CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL640-2021 Radicación n.° 81592 Acta 002 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A frente a la sentencia proferida por la Sala III Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo el 29 de enero de 2018, dentro del proceso que VIDAL ALONSO QUINTERO ESCOBAR instauró en su contra y en la de la ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES, ARP ISS.

I.

ANTECEDENTES Vidal Alonso Quintero Escobar demandó a Positiva Compañía de Seguros S.A. (en adelante Positiva S.A.) y a la Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 2 Administradora de Riesgos Profesionales (en adelante ARP ISS), con el fin de que le fuera reconocida la pensión de invalidez de origen laboral a partir del 20 de agosto de 1991, «[…] fecha ésta en la que fue calificado y le fue decretada la enfermedad profesional por la Dirección Regional de Trabajo y Seguridad Social de Sucre, sección medicina laboral, quien tenía para la fecha la competencia para ello».

De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas, «[…] hasta la fecha en que se cumpla con la obligación legal a que tiene derecho todo pensionado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 37 del Acuerdo No. 155 de 1963». Finalmente, requirió «[…] la devolución de saldos e indemnización sustitutiva, de conformidad con lo preceptuado en el Art. 40 del Decreto No. 1295 de 1994, modificado por la Ley 776 del 2002, art. 15 con su respectiva indexación».

Como fundamento de sus pretensiones, adujo que comenzó a trabajar al servicio de Cales Cementera de Tolú Viejo (Sucre) (en adelante Tolcementos), a partir del 24 de noviembre de 1986 desempeñando el cargo de «Ayudante de inventario de almacén»; que, posteriormente, suscribió el 1º de septiembre de 1987 un contrato de trabajo a término indefinido con dicha empresa, para ejercer las funciones de «Estadígrafo de producción», el cual finalizó el 3 de febrero de 1990.

Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que, durante dicho tiempo, su empleador lo afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), para que asumiera los riesgos de vejez, muerte e invalidez -incluida aquella de origen laboral-, de conformidad con el Decreto 3170 de 1974, que aprobó el 155 de 1963. Relató que sufrió varios quebrantos de salud materializados en «Crisis respiratorias», producto de las labores que desarrollaba al interior de la empresa en donde trabajaba.

Al respecto, indicó lo siguiente: En la medida que transcurriera los días la enfermedad fue aumentando, de tal manera que tenía que hacer un esfuerzo sobrehumano para cumplir con la labor encomendada, desmejorada la calidad de vida de mi mandante hasta tal punto que le era imposible desempeñar las funciones para la cual le fue contratado, dadas las crisis de asfixia que tenía que soportar en el horario habitual de trabajo, por la contaminación del medio ambiente en la que estaba obligado a trabajar.

Por todo lo anterior la empresa lo envió a donde un especialista neumólogo, doctor GERMÁN OTERO, quien lo reconoció y le ordenó una serie de análisis entre ellos una expirometría, arrojando como resultado una neuropatía obstructiva crónica derivada del medio ambiente laboral en que se desenvolvía, recomendándole a la empresa cambiarle del sitio de trabajo debido a la patología presentada.

En todo caso, informó que Tolcementos decidió de manera unilateral y sin que mediara justa causa dar por terminada la relación laboral. Por lo tanto, sostuvo que inició un proceso ordinario laboral con el fin de que se declarara que la enfermedad que padecía era de origen laboral y, en consecuencia, su empleador le concediera la pensión de invalidez a la que hubiere lugar.

Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 4 Al respecto, señaló que el Juzgado Laboral del Circuito de Sincelejo ordenó a la Dirección Regional de Trabajo y Seguridad Social de Sucre para que emitiera un diagnóstico sobre su estado de salud; que, a través del Oficio n.º 081 del 20 de agosto de 1991, se concluyó que tenía una pérdida de capacidad laboral del 97% y que su naturaleza era laboral.

No obstante, aseguró que, mediante la sentencia proferida el 9 de noviembre de 1992, el Juzgado Laboral del Circuito de Sincelejo resolvió que la empresa no era la encargada de asumir el pago de la pensión de invalidez, comoquiera que durante «[…] todo el tiempo que prestó sus servicios estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales – ARP, y Tolcementos efectuó el pago de sus aportes en la fecha indicada para ello».

