CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 50864 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL640-2018 Radicación n.°50864 Acta 5 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA INÉS DONADO LACOUTURE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 18 de febrero de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES La demandante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se reliquidara la pensión de vejez a partir del 1° de enero de 2009, «en el cual se incluya en la liquidación las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas »; de igual modo pretendió los intereses moratorios, la «actualización» según certificación expedida por el DANE, las costas procesales y lo extra y ultra petita.

Fundamentó sus pretensiones, en que el 2 de enero de 2009, radicó ante el ISS la solicitud de pensión de vejez, que le fue reconocida mediante Resolución n° 004061 del 27 de febrero del mismo año, bajo el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 1° de marzo de 2009, en cuantía de $4.230.621; que el Instituto liquidó la pensión con 1.477 semanas y un porcentaje del 90%; que por tal motivo interpuso reposición y en subsidio apelación, con el propósito de que se concediera el retroactivo pensional desde el 1 de enero de 2009, recursos que le otorgaron la prestación desde dicha fecha.

Manifestó que el ISS no tuvo en cuenta las últimas 100 semanas que cotizó al Sistema General de Pensiones de conformidad a lo establecido «en el artículo 20, Numeral II, Parágrafo Primero del Decreto 758 de 1990», norma que le fue aplicada para concederle la prestación; que el 12 de agosto de 2010, presentó derecho de petición para que fuera reajustada y se pagaran los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sin que la demandada diera respuesta alguna (f.°1-13).

Al contestar, el ISS se opuso a las pretensiones y aceptó todos los hechos. Precisó que la accionante al no estar desafiliada del régimen, no le era dable disfrutar de la pensión de vejez de acuerdo con el «Art. 13 del Decreto 758 de 1.990». En su defensa propuso las excepciones que denominó, falta de legitimación de la causa por activa, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, inexistencia del derecho y de la obligación, indebida aplicación e interpretación de la ley y prescripción (f.°34-36).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en decisión del 30 de noviembre de 2010, absolvió al ISS de todas las pretensiones e impuso costas a la demandante (f.°44-51). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante en sentencia del 18 de febrero de 2011, confirmó la de primer grado y gravó a la actora costas en ambas instancias (f.°6-13).

La Colegiatura argumentó que comparte el criterio sostenido por la Corte Constitucional, en cuanto a la interpretación de los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues señaló que solo es posible aplicar el inciso 3°, en aquellos eventos en los cuales el régimen especial al que se encontraba afiliado el beneficiario de la transición, no haya establecido la fórmula para calcular el IBL e indicó que dicha norma se debe entender « como una regla general que corresponde al inciso 2°, una condición a la regla general que pertenece a la parte final de ese inciso y una excepción a la regla que evidentemente es el inciso 3°».

Expuso que de acuerdo con los lineamientos de la nombrada Corporación, la regla consiste en que, si «al 1 de abril de 1995» se tiene la edad y el tiempo cotizados exigidos por la norma «entonces los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión serán los que establezca el régimen al cual se halle inscrito ese sujeto», que la condición adicional se daría si existieran otros requisitos los cuales serían regulados por la Ley 100 de 1993 y que la excepción se refiere a que, si la persona con la edad y tiempo cotizado descrito en la regla general, le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, se deberá calcular « con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, actualizado con el IPC certificado por el DANE».

Señaló que los aludidos preceptos legales se deben interpretar de conformidad con los principios de protección de los derechos adquiridos y de favorabilidad, de tal forma que: […] el IBL de que trata el inciso 3° forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2°, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinarán por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3° es inocua; pues la misma solo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión. Por ello, tratándose de los beneficios del régimen de transición tanto el IBL como el monto de la pensión deberán ser determinados por el régimen especial y la excepción sería inaplicable salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL.

Luego de trascribir acápites de varias sentencias de la Corte Constitucional sobre « El régimen de transición en materia pensional» y «La existencia de regímenes especiales en Colombia», estimó que la controversia se asimilaba a lo resuelto por dichas providencias, en atención a que la demandante al estar cobijada con régimen de transición, le era aplicable el Decreto 758 de 1990 y que por ello, la prestación se debió liquidar con el 90%, al tenor de lo dispuesto el artículo 20 ídem.

