República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación nº 36541 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL6413-2014 Radicación n.º 36541 Acta n.º16 Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial NELIS MERCEDES MUÑOZ DE LA HOZ contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2008, por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO JOSÉ PRUDENCIO PADILLA.

I.

ANTECEDENTES Muñoz de la Hoz pretendió el pago de la pensión en un 100%, en los términos de la cláusula 98 de la convención 2001 – 2004, las diferencias entre la que le fue reconocida en un 75%, las vacaciones y su prima, los auxilios de alimentación, transporte, subsidio familiar dotaciones de uniforme, bonificación por jubilación y aumentos, todo ello según el citado acuerdo convencional y la correlativa reliquidación de sus prestaciones, así como las costas procesales.

Indicó que estuvo vinculada al Instituto demandado desde el 5 de octubre de 1975 al 30 de diciembre de 2004, en el cargo de trabajadora social, con un último salario de $1.049.977; por virtud del Decreto 1750 de junio 26 de 2003, la entidad se escindió a partir del 26 de junio de 2003 y pasó a integrar la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA; que fue beneficiaria de la convención colectiva, la cual se mantuvo por disposición de las sentencias de la Corte Constitucional C-349 de 2003 y C-314 de 2004, amén de que se respetaron los derechos adquiridos, entre los cuales se cuenta la pensión contenida en la cláusula 98; agotó vía gubernativa (folios 1 a 5).

II. RESPUESTA DE LAS DEMANDADAS La Empresa Social del Estado, a través de su fiduciaria liquidadora, dijo no constarle la vinculación de la trabajadora, pero aceptó lo relacionado con la expedición del Decreto y la escisión del ISS; negó que le asistiera el derecho a la pensión convencional reclamada, pues la demandante cumplió la edad como empleada pública y que se le reconoció pensión a través de Resolución 001856 de 2005.

Las excepciones previas que mencionó fueron las de integración como litisconsorte al Ministerio de la Protección Social, falta de jurisdicción y competencia y de agotamiento de vía gubernativa; como perentorias las de prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de las obligaciones (folios 221 a 230). A su vez el ISS aclaró que la actora pasó de trabajadora oficial a empleada pública, no era beneficiaria de la convención y por eso planteó como medios exceptivos los de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe, pago, compensación y ausencia de legitimación por pasiva (folios 284 a 293).

En audiencia de 26 de febrero de 2007 se desestimaron las excepciones previas formuladas (folios 312 a 315). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 16 de marzo de 2007, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla absolvió al Instituto de lo pedido y condenó a la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA a liquidar la pensión convencional en un 100%, según lo previsto en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, con el pago de las diferencias salariales y le impuso en costas (folios 327 a 343).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de enero de 2008 revocó el fallo de primer grado, absolvió a las demandadas y gravó con costas a la parte actora (folios 390 a 402). Explicó el proceso de escisión del Instituto de Seguros Sociales, por virtud del Decreto 1750 de 2003, y restringió su pronunciamiento al tiempo en el que la actora fungió como trabajadora oficial, aserto que apoyó con la transcripción completa de una decisión de esta Sala, CSJ SL 15 feb. 2007 rad. 27109.

Sobre la pensión contenida en el artículo 98 convencional, y tras reproducirlo, resaltó que su causación requería que la edad y el tiempo servido se completaran al servicio del Instituto, pero que como Muñoz de la Hoz cumplió 50 años el 24 de septiembre de 2004, cuando fungía como empleada pública, no podía cobijarla tal acuerdo. Advirtió que « la condena impuesta por el Juez de primer grado a partir del 30 de diciembre de 2004, se ordenó sin percatarse que para dicha calenda ya la actora ostentaba la calidad de empleada pública, desbordando su ámbito de competencia, pues como quedó visto la jurisdicción ordinara laboral carece de competencia para dirimir la controversia planteada en torno a acreencias que se causen y sean exigibles con posterioridad al 26 de junio de 2003, pues respecto de éstas le corresponde, como atrás se expresó, a la justicia contencioso administrativa dilucidar lo pertinente».

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta. Aspira con el recurso a que se «CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada y una vez obtenido lo anterior … constituida en sede de instancia se servirá CONFIRMAR la sentencia de primer grado en su numeral cuarto que condenó a pagar pensión de jubilación al tenor de la cláusula 98 de la convención colectiva vigente a 26 de junio de 2003 en el Instituto de Seguros Sociales».