Así mismo, dijo que interpuso una acción de tutela, la cual mediante fallo del 17 de abril de 2006 ordenó «[…] tutelar su derecho a la seguridad social y condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, Riesgos Profesionales, que de inmediato proceda a pagarle mensualmente las mesadas pensionales por incapacidad de origen profesional en la proporción que legalmente le corresponda que se cause a partir de la notificación de dicho fallo».

Por último, expuso que, […] elevó derecho de petición ante el Instituto de Seguros Sociales ARP el día 03 de marzo de 2006, solicitando se le reconociera y cancelara el derecho sustancial a su pensión de invalidez por riesgo profesional a la cual tiene derecho por padecer enfermedad profesional derivada de las actividades laborales que Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 5 desempeñaba ante la sociedad denominada CALES Y CEMENTO de TOLUVIEJO S.A. “TOLCEMENTO – SUCRE” y por haber sufrido una disminución de su capacidad laboral en un porcentaje del 97%.

Al contestar la demanda, la ARP ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente los relacionados con la existencia de la relación laboral con Tolcementos y, frente a los demás, aseguró que no le constaban. En lo concerniente al reconocimiento de la pensión de invalidez, aclaró que ésta no era procedente comoquiera que no acreditaba semanas cotizadas dentro del año inmediatamente a la fecha en que se produjo el informe de medicina legal, aclarando que en toda su vida laboral apenas registró 37,14 semanas.

Sobre este aspecto, alegó concretamente lo siguiente: Anexo a la demanda obra dictamen médico laboral emitido por el Médico de Riesgos Laborales, en los cuales se establece que el asegurado presenta una pérdida de capacidad laboral de 97%, sin fecha de estructuración. Que revisado el certificado de semanas cotizadas por el asegurado, se establece que cotizó al ISS en forma interrumpida 37,14 semanas, de los cuales (0) semanas se cotizaron en el año inmediatamente anterior a dicha fecha del informe de medicina legal.

De lo expuesto se deduce que aún cuando acredita el cumplimiento del estado de invalidez, el mismo no acredita en debida forma el requisito de tiempo de cotización requerido dentro del último año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, ya que reporta (0) semanas en ese tiempo. Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.

Positiva S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente los relacionados con la afiliación del actor al ISS por parte de su empleador Tolcementos, desde el 30 de junio de 1988 hasta el 1º de marzo de 1990, así como la calificación de pérdida de capacidad laboral y la existencia tanto de un proceso ordinario laboral como de una acción de tutela previos en donde se discutió la procedencia de la pensión. No obstante, alegó que, en su calidad de «[…] cesionaria de Administradora de Riesgos Profesionales del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES», no debía conceder el derecho a la prestación de invalidez dado que no existía dictamen emitido por alguna junta de calificación en el que se acreditara tanto el porcentaje, como la fecha de estructuración y el origen de la pérdida de capacidad laboral.

En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa jurídica, enriquecimiento sin justa causa y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral Itinerante de Sincelejo, mediante fallo del 21 de julio de 2014, absolvió a las demandadas. Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por el demandante, la Sala III Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante sentencia del 29 de enero de 2018, resolvió:

PRIMERO: Revocar la sentencia del 21 de julio de 2014, proferida por el Juzgado Laboral Itinerante de Sincelejo, Sucre, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar a la demandada POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, a reconocer y pagar a favor del demandante VIDAL ALFONSO QUINTERO ESCOBAR la pensión de invalidez en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, que actualmente se encuentra en $737.717, con el debido incremento anual a que haya lugar.

TERCERO: Condenar a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, a reconocer y pagar a favor del demandante VIDAL ALFONSO QUINTERO ESCOBAR la cantidad de $20.515.012,31, por concepto de las mesadas pensionales retroactivas causadas a partir del 10 de octubre de 2015, fecha desde la cual debía hacerse efectiva la pensión de invalidez, hasta el 30 de diciembre de 2017.

Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver el establecer «[…] si el actor tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez contemplada en el Decreto Ley 1295 de 1994, atendiendo a que en su decir está probado que la enfermedad que padece es de origen profesional». Argumentó que, con la creación del ISS a través de la Ley 90 de 1946, se dispuso lo concerniente a la afiliación y aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 8 junto con las posteriores modificaciones introducidas por el Acuerdo 049 de 1990.