No obstante lo anterior, el juez de apelaciones consideró que: […] Conforme a la norma trascrita se tiene entonces que el IBL a emplear será el equivalente a […] ($4.651.452), suma que se obtiene al multiplicar el factor 4.33 por la centésima parte de de (sic) la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó la demandante en las últimas cien (100) semanas: · Salarios semanales devengados en las últimas 100 semanas: $107.424.000. · Centésima parte de la suma de los salarios de las últimas 100 semanas: $1.074.240 · Ingreso Base de Liquidación: $107.424.000 x $1.074.240 = $4.651.459 Así las cosas, resulta para la accionante un IBL de […] ($4.651.452), el cual es inferior al IBL que tomó el ISS para liquidar la prestación en la resolución 004061 de 2009; lo anterior nos conduce a establecer entonces que la pensión de vejez reconocida al (sic) demandante empleando el IBL que establece el artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993, es superior y por ende más favorable a la actora por lo que se confirmará la sentencia apelada, aunado a que la demandante es la única apelante y la decisión no puede hacerle más gravosa la situación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante que la Corte, case la sentencia recurrida: […] en cuanto al confirmar la de primer grado (sic) absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones de la demanda; y en cuanto condenó en costas a la demandante; y solicito que una vez en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado, se acceda a las súplicas de la demanda y se provea en costas.

Por lo anterior, plantea un cargo, por la causal primera de casación, que oportunamente fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política, «los artículos 12, 20 y 21 del Decreto 758 de 1990» y el 36 de la Ley 100 de 1993.

Señala que los quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Ingreso Base de Liquidación que se debe aplicar a la señora Martha Donado para liquidar su pensión de vejez es la suma de $4.651.459. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que los salarios devengados por la demandante en las últimas 100 semanas fue la suma de $107.424.000. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la centésima parte de la suma de los salarios de las últimas 100 semanas es la suma de $1.074.240. 4. No dar por demostrado estándolo, que el Ingreso Base de Liquidación que se debe aplicar a la señora Martha Donado para liquidar su pensión de vejez es la suma de $5.003.817.00, y no la suma que erróneamente determinó el Ad quem.

Enlista como pruebas apreciadas erróneamente la historia laboral (f.°21-30), la Resolución n.°004061 del 27 de febrero de 2009 (f.°15), y la Resolución n.°2583 del 30 de septiembre de 2009 (f.°16). En la demostración del cargo, la recurrente trascribe acápites de la decisión objeto del recurso e indica que el Tribunal, llegó a unas deducciones como resultado de operaciones aritméticas, pero con ausencia de soportes y fundamentos fácticos; que determinó el ingreso base de liquidación sin remitirse a un medio de convicción «menos aún, hace referencia a la historia laboral de la demandante siendo las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y practicadas, y vitales para resolver la litis conforme a derecho».

Aduce que el Colegiado no realizó un estudio acucioso de las probanzas allegadas al plenario, las cuales evidencian que el IBL de las últimas 100 semanas de cotización arrojan un valor de $5.003.817.00, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, por ser la accionante beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A continuación, detalla los periodos cotizados con el siguiente cuadro: LIQUIDADOR (sic) PARA DECRETO 758 DE 1990 SEXO EDAD CUMPLE REQUISITO DE EDAD? TOTAL, NUMERO SEMANAS COTIZADAS PORCENTAJ (sic) DE LIQUIDACION DEL IBL FEMENINO 56 AÑOS VERDADERO 1477 90,00% SEXO F FECHA DE NACIMIENTO 29/06/1953 FECHA CUMPLIMIENTO DE EDAD 29/06/2008 FECHA DE CAUSACION 01/03/2008 REGIMEN DE TRANSICION 01/04/1994 DIAS COTIZADOS TRANSICION 0 ULTIMAS 100 SEMANAS 4,33 MARTHA INES DONADO PERIODOS COTIZADOS EMPLEADOR DESDE HASTA DIAS IBC FACTOR ACUM.