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Atribuye a la sentencia impugnada haber violado la ley «en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes disposiciones: artículos 1º y 2º del CPT y SS (modificados por la Ley 712 de 2001 artículos 1 y 2), lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945, artículos 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 194, 275 y 289 de la Ley 100 de 1993, 5, 8, 9, 10 y 11 del Decreto 3135 de 1968, 1, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 del Decreto 1848 de 1969, 6, 27, 1616, 1614, 1625, 1627 y 1649 del C.c., 467 a 476 del C.S.T., 8 y 17 de la Ley 153 de 1887 en concordancia con los artículos 25, 46, 48, 53, 58 de la Constitución Política».

Refiere que el equívoco del Tribunal consistió en descartar la aplicación del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en el que se plasmó el respeto por los derechos adquiridos de los trabajadores que se vieron sujetos a la escisión; que es absurdo desconocer el tiempo en el que Muñoz de la Hoz laboró al servicio del ISS, y soportó su tesis con la reproducción parcial de sentencias de esta Sala de la Corte que identificó así, CSJ SL 12 sept. 2006 rad. 26892 y CSJ SL 15 feb. 2007 rad. 27109.

VII. SEGUNDO CARGO Está escrito así «acuso la sentencia impugnada – por la vía directa - por infracción directa de los artículos 1, 2, 3, 5, 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003; art. 16 de la Ley 790 de 2002, en concordancia con los artículos 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 194, 275 y 289 de la Ley 100 de 1993, 467 a 476 del C.S.T. 8 y 17 de la Ley 153 de 1887 en concordancia con los artículos 25, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política».

Acota que la decisión del Gobierno Nacional fue la de escindir el Seguro Social en distintas empresas pero respetando las garantías de los trabajadores, y que por tanto el ad quem violentó el principio de favorabilidad en desconocimiento del precedente jurisprudencial sobre la materia, por lo cual copia en extenso la decisión de esta Sala, CSJ SL 12 sept, 2006 rad. 26892.

VIII. LA RÉPLICA Hace una oposición conjunta a los cargos, los cuales critica por carecer de argumentos que los soporten y haberse elegido la modalidad incorrecta, en atención a que a su juicio debió ser la de interpretación errónea y ratifica que, en todo caso, el fallo se ajusta en su totalidad al ordenamiento jurídico y está en consonancia con los pronunciamientos que sobre la materia ha emitido esta Corte.

IX. SE CONSIDERA La explicación concisa o corta de una acusación no puede reprocharse como defecto técnico, ni menos puede conducir a la desestimación del cargo, pues el censor goza de la posibilidad de acudir a los argumentos que estime pertinentes para llevar a cabo su ejercicio de confrontación de la sentencia con la ley, cuyo objetivo fundamental es conseguir la coherencia del sistema jurídico.

Previo a la definición del problema jurídico, debe indicarse que no es objeto de controversia que la demandante trabajó desde el 5 de octubre de 1975 al 26 de junio de 2003 para el Instituto de Seguros Sociales, y luego de esa fecha al 30 de diciembre de 2004 en la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA, por virtud de la escisión del Decreto 1750 de 2003; que cumplió 50 años el 24 de septiembre de 2004 y que se le reconoció pensión de vejez en cuantía del 75% del último año de servicios.

El Decreto 1750 de 2003, que escindió del ISS las instituciones prestadoras de salud, creó las Empresas Sociales del Estado y dispuso en su artículo 17 que «Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto».

Esa disposición, como lo explicó el ad quem, entró en vigor a partir de la publicación, la cual se dio el 26 de junio de 2003, lo que significa que hasta esa fecha el vínculo laboral de la actora con el I.S.S. fue en calidad de trabajadora oficial, pero por virtud del referido Decreto fue incorporada automáticamente a la E.S.E., demandada, lo que implicó un cambio en la naturaleza jurídica de la vinculación laboral, por cuanto según lo previsto en el artículo 16, en armonía con el 17, pasó a ser empleada pública por no estar dentro de la excepción que preserva la calidad de trabajador oficial a quienes «desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales».

Lo anterior para significar que, tal como lo dilucidó el juez de apelación Muñoz de la Hoz no podía ser destinataria de la pensión en los términos de la cláusula 98 del acuerdo convencional, pues para ello requería haber consolidado sus requisitos antes del 26 de junio de 2003, dado que a partir del día siguiente, se insiste, mutó a empleada pública aspecto vital que lo hace inaplicable.