Sin embargo, precisó que los riesgos laborales se regularon de manera independiente y bajo disposiciones legales específicas. Al respecto, señaló que los artículos 2º, 3º y 5º del Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el Decreto 3170 de 1964, definieron cuáles eran las enfermedades o accidentes surgidos con ocasión del trabajo, así como que sus contingencias serían asumidas por el ISS.

Posteriormente, aclaró que dicho régimen quedó plenamente regulado y unificado a través de la creación del Sistema de Riesgos Laborales introducido con la Ley 100 de 1993, su Decreto Reglamentario 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002. Lo anterior, con el fin de diferenciarlo diametralmente de las prestaciones que surgieran a partir de la invalidez y muerte de origen común. Frente a dicho recuento histórico y normativo, aseguró: Así, las contingencias derivadas de la actividad laboral, fueron específicamente diferenciadas de los riesgos de invalidez y muerte de origen común señalados también desde la Ley 90 de 1946, y claramente definidos por el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, cuyo art. 1º enseña que “Estarán sujetos al Seguro Social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez”.

Así mismo, no sobra recordar que el Sistema de Riesgos Profesionales establecido a partir de la Ley 100 de 1993, su Decreto Reglamentario 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002, buscó también unificar e integrar la normativa preexistente que regulaba el sistema. Lo anterior para significar que el Sistema “ATEP”, posteriormente denominado Sistema General de Riesgos Profesionales, y Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 9 actualmente conocido como Sistema General de Riesgos Laborales con la Ley 1562 de 2012, nació a la vida jurídica desde la Ley 90 de 1946, y está diseñado para amparar las contingencias que se derivan de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales, diferentes a las de origen común. Así las cosas, advirtió que, para efectos de establecer si Positiva S.A. debía responder o no por la pensión solicitada, lo primero era determinar el origen de la enfermedad que padecía el trabajador y si su porcentaje de invalidez se estructuró de conformidad con las actividades de carácter laboral que desempeñaba.

Por tal motivo, analizó los dictámenes contenidos en el expediente, que se enumeran a continuación: 1. Dictamen de fecha 20 de agosto de 1991, emitido en su momento también, por la Dirección Regional del Trabajo y Seguridad Social de Sucre – Sección de Medicina Laboral, en donde se consignó que la enfermedad era de origen profesional y que “se le da una indemnización del 97%” (folio 8-11). 2.

Dictamen 230 del 7 de septiembre de 2007, emitido, sin mayor motivación, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez que estableció que la enfermedad es de origen común, sin citar porcentaje de PCL (folio 336). 3. Dictamen No 6429 del 8 de enero de 2008, sin mayor motivación, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, donde no se consignó PCL y que su enfermedad era de origen común (folio 271-273). 4.

Dictamen 5227 del 26 de junio de 2013, emitido sin mucha fundamentación, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en donde se indicó que la enfermedad es de origen común y la PCL era de un 50% (folio 435-436). De su estudio, concluyó que todos los exámenes son contradictorios y que arrojan resultados diferentes, incluso con respecto al dictamen aportado por la Junta Nacional de Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 10 Calificación de Invalidez y que fue recaudado antes de proferirse esta sentencia, esto es, el 5 de abril de 2017.

Aclaró que, si bien el dictamen aportado en segunda instancia y al que se hizo referencia anteriormente estimaba que la pérdida de capacidad laboral era de origen común, lo cierto es que éste constituía tan solo un criterio auxiliar de decisión y que, al presentar sendas inconsistencias, lo conducente era apartarse de lo allí conceptuado.