SAL/ACT A. 2009 MONTO SICAL LTDA 21/01/2007 30/01/2007 10 4.337.000 1, 137964 4.935.350 49.353.499 SICAL LTDA 01/02/2007 28/02/2007 30 4.337.000 1,137964 4.935.350 148.060.496 SICAL LTDA 01/03/2007 30/03/2007 30 4.337.000 1,137964 4.935.350 148.060.496 SICAL LTDA 01/04/2007 30/04/2007 30 4.337.000 1,137964 4.935.350 148.060.496 SICAL LTDA 01/05/2007 30/05/2007 30 4.337.000 1,137964 4.935.350 148.060.496 SICAL LTDA 01/06/2007 30/06/2007 30 4.337.000 1,137964 4.935.350 148.060.496 SICAL LTDA 01/07/2007 30/07/2007 30 4.337.000 1,137964 4.935.350 148.060.496 SICAL LTDA 01/08/2007 30/08/2007 30 4.337.000 1,137964 4.935.350 148.060.496 SICAL LTDA 01/09/2007 30/09/2007 30 4.337.000 1,137964 4.935.350 148.060.496 SICAL LTDA 01/10/2007 30/10/2007 30 4.337.000 1,137964 4,935.350 148.060.496 SICAL LTDA 01/11/2007 30/11/2007 30 4.337.000 1,137964 4.935.350 148.060.496 SICAL LTDA 01/12/2007 30/12/2007 30 4.337.000 1,137964 4.935.350 148.060.496 SICAL LTDA 01/01/2008 30/01/2008 30 4.615.000 1,076700 4.968.971 149.069.115 SICAL LTDA 01/02/2008 28/02/2008 30 4.615.000 1,076700 4.968.971 149.069.115 SICAL LTDA SICAL LTDA 01/03/2008 01/04/2008 30/03/2008 30/04/2008 30 30 4. 615.000 4.615,000 1,076700 1,076700 4.968.971 4.968.971 149.069.115 SICAL LTDA 01/05/2008 30/05/2008 30 4.615.000 1,076700 4.968.971 149.069.115 SICAL LTDA 01/06/2008 30/06/2008 30 4.615.000 1,076700 4.968.971 149.069.115 SICAL LTDA 01/07/2008 30/07/2008 30 4.615.000 1,076700 4.968.971 149.069.115 SICAL LTDA 01/08/2008 30/08/2008 30 4.615.000 1,076700 4.968.971 149.069.115 SICAL LTDA 01/09/2008 30/09/2008 30 4.615.000 1,076700 4.968.971 149.069.115 SICAL LTDA 01/10/2008 30/10/2008 30 4.615.000 1,076700 4.968.971 149.069.115 SICAL LTDA 01/11/2008 30/11/2008 30 4.615.000 1,076700 4.968.971 149.069.115 SICAL LTDA 01/12/2008 30/12/2008 30 4.615.000 1,076700 4.968.971 149.069.115 700 3.466.848.335 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN $ 5.003.817 PORCENTAJE DE LIQUIDACIÓN 90,00% $4.503,432 DIAZ COTIZADOS 10339 SEMANAS COTIZADAS 1477 Manifiesta que con la anterior demostración, resulta evidente los errores en los que incurrió el juez plural, en tanto reitera que, resolvió el caso sin hacer referencia a las pruebas y con «una conclusión apresurada en el sentido de que la liquidación que la entidad demandada le practicó a la señora Martha Inés Donado Lacouture le resulta más favorable que la pretendida en la demanda».

Destaca que fueron correctos los fundamentos jurídicos del ad quem apoyados en los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y su conclusión respecto de la manera de liquidar la pensión aplicando el régimen de transición, pero que las falencias se originaron en la apreciación de las pruebas, lo que condujo al Tribunal a efectuar una equivocada liquidación e interpretación de la demanda inicial, que lo llevó a la absolución de la reliquidación de la pensión de vejez, el pago de los intereses moratorios y la actualización de la sumas pretendidas.

