CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 46734 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 640 - 2013 Radicación N° 46734 Acta N° 28 Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2009, en el proceso ordinario adelantado por JORGE ELIÉCER BRICEÑO, LUIS ALBERTO POSSO PATIÑO, RAFAEL LOZANO MENDOZA y CARLOS JULIO RODRÍGUEZ CAMELO contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitan los actores, que se condene a la entidad demandada a reconocerles y pagarles la pensión de jubilación oficial, a partir de la fecha en que cumplieron 55 años de edad, debidamente indexada; así como al pago de los intereses moratorios consagrados en la L. 100/1993, Art. 141 o, en subsidio de ésta, la indexación de las mesadas causadas y, las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentaron: - JORGE ELIÉCER BRICEÑO: que laboró para el banco demandado entre el 8 de agosto de 1972 y el 20 de diciembre de 1998, esto es, por más de 24 años en calidad de trabajador oficial; que cumplió 55 años de edad el 12 de noviembre de 2004; que su salario promedio devengado durante el último año de servicios ascendió a $965.002,oo y que agotó la reclamación administrativa. - LUIS ALBERTO POSSO PATIÑO: que estuvo vinculado laboralmente con el ente accionado desde el 2 de septiembre de 1971 y el 6 de agosto de 1997, es decir, por más de 24 años en calidad de trabajador oficial; que cumplió 55 años de edad el 22 de marzo de 2007; que su salario promedio devengado durante el último año de servicios se encuentra determinado en la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en la que se determinó la inclusión de la prima de antigüedad como factor de salario y que agotó la reclamación administrativa. - RAFAÉL LOZANO MENDOZA: que labora en el Banco Popular desde el 29 de enero de 1975; que cumplió 55 años de edad el 28 de febrero de 2007 y, que agotó la reclamación administrativa. - CARLOS JULIO RODRÍGUEZ CAMELO: que trabajó para el accionado desde el 6 de abril de 1972 y el 1° de diciembre de 1992, esto es, por más de 22 años en calidad de trabajador oficial; que cumplió 55 años de edad el 29 de noviembre de 2006; que su salario promedio devengado durante el último año de servicios ascendió a la suma de $ 1.042.517,72 y, que agotó la reclamación administrativa.

Igualmente, afirmaron que el Banco Popular cancela a sus trabajadores una prima de antigüedad cada cinco años; que en la liquidación de los contratos de trabajo se establece el salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios y que esta Sala ha definido que dicha prima es factor salarial. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.

De sus hechos, admitió la existencia de la relación laboral entre las partes, los extremos temporales de las mismas y el agotamiento de la reclamación administrativa; de los demás manifestó que no son ciertos o que corresponden a apreciaciones del apoderado de la parte activa. Propuso como excepciones las de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Noveno del Circuito de Bogotá, que en sentencia del 8 de agosto de 2004, resolvió: “ PRIMERO: condenar al BANCO POPULAR S.A. (…), a pagar a favor de los demandantes: · JORGE ELIÉCER BRICEÑO COGOLLO una pensión de jubilación a partir del 12 de noviembre de 2.004, en cuantía del 75 por ciento del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, suma a la cual se le aplicó la indexación solicitada.

Lo que arroja la suma de $754.270,64 con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar. Esta pensión deberá ser pagada por la entidad demandada hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del Banco demandado el mayor valor si lo hubiere. · LUIS ALBERTO POSSO PATIÑO una pensión de jubilación a partir del 22 de marzo de 2.007, en cuantía del 75 por ciento del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, suma a la cual se le aplicó la indexación solicitada, lo que arroja la suma de $2.348.879,89 con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar.

Esta pensión deberá ser pagada por la entidad demandada hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del Banco demandado el mayor valor si lo hubiere. · CARLOS JULIO RODRÍGUEZ CAMELO una pensión de jubilación a partir del 29 de noviembre de 2.006, suma a la cual se le aplicó la indexación solicitada. $1.533.014.78 con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar.

Esta pensión deberá ser pagada por la entidad demandada hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del Banco demandado el mayor valor si lo hubiere. · RAFAEL (sic) LOZANO MENDOZA, una pensión de jubilación a partir del momento en que se retire del servicio de la demandada, en cuantía del 75 por ciento del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, cuantía que en ningún momento podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente para la fecha en que se cause el derecho, con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar.

Esta pensión deberá ser pagada por la entidad demandada hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del Banco demandado el mayor valor si lo hubiere.

SEGUNDO: Absolver a la parte demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

CUARTO: Costas a cargo de la parte demandada.” IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, modificó el fallo impugnado, en los siguientes términos: “PRIMERO.- MODIFICAR el numeral primero de la sentencia del 8 de Agosto de 2004 del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá (…), en el sentido de CONDENAR al demandado a cancelar al señor LUIS ALBERTO POSSI (sic) PATIÑO la suma de dos millones quinientos cuarenta y siete mil ochocientos noventa y siete pesos ($2.547.897) por concepto de mesada pensional desde el 22 de marzo de 2007 con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar.