Sobre este aspecto, los argumentos esbozados para apartarse de dicho dictamen fueron los siguientes: En primer lugar, en el dictamen emitido por la comentada colectividad, en el que se desestimó que la naturaleza de la enfermedad padecida por el demandante fuera de origen laboral, con fundamento en que la inhalación de polvo que origina la fibrosis pulmonar no perduró un tiempo suficiente (porque estas enfermedades se presentan con más de 10 años de exposición, mientras que el actor solo duró alrededor de 4 años laborando en la empresa cementera), omitiendo tener en cuenta las manifestaciones del paciente y epicrisis relativas a que desde los 9 meses de estar laborando el demandante comenzó a presentar síntomas de “disnea progresiva”, teniendo “crisis de ahogo” que fue aumentando en “intensidad y frecuencia”, que mejoraba con el uso de broncodilatadores, y que fue hospitalizado durante varias ocasiones”, manifestaciones que dan cuenta de la relación que guardan sus padecimientos con las tareas que desempeñaba para la empresa, y sobre las que no hay discusión. Ahora, aunque en realidad se percibe que el demandante tenía antecedentes de “tabaquismo”, también lo es que según esos mismos reportes se especificó que los síntomas de “broncoespasmos” reaparecieron con mayor intensidad luego entrar a laborar para la sociedad empleadora, en donde estaba expuesto a “material participado (polvo de cemento)”, lo que a la postre le terminó por desarrollar la enfermedad que hoy padece, la cual está claramente asociada a las que, según el Decreto 1477 de 2014, constituyen una enfermedad laboral directa de la exposición al cemento, como en adelante se detallará. Bajo ese contexto fáctico, infiere razonablemente este Corporativo que la enfermedad que hoy aqueja al demandante fue Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 11 desarrollada por la exposición al cemento, pues aunque este pudo tener antecedentes médicos referentes a ataques de asma (de los que no hay evidencia clara de su ocurrencia antes del ingreso a las labores), lo cierto es que la inhalación de las sustancias con las que diariamente trataba, desencadenaron los síntomas que causaron el grado de invalidez que hoy limita laboralmente al señor QUINTERO ESCOBAR, con mayor razón si no hay evidencia de que a éste le fuera practicado previamente un examen ocupacional para el ingreso a la planta de personal de la empresa, con el que hubiera podido definir si entró a trabajar con alguna discapacidad respiratoria.

En otras palabras, acusó que las dolencias del señor Quintero Escobar se dieron con ocasión de las funciones específicas que desarrollaba al interior de Tolcementos, tal y como dan cuenta las historias clínicas y demás conceptos médicos recogidos en vigencia de la relación laboral y que evidenciaron unos trastornos respiratorios conexos a su trabajo.

Adicionalmente, agregó que, […] como si fuera poco, y retomando lo consignado en el Decreto 1477 de 2014, hay que decir que la “silicosis”, padecimiento diagnosticado en cierto momento al paciente, está concebida como una enfermedad laboral directa del uso o fabricación de “refractarios, abrasivos, vidrio, cemento, manufactura de papel, pinturas, plásticos y gomas, entre otros”, circunstancia de vital importancia, pues ante una determinación de estas, no hay más remedio que presumir que en efecto la enfermedad que dejó inválido al actor tuvo su génesis en las tareas que ejercía en la empresa empleadora, además porque -se repite- ninguna prueba revela que el demandante hubiera entrado a laborar con algún deterioro en su estado de salud.

Ello sin mencionar que el mismo decreto relaciona diversas enfermedades afines con afecciones respiratorias crónicas tales como la “bronquitis obliterante crónica”, “enfisema crónico difuso”, “fibrosis pulmonar crónica”, solo para señalar algunas, como sufrimientos que se presentan, entre otros, a trabajadores de la industria cementera, calificaciones que conllevan a la Sala a concluir que ciertamente los malestares que aquejan al demandante y que le imposibilitan servir laboralmente a la sociedad, fueron ocasionados por la inhalación del cemento que diariamente tuvo que tolerar por los 4 años que perduró la relación laboral.

Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 12 Con lo cual, estimó que se equivocó el juez de primera instancia al estimar que la enfermedad que padecía el demandante era de origen común, en tanto que dentro del expediente obraban medios de convicción suficientes para aducir que era de naturaleza laboral. A su juicio, la construcción de dichas reflexiones estaba avalado por esta Corporación a través de la sentencia CSJ SL9184-2016.

