisado que efectivamente, en él se plantea otra hipótesis para alcanzar el derecho a la pensión de sobrevivientes, la cual se materializa cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la pensión de vejez; así lo indicó en sentencia CSJ SL7358-2014, que se reiteró más recientemente en la CSJ SL19900-2017, en la que señaló: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

Acorde con lo anterior, en virtud del parágrafo 1, sí es factible acudir al Acuerdo 049 de 1990, para establecer si el afiliado fallecido cumplió con el número de semanas mínimo para acceder a la pensión de vejez; empero, contrario a lo que sostiene la censura, es requisito sine quanon que sea beneficiario del régimen de transición, supuesto no examinado por el Tribunal.

Con todo, si se partiera del hipotético caso de que Gallego Gallego era beneficiario del régimen de transición, tampoco habría lugar a deducir el cumplimiento de 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al fallecimiento -25 de noviembre de 2006-, o 1000 en cualquier tiempo, pues el colegiado tuvo por probado, y el actor no mostró disenso, que el afiliado cotizó entre el 1 de agosto de 1971 y el 23 de enero de 2006 un total de 564 semanas, de donde se deduce que entre el 25 de noviembre de 1986 y el mismo día y mes de 2006, no pudo haber colmado alguna de las alternativas previstas en la norma.

Por lo demás, resta decir, que la aplicación o no de la condición más beneficiosa al caso bajo examen, que la censura expresa no discutir, sería una temática susceptible de abordarse por la vía jurídica formulada; no obstante, prontamente se advertiría que no hay lugar a su observancia, en tanto, la situación del afiliado no se enmarca en las hipótesis contempladas en la sentencia CSJ SL 4650-2017, que moduló la aplicación de dicho postulado, pues murió después del 29 de enero de 2006 y no contaba 26 semanas de cotización dentro del año anterior al deceso, como lo reconoce el recurrente.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Serán de cargo de la demandante las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho se fijan $3.750.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de conocimiento, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 26 de agosto de 2011, en el proceso que instauró MARLENY TABARES DE GALLEGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y, devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00