Se confirma en todo lo demás. SEGUNDO.- Costas a cargo de la demandada.” Para ello, y en lo que al recurso de casación interesa, comenzó por señalar que como quiera que los demandantes son beneficiarios del régimen de transición consagrado en la L. 100/1993, Art. 36, resulta aplicable para efectos del reconocimiento pensional deprecado la L. 33 de 1985, Art. 1°; por tanto tienen derecho a que la entidad accionada les reconozca la jubilación a partir del momento en que cumplieron con los requisitos de edad y tiempo, “ pues la afiliación a los seguros, en relación con trabajadores oficiales con anterioridad a la vigencia de la ley 100, no tenía la virtualidad de subrogar en forma total al empleador oficial en el riesgo de vejez” y reprodujo algunos apartes de la sentencia de esta Sala de fecha 10 de agosto de 2000.

Señaló a continuación, que en reiteradas oportunidades esta Sala ha considerado la procedencia la prestación reclamada en el sub lite, y cita varias providencias en tal sentido. En cuanto al tema de la actualización del IBL de los actores, adujo “acogerse a los nuevos parámetros acerca de la indexación de la primera mesada pensional” de esta Corporación y trascribió in extenso la sentencia de casación de fecha 31 de julio de 2007, Rad. 29022, para concluir que la misma resulta procedente en este asunto.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el D. 528/1964 Art. 60 y en la L. 16/1969 Art. 7, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, esta Sala revoque los numerales primero, tercero y cuarto del fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al demandado de las pretensiones de la demanda.

En subsidio, y en el evento en que la Corte considere procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación de los demandantes, solicita que se CASE el numeral primero de la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, disponga que la pensión de jubilación de los señores JORGE ELIÉCER BRICEÑO, LUIS ALBERTO POSSO PATIÑO y CARLOS JULIO RODRÍGUEZ CAMELO deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y la del señor RAFAEL LOZANO MENDOZA con el 75% del salario promedio que devengue al momento del retiro.

Con tal objeto formuló dos cargos que dentro de la oportunidad legal fueron replicados, y que a continuación se estudian en su orden. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente “los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990” Para su demostración comienza por manifestar que la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; de ahí que al ser el Banco una entidad privada al momento de que los demandantes cumplieron con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado.

Señala que como quiera que a los promotores del litigio no se les consolidó el derecho mientras el Banco tuvo el carácter oficial, sólo gozaban de una “mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos”; que la L. 153/1887 Art. 17, establece que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene ”; que la L. 100/1993 Art. 36, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que debe entenderse que el régimen anterior en este asunto es el propio de los particulares; que conforme a lo dispuesto por la L. 90/1946 Art. 76, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación, y que el D. 433/1971 Art. 2, dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ”.

Aduce la censura, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por la L. 90/1946 Art. 3; que, en el caso de las personas que cumplieron la edad cuando estaba afiliado al ISS, no le corresponde aplicar la L. 33/1985, sino la L. 90/1946, el A 224/1966, el D. 433/1971, D. 1650/1977 y el A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990; que el D. 3041/ de 1996, que aprobó el A. 224/1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el A. 049/1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que dice, es precisamente la situación de los actores; que en el presente caso, los demandantes resultaron asimilados a un trabajador particular, por lo que, en términos del A 224/1966 Art.11, el derecho a la pensión lo obtendrán al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos.

Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el D. 433/1971, Art. 2, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

VII. LA RÉPLICA La oposición refiere que ha sido reiterativa la posición de esta Sala en el sentido de conceder la pensión de jubilación a extrabajadores del accionado que han cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios oficiales; que dicho criterio ha sido confirmado por el Consejo de Estado en un proceso que adelanto por el aquí demandado contra la Superintendencia Bancaria; que la prestación que se reclama constituye un derecho adquirido y que la L. 100/1993, Art. 1°, dispone que los “derechos patrimoniales no son renunciables”.

SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que imploran los demandantes con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éstos apenas tenían una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que los accionantes, por haber sido afiliados al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambiaron de situación pensional y por ende se les deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L 90/ 1946, el A 224/1966 aprobado por el D 3041/1966, los Ds 433/1971 y 1650/1977 y el A 049/1990 aprobado por el D 758/1990, que es la legislación que les da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúnan los requisitos allí señalados.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, cuando puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