Por tal motivo, concluyó que la enfermedad del accionante era de origen laboral, con un porcentaje del 62,13% y con fecha de estructuración del 20 de octubre de 2015, siendo desde este momento que Positiva S.A. estaba obligada a asumir la pensión de invalidez solicitada. En tal sentido, expuso que, Bajo ese orden de ideas, le corresponde a esta judicatura reconocer y liquidar la pensión de invalidez a favor del demandante, a partir de la fecha en que se estructuró el grado de minusvalía, esto es, desde el 20 de octubre de 2015, debiendo liquidarse por el salario mínimo legal mensual, debido a que hechos los cálculos aritméticos del caso, teniendo en cuenta lo establecido en el literal a) del artículo 10 de la Ley 776 de 2002, en principio se debía aplicar un 60% del IBC, empero, esa suma indexada no supera el mínimo, porque finalmente se reconocerá el monto mínimo de la pensión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Positiva S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en los términos presentados y bajo los supuestos propios del recurso extraordinario. Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 13 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case el fallo atacado, para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la proferida por el juzgado.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados y se resuelven a continuación en el orden propuesto. VI. PRIMER CARGO Acusa a la sentencia de segunda instancia de incurrir en la «[…] violación por la vía directa de la ley sustancial consistente en la infracción directa del inciso 3 del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 776 de 2002».

En la demostración del cargo, sostiene que está de acuerdo con todos los hallazgos fácticos que encontró probados el Tribunal. No obstante, se refiere a la indebida aplicación que hizo el Tribunal del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 776 de 2002, pues en su sentir, no tuvo en cuenta que su enfermedad se produjo antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994, es decir, previo a la creación del Sistema de Riesgos Laborales.

A su juicio, ello supone que Positiva S.A. no debe responder por ninguna contingencia de origen laboral acaecida con anterioridad a la creación del Sistema, aunado a que la tabla que define las enfermedades laborales aplica Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 14 hacia el futuro, es decir, con posterioridad a la vigencia del Decreto 1477 de 2014 y no para situaciones acaecidas antes de 1994.

Concretamente, dispuso lo siguiente: Lo anterior, quiere decir que el periodo de exposición al riesgo fue de 3 años y 2 meses, dándose en su integridad dentro de un periodo anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y al Decreto Ley 1295 de 1994, normas del Sistema de Riesgos Laborales actual. Se evidencia entonces, una clara infracción a la norma antes referida, por parte del Tribunal, puesto que no es posible el reconocimiento de prestaciones económicas derivadas de enfermedades laborales que se imputan a un periodo no cubierto por el actual Sistema de Riesgos Laborales.

De haber aplicado la norma en comento, el juzgador de segunda instancia hubiese llegado a la conclusión que POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., como administradora de riesgos laborales representante del Sistema de Riesgos Laborales, no es la llamada a reconocer un derecho pensional derivado de una presunta enfermedad laboral, teniendo en cuenta que esta no puede imputarse al actual Sistema.

Cabe mencionar que la decisión del ad quem se sustenta en la aplicación de la tabla de enfermedades contenida en el Decreto 1477 de 2014, norma inaplicable al caso concreto, teniendo en cuenta que se trata de un periodo de exposición imputable a un régimen anterior al actual Sistema de Riesgos Laborales, no pudiendo asimilarse dicha tabla para determinar un caso anterior al año 1994.

VII. CONSIDERACIONES Habiendo sido la vía directa la escogida para controvertir la sentencia de segunda instancia, entiende la Sala que las discrepancias que tiene son de orden eminentemente jurídico, dejando así incólumes las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, a saber: (i) que Vidal Alonso Quintero Escobar laboró al servicio de Tolcementos entre el 24 de noviembre de 1986 y el 3 de Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 15 febrero de 1990;

(ii) que cuenta con una pérdida de capacidad laboral del 62,13%, con fecha de estructuración del 20 de octubre de 2015; (iii) que su invalidez es de origen laboral; y (iv) que para dicha data se encontraba afiliado al Sistema de Riesgos Laborales. A juicio de la entidad recurrente, el juez de segunda instancia aplicó indebidamente el parágrafo 2º, artículo 1º de la Ley 776 de 2002, al considerar que Positiva S.A. era la entidad responsable en asumir la pensión de invalidez de origen laboral, en tanto que la enfermedad de origen laboral se ocasionó durante el período en que el señor Quintero Escobar laboró al servicio de Tolcementos, es decir, antes de la creación del Sistema de Riesgos Laborales.