VII. RÉPLICA Señala que la recurrente no demuestra en qué consistió el error que le endilga al juez de apelaciones, que no basta solo con hacer alusión a las probanzas, puesto que para acreditar la errada apreciación «es necesario constatar lo que aflora del medio probatorio respecto del cual se alega el error de hecho que se menciona en la sentencia apelada»; luego de citar el fallo CSJ SL, 13 feb. 2003, rad. 21820, afirma que la demanda de casación no contiene el análisis razonado y crítico que se exige cuando se imputa mediante las pruebas denunciadas la comisión de un yerro fáctico.

Menciona que la censura inserta un cuadro de liquidación con el cual asevera demostrar el error del Tribunal, conclusión que en su criterio es el resultado de una postura personal; recuerda que la decisión impugnada está «escoltada» de la presunción de acierto desde los puntos de vista jurídicos y probatorios «que solo se desvirtúa ante la demostración de un error evidente y trascendente» y que ante esa ausencia no hay manera de que se abra paso al recurso extraordinario en vista de su naturaleza dispositiva.

VIII. CONSIDERACIONES Estableció el juez plural, que en atención a que la recurrente era beneficiaria del régimen de transición, la prestación se debió liquidar con el 90% de acuerdo con «el artículo 20 del Decreto 758 de 1990»; luego, procedió a verificar el cálculo del ingreso base de liquidación con una fórmula que arrojó un valor de $4.651.452, por lo que concluyó que a la demandante le resultaba superior y más favorable el IBL que tomó el ISS para liquidar su pensión de vejez, en la Resolución n.° 004061 de 2009, con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La recurrente afirma que, si bien son correctos los fundamentos jurídicos del Tribunal, apoyados en las sentencias de la Corte Constitucional y su conclusión, respecto a la manera de liquidar la pensión dando plena aplicación al régimen de transición, lo cierto es que de las operaciones aritméticas dedujo un resultado sin tener ningún fundamento fáctico que las soporte, ya que de haber efectuado un estudio de las pruebas, habría evidenciado que el IBL de las últimas 100 semanas de cotización es de $5.003.817, de conformidad con los preceptos del Decreto 758 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Dejando de lado cualquier aspecto de índole jurídico, en atención a que el cargo se orienta por la vía indirecta, la Corte procede a resolver si en efecto el Tribunal incurrió en los errores de hecho que le atribuye la censura, sin dejar de advertir que primeramente enlistó las pruebas como erróneamente apreciadas por el ad quem y luego en la demostración del cargo indicó que no fueron valoradas; sin embargo, estima la Sala que tal falencia puede ser superable, pues de la demostración del cargo se desprende que lo que se pretende es la reliquidación del IBL con las últimas 100 semanas cotización, para reajustar el monto de la pensión. Al verificar la decisión objeto de impugnación, estima la Corporación que no le asiste razón a la recurrente cuando acusa al Tribunal de haber efectuado operaciones aritméticas sin tener en consideración prueba alguna, pues si bien no hizo expresamente referencia a la historia laboral que milita a folios 21 al 30, lo cierto es que del fallo se deriva que el juzgador se valió de dicho reporte para extraer los datos y valores con los cuales las realizó, de los que a su vez, se sirvió para cotejar el resultado con la Resolución n.°004061 de 2009, y así evidenciar que es superior el IBL que tomó el ISS para promediar el monto de la pensión de vejez.

Por lo anterior concluye la Sala, que la censura no cumplió con la labor de demostrar los desaciertos fácticos que le atribuyó al ad quem. No obstante, resultaría inane constatar los valores objeto de controversia, por cuanto la censura no solo persigue que se case la sentencia impugnada para que se corrija la operación matemática, sino también para obtener la liquidación de su pensión conforme lo establece el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; lo que no resulta viable, por cuanto esta Corte ha definido, entre otras, en la sentencia CSJ SL4102-2017, que tratándose de régimen de transición se deben aplicar los requisitos exigidos por la legislación anterior, es decir, la edad para acceder al derecho, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto porcentual de la pensión, pero en cuanto al ingreso base de liquidación se debe recurrir a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Por lo expuesto, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Las costas en casación estarán a cargo de la recurrente, en razón a que hubo réplica y el recurso no prosperó, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que efectúe el Juez de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de febrero de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA INÉS DONADO LACOUTURE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas, como quedó señalado en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 14 SCLAJPT-10 V.00