República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 50081 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL6418-2014 Radicación n.° 50081 Acta n.° 16 Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA AMANDA PALECHOR ARÉVALO contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 19 de noviembre de 2010, en el proceso promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La actora pidió que se declarara que le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, todo ello debidamente indexado y las costas procesales (folios 35 a 53). Esgrimió que convivió con Jaime Quintero Castañeda por más de 7 años hasta el momento de su fallecimiento, ocurrido el 18 de marzo de 2007; que aquel cotizó, entre el 15 de mayo de 1975 hasta el 4 de abril de 1992, 536,71 semanas; que solicitó la prestación que ahora reclama por vía judicial, pero se le negó por no contar 50 semanas en los 3 años anteriores al deceso, sin atender lo dispuesto en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad de seguridad social dijo no constarle lo relativo a la convivencia, pero aceptó haber negado la pensión por no tener las semanas suficientes, de manera que se opuso a lo pedido y formuló como excepciones las de inexistencia del derecho reclamado, ausencia de la obligación reclamada a cargo del ISS, prescripción y que «no se deben intereses moratorios» (folios 59 a 62).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 1° de septiembre de 2009 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva condenó al pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 19 de marzo de 2007, en cuantía de un salario mínimo, fijó el retroactivo, hasta la fecha de la sentencia en $11.973.099,33, autorizó descontar los aportes a salud, negó los intereses moratorios, y gravó con costas «al Instituto del Seguro Social» (folios 135 a 147).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al dirimir la apelación de la demandada, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 19 de noviembre de 2010, revocó el fallo de primer grado, absolvió de lo pedido y fijó las costas de primera instancia a cargo de la actora, en esa sede no las impuso (folios 30 a 39).

Para resolver se remitió a la conclusión del a quo, según la cual era viable el otorgamiento de la prestación por haberse satisfecho la densidad de semanas del Acuerdo 049 de 1990, pero la halló equivocada, en tanto consideró que era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 el llamado a regular la controversia, de allí que copió una jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, CSJ SL 28 may. 2008 rad. 30064 y dijo que era perfectamente aplicable a la controversia.

Que como Jaime Quintero Castañeda falleció el 18 de marzo de 2007, y no completó 50 semanas en los 3 años anteriores no era posible el reconocimiento pretendido, menos sin haberse satisfecho la fidelidad al sistema. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se « CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada y que en sede de instancia se confirme en su totalidad la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva-Huila.

Sobre costas decidirá lo pertinente». Formuló un cargo que fue replicado, y es como sigue: Acusa la sentencia «por VIOLACIÓN DIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA, de las normas de derecho sustancial contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 en sus artículos 6 y 25, Acuerdo aprobado por el Decreto 758 de 1990 en relación con la Ley 100 de 1993 artículos 2 numeral b), 3, 10, 11, 13, 272 y 288; artículos 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política, artículo 9 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES (incorporados a la legislación interna mediante la Ley 74 de 1968) y numeral 1 del artículo 9 del PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES PROTOCOLO DE SAN SALVADOR (incorporados a la legislación interna mediante la Ley 319 de 1996), lo que condujo al TRIBUNAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL a APLICAR INDEBIDAMENTE la Ley 100 de 1993, artículo 46, modificado por la Ley 797 de 2003 artículo 12».

Alega que el Acuerdo 049 de 1990, en punto a la pensión de sobrevivientes, exige 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento, o 300 en cualquier tiempo; hace un recuento posterior a dicha norma, esto es los contenidos del artículo 26 de Ley 100 de 1993 y 12 de Ley 797 de 2003, pero señala que es necesario respetar los derechos de quienes venían cotizando bajo una ley, y copia el precepto 272 del Estatuto de Seguridad Social.