En consecuencia, se tiene que no le asiste razón a la censura, pues tal y como lo tiene adoctrinado de manera reiterada esta Corporación, el derecho a la pensión de invalidez surge desde la fecha en la que se determinó la estructuración de la pérdida de capacidad laboral, aun cuando la enfermedad o accidente que desencadenó su condición se hubiera producido con anterioridad a dicha fecha, inclusive previo a la creación del Sistema de Riesgos Laborales.

Sobre este punto, la sentencia CSJ SL366-2019 señaló: Al respecto, la Sala ha adoctrinado que el derecho pensional por invalidez surge precisamente con la calificación de tal condición por parte de la autoridad competente, en este caso, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, a partir de la fecha de estructuración que ella Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 16 determine y que la normativa aplicable es la vigente en ese momento.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL 38614, 26 jun. 2012, expresó: Estima la Sala que del citado experticio no se infiere que la Junta Nacional demandada hubiera cometido un grave error al considerar que la invalidez del demandante no se había estructurado el mismo día en que sufrió el accidente, sino aquel en que le fue amputado su miembro inferior izquierdo, pues esta Corporación es del criterio de que no siempre la fecha de estructuración de la invalidez coincide con la de ocurrencia del accidente. […] De lo anterior se colige que la fecha del accidente de trabajo no tiene que coincidir necesariamente con la de la estructuración de la invalidez, así mismo, que esta última circunstancia es la que determina la norma reguladora del asunto, que no es otra que la que se encuentre vigente en ese momento, lo cual está relacionado con el carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y por ello es que la jurisprudencia de la Sala en diferentes tópicos ha precisado que la ley aplicable es la que está vigente al momento en que se consolida el derecho (negrillas fuera del texto).

Así pues, se insiste, es la fecha de estructuración de la invalidez y no la del accidente o enfermedad la que se debe tener en cuenta para efectos de definir la norma aplicable al caso concreto. Por lo tanto, al concluir el Tribunal que la pérdida de capacidad laboral del señor Quintero Escobar se produjo el 20 de octubre de 2015, indiscutiblemente quien debe responder por su pensión de invalidez es Positiva S.A., entidad en la cual se encontraba afiliado y que por ley debe asumir dicho riesgo de origen laboral.

No sobra reiterar que, según los argumentos del Tribunal y que no fueron controvertidos en el presente cargo, el señor Quintero Escobar sufrió una enfermedad laboral producto de las funciones que ejerció mientras trabajó en Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 17 Tolcementos entre el 24 de noviembre de 1986 y el 3 de febrero de 1990, y que las consecuencias en su estado de salud junto con su correspondiente invalidez se manifestaron con posterioridad (20 de octubre de 2015), a saber, en vigencia del Sistema de Riesgos Laborales.

Por tal motivo, es esta última data la que se debe tener en cuenta para efectos de determinar la normatividad aplicable y fijar cuál es la entidad llamada a responder por las prestaciones derivadas del riesgo laboral. El cargo no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO Señala a la sentencia del Tribunal de haber violado «[…] por la vía directa de la ley sustancial consistente en la infracción directa del artículo 12 del Decreto Ley 1295 de 1994».

En la demostración del cargo, presenta una crítica respecto del análisis técnico efectuado por el juez de segunda instancia para distanciarse de algunos dictámenes aportados dentro del expediente -entre ellos el realizado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y allegado antes de proferirse la sentencia de segunda instancia-, con el fin de establecer que la enfermedad padecida por el trabajador era de origen laboral y no común. Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 18 En su sentir, el Tribunal desconoció la presunción consagrada en el artículo 12 del Decreto 1295 de 1994 que prevé que todas las enfermedades son de origen común a menos que se cuente con una calificación expresa en vigencia del Sistema de Riesgos Laborales y en donde se enuncie directamente que la enfermedad o accidente se produjo a causa del trabajo realizado.

Advirtió que, si bien los jueces están envestidos de libertad para realizar una valoración probatoria, lo cierto es que esta facultad no es absoluta y que, en este caso, debió estar supeditada a la existencia e inclusión de los análisis hechos dentro de los dictámenes de pérdida de capacidad laboral que se encuentran dentro del expediente.

