República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 57757 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL6401-2016 Radicación n. 57757 Acta 16 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016). En uso de la facultad prevista en el inc. 3 del art. 16 de la L. 1285/2009, procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por NUBIA ESTELA CASTAÑO MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 19 de diciembre de 2011, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la ESE RAFAEL URIBE URIBE.

Se reconoce personería a Wilmer Arvey Sánchez Agudelo, identificado con C.C. 71.796.198 y T.P. 199.080 del C.S.J, para representar a Fiduagraria como vocera y administradora del Patrimonio Autonómo de Remanentes de la ESE Rafael Uribe Uribe, conforme al poder obrante a folio 60. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó se condene a los demandados al reajuste de la pensión de jubilación reconocida con el 100% del salario promedio percibido en los dos últimos años de servicio y, en subsidio de este, pidió el reconocimiento de la pensión de jubilación con el 100% del promedio de los salarios percibidos durante los últimos 10 años; así mismo, solicitó el pago del retroactivo pensional, junto con los correspondientes intereses moratorios y, en subsidio de éstos, la indexación. Fundamentó tales pedimentos en que nació el 2° de mayo de 1956; que ingresó a laborar al ISS desde el 26 de junio de 1979, que desempó el cargo de «Auxiliar de Servicios Asistenciales 8 horas»; que en virtud del D. 1750/2003 laboró para la ESE Rafael Uribe Uribe desde el 26 de junio de 2003 y hasta el 2 de mayo de 2006 y, que le fue reconocida pensión de jubilación a través de Res. 1326/2006 con un porcentaje del 75%, lo que arrojó una cuantía inicial de $893.325.

Sostuvo que para el 26 de junio de 2003 regía al interior del ISS la convención colectiva, con vigencia pactada entre el 1º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, y que era beneficiaria de la misma; que para el 26 de junio de 2003 tenía más de 20 años de servicio del ISS; que por disposición del D. 1750/2003 operó una sustitución patronal y que continuó desempeñando el mismo cargo; que todos los trabajadores del ISS que pasaron a la planta de cargos de la ESE Rafael Uribe Uribe conservaron los derechos que venían disfrutando para la fecha de la escisión, incluyendo los de orden convencional; que la ESE demandada le respetó la edad exigida pero no dio aplicación a la norma extralegal en lo relativo al porcentaje y el salario promedio base para la liquidación de la pensión de jubilación y, que mediante escrito de 17 de octubre de 2006 solicitó el reajuste de la pensión de jubilación y el pago de retroactivo, con lo que agotó el procedimiento administrativo (fls. 2-13).

Al comparecer el ISS, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó que en virtud del D. 1750/2003 operó una sustitución patronal y que para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta la L. 33/1985; respecto de los restantes, afirmó no constarle por tratarse de hechos que solo conoce la ESE demandada o no ser propiamente hechos sino apreciaciones de la parte actora.

Formuló la excepción previa de «violación al num. 7 del art. 97 del CPC», y las de mérito de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez, inexistencia de la obligación de cancelar intereses moratorios, « inexistencia de cancelar reajuste retroactivo» y prescripción (fls. 109-113). La ESE Rafael Uribe Uribe se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, la fecha en que inició a prestar servicios a la ESE, la renuncia presentada, la fecha en que fue desvinculada del servicio, así como el reconocimiento de la pensión de jubilación legal.

En su defensa expuso que no fue parte del contrato colectivo porque cuando se suscribió el 31 de octubre de 2001, no había nacido a la vida jurídica y, que la convención indica que solo serán beneficiarios los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS. De ahí que «el absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos – los que antes habían sido trabajadores oficiales- tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo».

Formuló las excepciones previas de falta de jurisdicción y competencia, y las de fondo de inexistencia de la obligación reclamada a cargo de la ESE, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción, pago y compensación. (fl. 119-124). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, autoridad que en sentencia de fecha 30 de marzo de 2011, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte actora (fls. 307-318).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación formulada por la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado. Para ello y en lo que al recurso extraordinario concierne, señaló que no eran materia de debate los siguientes tópicos: (i) que la actora prestó sus servicios al ISS desde el 26 de junio de 1979 al 25 de junio de 2003;

(ii) que se incorporó a la ESE el 26 de junio de 2003, sin que mediara solución de continuidad; (iii) que prestó servicios a la ESE demandada hasta el 2 de mayo de 2006 y, (iv) que nació el 2 de mayo de 1956, por lo que cumplió 50 años el 2 de mayo de 2006. Luego de hacer alusión a los requisitos exigidos por el art. 98 de la convención colectiva de trabajo, concluyó que la demandante no los acreditó, pues, « llegó al requisito de la edad -50 años-, 2 de mayo de 2006, bajo la égida de empleada pública, recuérdese que laboró como tal entre el 26 de junio de 2003 hasta el 2 de mayo de 2006, es decir, cuando ya tenía la condición de empleada pública».

Sostuvo que: (…) no podemos pasar por alto que tratándose de derechos convencionales, específicamente el de la pensión de jubilación que demanda el cumplimiento de requisitos inherentes a tiempo de servicios y edad, éstos deben acreditarse a cabalidad o ceñirse íntegramente al texto convencional para que se consolide el derecho y no quede en una mera expectativa, incluso dentro del marco establecido por el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 que dejó a salvo los derechos adquiridos, pues, como lo dijo nuestra Honorable Corte Suprema, menester es que se trate de situaciones consolidadas.