Explica que es inviable declinar la aplicación del reseñado Acuerdo del ISS, porque menoscaba la libertad y la dignidad humana, en contra de lo previsto en los instrumentos internacionales que destaca en la acusación, y con clara afectación de las prerrogativas a la seguridad social. Acota que « no existe la menor duda que la situación acusada damnifica la libertad y dignidad humana del causahabiente por cuanto cae en un estado de debilidad manifiesta y su derecho a la seguridad social queda compelido debido a que no se materializa la función de garantizar el amparo contra dicha contingencia derivada de la muerte.

Seguidamente en aras de garantizar la efectividad de la libertad, la dignidad humana y la seguridad social rotundamente quebrantada, se reitera que por expresa remisión del artículo 272 de la Ley 100 de 1993 … ha de aplicarse la norma que regía con anterioridad a la vigencia de este, que no será más que la establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobada por el Decreto 758 del mismo año».

VI. LA RÉPLICA Argumenta que la determinación del ad quem está acorde con la jurisprudencia de esta Sala y que la disposición que gobierna la pensión es el precepto 12 de la Ley 797 de 2003; que si no estaba conforme debió acudir a la modalidad de interpretación errónea y que en todo caso no es posible saltar legislaciones con el objeto de acoger la que se ajuste al caso concreto.

VII. SE CONSIDERA Al estar dirigido el cargo por la vía directa, y conforme lo acepta expresamente el recurrente, hay total conformidad con los supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal, según los cuales JAIME QUINTERO CASTAÑEDA cotizó 536 semanas entre el 15 de mayo de 1975 y el 4 de abril de 1992 y que falleció el 18 de 2007.

Es claro que el fundamento del sentenciador de segundo grado, para revocar la sentencia inicial, se centró en que la norma aplicable al caso era la vigente en la fecha del deceso, esto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y, en la imposibilidad de atender el principio de condición más beneficiosa, bajo el amparo de la jurisprudencia decantada por esta Corporación. Al respecto cabe indicar que la Sala, de forma mayoritaria, a partir del 8 de mayo de 2012, en sentencia con radicado 35319, en punto a lo aquí discutido, sostuvo la posibilidad de aplicar, eventualmente, las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993 original, todo ello con el objeto de ampliar el espectro de protección de los ciudadanos y procurar el respeto por la situación de aquellos que principiaron a cotizar en su vigencia y que vieron modificados los requerimientos normativos, sin que mediara un régimen de transición o cualquier otro tipo de normativa que paliara tales efectos.

La variación inicial de la doctrina jurisprudencial también se apoyó en la facultad del juez de darle sentido de justicia a las disposiciones legales, bajo el contenido de la Carta Política, que cuenta con el artículo 53, el cual prohíbe el menoscabo de los derechos sociales, además, en los principios inspiradores de la seguridad social contenidos en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, esto es, los de solidaridad, universalidad y progresividad, así como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 22), la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (artículo 19 nº 8) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 26), los cuales sirvieron de soporte supralegal para estimar que tratándose de legislación social, era posible permitir que en casos concretos se aplicara la norma precedente.

Desde luego que la Corte ha advertido, entre otros, que no es posible la utilización de dicho contenido, con el objeto de acomodar irrestrictamente el caso concreto a la norma que considere que mejor se avenga con el caso concreto, pues ese no es el propósito que se busca, sino por el contrario el de permitir la extraordinaria aplicación, se insiste, de la disposición inmediatamente anterior.

Así se ha pronunciado esta Sala en punto específico a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, CSJ SL 9 dic. 2008 rad. 32642. (…) no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

En ese orden y aun cuando existió error en la argumentación del ad quem, relativa a la escogencia de la disposición anterior, lo cierto es que en sede de instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria, en la medida en que no es posible, en contravía a lo pretendido por la actora darle aplicación a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, por lo ya descrito, y en tanto de la historia laboral incorporada al plenario se extrae que la última cotización se realizó el 4 de abril de 1992 y tampoco satisface las 500 semanas en los 20 años anteriores al deceso, en aplicación del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Dado lo fundado del cargo no proceden costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva Sala Civil Familia Laboral, el 19 de noviembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que MARÍA AMANDA PALECHOR ARÉVALO adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 37 y 38 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 10