Por tal motivo, esgrime que, En ese orden de ideas, en la línea de lo referido por el juez de primera instancia, no existe un dictamen de Junta de Calificación de Invalidez que haya calificado como de origen laboral la patología padecida por el señor Vidal Quintero, por lo cual no se entiende que el Tribunal no declarara la presunción de origen común, más aún cuando existen y obran dentro del proceso ordinario decisiones colegiadas emitidas dentro de la vigencia del actual Sistema de Riesgos Laborales, sin que dichos dictámenes hubiesen sido recurridos o apelados, como tampoco atacados en la jurisdicción ordinaria laboral.

Si bien es cierto que la libertad de valoración probatoria de la cual está investido el juez, es una facultad legal que este tiene para dirimir una controversia jurisdiccional, no puede obviarse que en temas con un alto carácter técnico-científico, como lo es la calificación médica y ocupacional de un (sic) patología con el fin de determinar si es de origen común o laboral, requiere de una experiencia y capacidad académica y práctica propia de los profesionales de la salud especializados en dichos temas.

No obstante lo anterior, casusa (sic) curiosidad que el Tribunal, un ente colegiado conformado por abogados, que si bien conoce y tiene experiencia en muchos temas que desarrollan Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 19 controversias en distintas áreas de conocimiento, para dilucidar el presente caso omita totalmente los distintos pronunciamientos de entes especializados en procesos médicos de calificación de origen y perdida de capacidad laboral, como lo son las Juntas de Calificación de Invalidez, y por el contrario, el juzgador de segunda instancia realice una valoración médica, propia de profesionales de la salud que cuentan como la experticia y el conocimiento académico para realizar dicha valoración, que no puede ser otro ente más calificado que las Juntas de Calificación de Invalidez.

IX. CONSIDERACIONES Inicialmente, debe recordarse que los artículos 9º de la Ley 776 de 2002, 142 del Decreto 19 de 2012 -que modificó el 142 de la Ley 100 de 1993- y 18 de la Ley 1562 de 2012, fijaron un procedimiento especial para establecer la pérdida de capacidad laboral de una persona, así como otorgaron competencia a las juntas de calificación de invalidez, para que, con apego en los criterios de orden técnico y científico contenidos en el Manual Único de Calificación de Invalidez, emitan la prueba idónea tendiente a demostrar tal condición. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que se le haya provisto a los dictámenes emanados de dichas juntas la condición de prueba solemne o ad substantiam actus, pues los jueces de instancia están legitimados, con fundamento en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para sopesar o darle mayor valor a otras pruebas que hubieran sido aportadas en debida forma al proceso y, con base en ellas, forjar su convencimiento sobre la realidad fáctica que se discute.

Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 20 Sobre este punto, la Corte en sentencia CSJ SL, 18 septiembre 2012, radicación 35450, señaló: Se ha de advertir en primer término, que la jurisprudencia de la Corte tiene establecido el criterio de que los dictámenes de las juntas regionales y nacional de calificación de invalidez, no son pruebas solemnes y por lo tanto, el juzgador respecto de ellos no está sometido a la tarifa legal de prueba.

En consecuencia, como prueba pericial que es, queda sometida a la libre apreciación del juez. De la misma manera tiene señalado la Corporación, que el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de invalidez no obliga al juzgador y que si para definir una determinada controversia se ve enfrentado a dos dictámenes disímiles uno rendido por la junta regional y otro por la nacional, podrá escoger para fundamentar su decisión aquél que le merezca mayor credibilidad analizado dentro del conjunto de elementos probatorios con los que cuente, pudiendo también optar si lo considera menester, por ordenar un tercer dictamen todo dentro del marco de libertad probatoria que le asiste de conformidad con los artículos 51, 54 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Lo anterior en armonía con las disposiciones que regulan los dictámenes de las juntas de calificación de invalidez, concretamente el Decreto 2463 de 2001, que en el artículo 35 estipula que ellos son controvertibles ante los jueces del trabajo y en el artículo 40 que establece que las actuaciones de la junta no constituyen actos administrativos por lo que en estricto rigor y para efectos de la valoración probatoria que ha de realizar el juez dentro de la actuación judicial no están sometidos a la jerarquización propia de los procedimientos administrativos.