A más de lo anterior, es de acotar que, tal como lo concluyó el juzgador de alzada, la situación pensional de los demandantes está gobernada por la L 33/1985, por cuanto prestaron sus servicios en su condición de trabajadores oficiales por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se les haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L 100/1993. Es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar a los accionantes la pensión implorada, como lo dispone el D 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que a los actores, pese haber tenido la calidad de trabajadores oficiales por más de 20 años, se les debe dar el tratamiento para efectos pensionales de trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fueron objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Ahora, en relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia del 29 de julio de 1998, Rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 de octubre de 2009, Rad. 36908 y del 27 de enero del 2010, Rad. 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 Rad. 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, Rad. 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y en las del 19 de noviembre y 1º de diciembre de 2009, Rad. 38328 y 39487, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”.” (Resalta la Sala).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del “artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 1° de la Ley 63 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” El cargo está relacionado con el alcance subsidiario, en el que se expone, que pese a que los actores se desvincularon en vigencia de la L. 100/1993, las pensiones reclamadas deben ser liquidadas teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la L. 33/1985, ordenamiento legal que no contempla la indexación. Además que al disponer el sentenciador de segunda instancia que las pensiones de los señores JORGE ELIÉCER BRICEÑO, LUIS ALBERTO POSSO PATIÑO y CARLOS JULIO RODRÍGUEZ CAMELO, deben ser liquidadas teniendo en cuenta “la base salarial debidamente actualizada”, interpretó indebidamente las disposiciones acusadas.

X. LA RÉPLICA La oposición afirma que el cargo no está llamado a prosperar, como quiera que las pensiones que se ordena reconocer se causaron después de la entrada en vigencia de la L. 100/1993, y que resulta ser unánime la postura que sobre el particular ha sostenido esta Corte, en el sentido de aceptar y ordenar la actualización monetaria para el cálculo de éste tipo de prestaciones.

XI. SE CONSIDERA Pretende la censura que en el evento de considerarse que la accionada esté obligada al reconocimiento de la pensión que se reclama por los señores JORGE ELIÉCER BRICEÑO, LUIS ALBERTO POSSO PATIÑO y CARLOS JULIO RODRÍGUEZ CAMELO, no es procedente la indexación de la base de la liquidación de la primera mesada. Así le enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la interpretación errónea de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional; y concluye que en asuntos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues dichos accionantes se retiraron con anterioridad a la expedición de la L. 100/1993.

Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos, no solo después de la vigencia de la L 100/1993 sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del Art. 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que los demandantes JORGE ELIÉCER BRICEÑO, LUIS ALBERTO POSSO PATIÑO y CARLOS JULIO RODRÍGUEZ CAMELO laboraron para el ente demandado como trabajadores oficiales, por más de 20 años, y cumplieron 55 años de edad, así: - JORGE ELIÉCER BRICEÑO: entre el 8 de agosto de 1972 y el 4 de diciembre de 1996, fecha en que el accionado se privatizó y cumplió 55 años de edad el 12 de noviembre de 2004. - LUIS ALBERTO POSSO PATIÑO: desde el 2 de septiembre de 1971 y el 4 de diciembre de 1996, fecha en que el accionado se privatizó y cumplió 55 años de edad el el 22 de marzo de 2007. - CARLOS JULIO RODRÍGUEZ CAMELO: del 6 de abril de 1972 y el 1° de diciembre de 1992 y que cumplió 55 años de edad el 29 de noviembre de 2006.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la L 100/1993, los mencionados demandante cumplieron el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto, al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar dichos promotores del juicio cobijados por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se les respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme al D 3135/1968 Art. 27 del, DR 1848/ 1969 Art. 73 y a 1a L 33/1985 ° Art. 1; empero, el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar las pensiones de jubilación de tales demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no hay lugar a cambiar la actual postura mayoritaria de la Sala. De conformidad con lo precedente, el cargo no sale avante.

Finalmente, en cuanto a la petición elevada por el apoderado de los actores en el escrito de oposición, de que se ajuste la pensión “determinada por la primera instancia y confirmada por el Ad-quem ”, en el caso del señor JORGE BRICEÑO COGOLLO, para lo cual argumenta la existencia de “UN ERROR INVOLUNTARIO DEL TRIBUNAL”, es de señalar, que éste no es el estadio procesal para elevar tal solicitud, pues lo que se encuentra resolviendo la Sala corresponde al recurso de casación impetrado por la parte demandada.

En consecuencia, es al mismo al que tiene que limitar su estudio, en virtud de la competencia que legalmente le ha sido asignada. Luego, cualquier inconformidad respecto a lo decidido por los jueces de instancias, debió ser atacada conforme lo dispone la Ley procesal laboral, esto es, a través de los recursos de apelación y casación según corresponda.

Ahora, si eventualmente lo esgrimido por el mandatario de los demandantes, constituye verdaderamente un “ error ” del Tribunal, aquél tenía la posibilidad de acudir al remedio procesal consagrado en el CPC, Art. 310, aplicable al rito laboral en virtud del CPL y SS, Art. 145. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica, las cuales se fijan en la suma de seis millones de pesos ($6.000.000.oo.) M/cte.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2009, en el proceso ordinario adelantado por JORGE ELIÉCER BRICEÑO, LUIS ALBERTO POSSO PATIÑO, RAFAEL LOZANO MENDOZA y CARLOS JULIO RODRÍGUEZ CAMELO contra el BANCO POPULAR S.A..

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 2