En verdad es claro que la edad la cumplió cuando ostentaba la calidad de empleada pública, tal como lo advirtió el Tribunal, sin que se pueda hallar el error que se predica. Este es el criterio que se ha sostenido de manera pacífica en las sentencias con radicados 28385 del 24 de abril de 2007, 33127 del 10 de diciembre de 2008, 40308, del 17 de mayo de 2011, 39809 de 24 de abril de 2012 y 49971 de 16 de octubre de 2012.

Incluso en la última que se refirió, al resolver similar controversia, esta Sala consideró: La disconformidad de la recurrente yace en esencia, en que el tribunal erró al razonar como quedó expuesto, pues en su sentir, conforme a las sentencias C-314 y C-349 de 2004 emanadas de la Corte Constitucional, los servidores públicos que por razón de la escisión del ISS mutaron su condición de trabajadores oficiales a la de empleados públicos al pasar a las empresas sociales del Estado, no obstante ello, mantuvieron el derecho a beneficiarse de las prerrogativas de la convención colectiva de trabajo, incluido el régimen pensional, durante su vigencia, la cual se ha prorrogado de seis en seis meses según las voces del artículo 478 del C.S.T. Pues bien, en criterio de la Corte Suprema de Justicia, el juez de alzada no incurrió en los errores jurídicos y fácticos que se el endilgan, ya que para que el actor pudiese acceder a la pensión de jubilación bajo las reglas del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, se requería que los supuestos fácticos allí estatuidos se hubiesen consolidado mientras tuvo la condición de trabajador oficial, condición que conforme a los hechos que no son objeto de discusión, mutó a partir del 27 de junio de 2003 cuando en calidad de empleado público pasó al servicio de la ESE RUU, entidad en la que alcanzó la edad de 55 años, el 12 de enero de 2007, es decir, cuando ya no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo.

Ahora bien, como quiera que la censura buena parte de la discusión la hace descansar en la vigencia de la convención en los términos del artículo 478 del C.S.T., impone precisar que no es de ello de lo que depende su aplicación, toda vez que lo que conduce a su inaplicación es la condición de empleado público que tenía el actor cuando alcanzó la edad exigida al efecto.

Ello es así, conforme al criterio reiterado de esta Sala según el cual, para alcanzar el beneficio pensional consagrado en el acuerdo colectivo, es necesario que los requisitos de edad y tiempo de servicio se consoliden en vigencia del contrato de trabajo, tal y como se dejó adoctrinado en las sentencias del 24 de abril de 2007, rad. 28385, del 10 de diciembre de 2008, rad. 33127, del 17 de mayo de 2011, rad. 40308 y, más recientemente en la del 24 de abril de 2012, radicado 39809.

En la última de las citadas, en asunto en el que se debatieron iguales derechos a los que ahora son objeto de discusión, en proceso adelantado en contra de las aquí demandadas por un ex trabajador del ISS incorporado por razón de la escisión en la ESE RUU, dijo esta Corporación: “Bajo la precedente línea, se reitera, el fallador no desconoció ningún derecho adquirido a los que se refiere el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, esto es, que hubiera ingresado al patrimonio del titular, en la medida en que para el 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigor dicha normatividad (Diario Oficial No. 45230), en la cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajador oficial a empleado público, y el actor se incorporó automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, tenía apenas una mera expectativa, puesto que no había cumplido uno de los requisitos la edad”.

En esa misma oportunidad reiteró lo expuesto en la sentencia de 23 de julio de 2009, radicación 35.399, por medio de la cual esta Corporación en su labor hermenéutica otorgada por la Constitución Política, fijó el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, así: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18”. De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESEs, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados”.

En suma, no incurrió el colegiado en ninguno de los yerros de los que se le acusa, dado que se itera, el accionante al momento en que se produjo la escisión del Instituto de Seguros Sociales, esto es el 26 de junio de 2003, no tenía consolidado el derecho pensional deprecado; en su nueva condición de empleado público, no se encontraba amparado por la convención colectiva vigente para los trabajadores oficiales del ISS, y por tanto, no podía pretender que se le reliquidara la pensión de jubilación con el 100% de lo devengado, de acuerdo con el artículo 98 convencional”.

Así las cosas no puedo existir el error que se predicó en los cargos presentados, y por ello no tienen prosperidad. Costas en el recurso, dado que hubo réplica; se incorporarán agencias en derecho en cuantía de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($3.150.000). Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de enero de 2008, dentro del proceso ordinario que adelantó NELIS MUÑOZ DE LA HOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO JOSÉ PRUDENCIO PADILLA.

No se acepta como sucesora procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a COLPENSIONES S.A. dado que la controversia no se le adelantó como administrador del régimen de prima media con prestación definida. Costas como se anunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 16