Luego de transcribir la sentencia CSJ SL 23 jun. 2009, rad 35399, y la proferida dentro del rad. 40308 -de la cual no señala fecha-, donde se precisó que para acceder a los requisitos de la norma convencional en comento, era necesario que se hubiera consolidado el derecho mientras tenía la calidad de trabajadora oficial, concluyó que no se daban los presupuestos en el caso de la actora para acceder a la pensión en proporción del 100% del promedio de lo percibido en los 2 últimos años de servicio (fls. 492-503).

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte accionante que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, «condene a las entidades demandadas a reajustar la pensión de jubilación de la demandante teniendo en cuenta el 100% del salario promedio devengado durante los dos últimos años de servicio, de conformidad con el art. 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL» Con tal objeto, formuló un cargo por la vía directa, el que dentro de la oportunidad legal fue replicado por el ISS.

VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea de los «artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo». En sustento de la acusación, sostiene que el D. 1750/2003 reguló la situación de los trabajadores del ISS que se incorporaron a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, norma que estableció las siguientes reglas: (i) quienes tenían condición de trabajadores oficiales conservaban tal calidad en tanto desempeñaran actividades de servicios generales, en los demás casos adquirirán el estatus de empleados públicos;

(ii) la incorporación de los servidores a las ESE se producía sin solución de continuidad, generándose una sustitución patronal y, (iii) a los servidores a los que se hace referencia se les preservarían los derechos adquiridos. Aduce que frente a los derechos adquiridos, la Corte Constitucional a través de sentencia C-314/2004 preservó la aplicación de los derechos convencionales para los servidores que pasaban a ser parte de las empresas sociales del Estado, con independencia de que conservaran el estatus de trabajadores oficiales o de empleados públicos.

Arguye que se equivocó el Tribunal al entender que la noción de derechos adquiridos sólo podía comprender los causados hasta el «26 de junio de 2003», en virtud de lo cual estimó que el derecho pensional quedó supeditado a que el servidor hubiera cumplido la edad y el tiempo antes del «27 de junio de 2003». En ese orden, a su juicio, erró el ad quem al entender que los beneficios convencionales no podían ser reconocidos a los empleados públicos de las empresas sociales del Estado creadas por el D. 1750/2003.

VII. RÉPLICA Para oponerse a los cargos, el Instituto de Seguros Sociales manifiesta que el juez de apelaciones no cometió los dislates que se le endilga, toda vez que a las normas que regulan la materia, se les dio un alcance e inteligencia correcta, pues «la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS y Sintraseguridad Social no puede aplicarse al caso que nos ocupa, en razón que la demandante, desde la escisión legal, dejó de ser trabajadora oficial vinculada al ISS, y por mandato legal pasó a ser empleada pública regida por una vinculación legal y reglamentaria (…)» Agregó que ha sido pacífica y reiterada la postura de esta Sala de la Corte, en manifestar que se requiere que los supuestos fácticos establecidos en la norma convencional, se hubiesen consolidado mientras se tuvo la condición de trabajador oficial, lo que no ocurrió en el caso, dado que la actora al momento de la escisión no tenía la edad exigida por la norma convencional.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no son materia de controversia los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que Nubia Estela Castaño Martínez prestó sus servicios al I.S.S. desde el 26 de junio de 1979 al 25 de junio de 2003; (ii) que se incorporó a la E.S.E. desde el 26 de junio de 2003, sin que mediara solución de continuidad, y hasta el 2 de mayo de 2006 y, (iv) que nació el 2 de mayo de 1956, por lo que cumplió 50 años el 2 de mayo de 2006.

Pues bien, esta Sala de la Corte de forma reiterada, uniforme y pacífica ha considerado que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que en virtud del D. 1750/2003 pasaron a las empresas sociales del Estado, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, excepción dentro de la cual no se encuentra la actora.

Ahora, como es sabido, las convenciones colectivas de trabajo conforme el art. 467 del CST, tienen como finalidad «fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo», de ahí que los empleados públicos al estar regidos por una relación legal y reglamentaria y no por un contrato de trabajo, no pueden ser beneficiarios de aquéllas. En otras palabras, las personas que adquirieron la calidad de empleados públicos en virtud de la referida escisión, no son beneficiarios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su organización sindical.

Así lo ha adoctrinado esta Colegiatura en múltiples oportunidades, entre otras en sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada en CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014, CSJ SL13641-2014 y CSJ SL4929-2015, en donde además se hizo alusión a la sentencia C-314/2004, a la que se refiere la censura. En dicha oportunidad se indicó: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las [empresas sociales del Estado], se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las [empresas sociales del Estado] se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(negrillas fuera del texto original). Bajo tal criterio jurisprudencial resulta claro que, la conclusión del Tribunal según la cual la demandante no era acreedora de la reliquidación pensional en tanto cumplió la edad el 2 de mayo de 2006, esto es, cuando se desempeñaba al servicio de la ESE como empleada pública, es acertada, en la medida que para la fecha de entrada en vigencia del D. 1750/2003, momento en el cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajadores oficiales a la de empleados públicos y en el que fueron incorporados a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, si bien la convocante contaba con el tiempo de servicios exigidos, no cumplía con la edad requerida, por lo que, no había consolidado el derecho pensional.

De manera que, en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante y a favor del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica únicamente por parte de éste. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo.) M/cte, que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de diciembre de 2011, en el proceso ordinario adelantado por NUBIA ESTELA CASTAÑO MARTINEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la ESE RAFAEL URIBE URIBE.

Costas en el recurso extraordinario conforme lo expuesto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 14