Adicionalmente, porque de conformidad con la Constitución y la Ley son los jueces laborales y no los peritos quienes tienen facultad para dirimir esa clase de controversias de la seguridad social con el carácter de cosa juzgada (subrayas fuera del texto). A su vez, se ha dispuesto que, si bien estas calificaciones son idóneas para determinar la pérdida de capacidad laboral de una persona, lo cierto es que también pueden ser controvertidas ante los jueces del trabajo de conformidad con el artículo 40 del Decreto 2463 del 2001, toda vez que los operadores judiciales tienen la competencia Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 21 para conocer y pronunciarse respecto de las condiciones de modo, tiempo y lugar que fungieron como contexto para definir la condición de discapacidad de la persona.

Al respecto, la providencia CSJ SL1044-2019 dispuso: Asimismo, también la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que los dictámenes proferidos por las juntas de calificación de invalidez, sean regionales o nacionales, no son pruebas solemnes, de modo que pueden ser controvertidas ante los jueces del trabajo, quienes tienen competencia para examinar los hechos que contextualizan la condición incapacitante establecida por aquellas (CSJ SL 29622, 19 oct. 2006;

CSJ SL 27528, 27 mar. 2007; CSJ SL 35450, 18 sep. 2012, CSJ SL 44653, 30 abr. 2013, CSJ SL16374-2015 y CSJ SL5280-2018). En la primera de las sentencias referidas, indicó: […] Reitera la Corte, entonces, su criterio ya decantado de que los jueces del trabajo y de la seguridad social sí tienen plena competencia y aptitud para examinar los hechos realmente demostrados que contextualizan la invalidez establecida por las juntas, a fin de resolver las controversias que los interesados formulen al respecto.

Ello, por supuesto, no llega hasta reconocerle potestad al juez de dictaminar en forma definitiva, sin el apoyo de los conocedores de la materia, si el trabajador está realmente incapacitado o no y cuál es la etiología de su mal, como tampoco cuál es el grado de la invalidez, ni la distribución porcentual de las discapacidades y minusvalías”.

Lo precedente, concuerda con lo establecido en el entonces vigente artículo 40 del Decreto 2463 de 2001, toda vez que en dicho precepto se contemplaba que «las controversias que se susciten en relación con los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez, serán dirimidas por la justicia laboral ordinaria de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Laboral, mediante demanda promovida contra el dictamen de la junta correspondiente.

Para efectos del proceso judicial, el secretario representará a la junta como entidad privada del régimen de seguridad social integral». Así las cosas, el ejercicio de los recursos previstos en el decreto en cita contra los dictámenes que profieren las juntas de calificación de invalidez, no es el único medio con que cuenta la parte contra la cual se pretenda hacer valer, para oponerse y disentir de su contenido, puesto que también puede controvertirlo ante la jurisdicción ordinaria laboral; incluso, Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 22 dentro del proceso, puede hacer uso de la solicitud de una nueva valoración, para que sea el juez quien decida conforme a la sana crítica lo pertinente, a efectos de resolver sobre la pretensión deprecada.

En ese orden de ideas, el recuento hecho en precedencia permite concluir que el demandante estaba legitimado para controvertir durante el proceso los dictámenes de pérdida de capacidad laboral efectuados y así solicitar que se fijara su invalidez como de origen laboral. Así mismo, el Tribunal estaba envestido de competencia para examinar los hechos que contextualizan la condición incapacitante del señor Quintero Escobar y, a partir de la sana crítica, determinar cuál fue el suceso generador de la pérdida de capacidad laboral y fijar la naturaleza de la invalidez.

Por último, Positiva S.A. también contaba con la posibilidad de controvertir las conclusiones que sobre los hechos hizo el juez de segunda instancia y que determinaron que el accionante presentaba una invalidez de origen laboral. Sin embargo, al ser dirigido el ataque por la vía directa, permite suponer que la entidad recurrente se encuentra conforme con las conclusiones fácticas y probatorias, por lo que resultaría improcedente reabrir dicho debate en sede extraordinaria.

Conforme con lo expuesto, el cargo no prospera. Radicación n.° 81592 SCLAJPT-10 V.00 23 Sin costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala III Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral adelantado por VIDAL ALONSO QUINTERO ESCOBAR contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y la ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES, ARP ISS.

Sin costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