CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47971 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL6399-2015 Radicación n. 47971 Acta 16 Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de julio de 2010, en el proceso que LUCÍA PARRA GÓMEZ, adelanta en nombre propio y en representación de su hija LEIDY VIVIANA JARAMILLO PARRA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

AUTO Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para efectos del memorial que obra a folio 43 del cuaderno de la Corte, acorde con lo previsto en el art. 35 del D. 2013/2012, en armonía con el art. 60 del CPC, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.T. y de la S.S. I.

ANTECEDENTES Las citadas accionantes promovieron demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el propósito de que se reconozca y pague la pensión de sobrevivientes causada con el fallecimiento de Ramiro de Jesús Jaramillo Espinosa, los intereses moratorios consagrados en el art. 141 de la L. 100/1993 y las costas del proceso.

En respaldo a sus pretensiones, refirieron que Lucía Parra Gómez convivió durante más de 28 años con Ramiro de Jesús Jaramillo Espinosa, «compartiendo techo, lecho y mesa», de cuya unión procrearon a Leidy Viviana Jaramillo Parra; que Jaramillo Espinosa falleció por causas de origen común el 28 de diciembre de 2004; que para esa fecha reunía los requisitos de las 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores a la muerte y con la fidelidad de cotizaciones al sistema de pensiones, ya que «conforme a la actual jurisprudencia, este se debe contabilizare (sic) desde el momento en que entró en vigencia la disposición que hace esta exigencia y no desde los veinte años como lo pretende el ISS» (fls. 2 y 3).

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó que al momento del deceso Jaramillo Espinosa reunía las 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores a la muerte. En su defensa manifestó que no se cumplió con el requisito de fidelidad para acceder a la prestación reclamada, por cuanto entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la de su fallecimiento, el afiliado debió cotizar por lo menos 340 semanas, lo que no hizo, pues, durante toda la vida laboral únicamente aportó 146 semanas.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de condenar a intereses moratorios y condena en costas por buena fe del Instituto, prescripción y compensación (fls. 27-29). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 16 de diciembre de 2008, resolvió absolver al demandado de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte activa, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió: (…) REVOCA la sentencia que se revisa por vía de apelación de fecha y procedencia conocidas y en su lugar CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS- a reconocer y pagar a LUCÍA PARRA GÓMEZ y LEIDY VIVIANA JARAMILLO PARRA la pensión de sobreviviente por la muerte de su cónyuge y padre respectivamente señor RAMIRO DE JESÚS JARAMILLO ESPINOSA, a partir del 28 de diciembre de 2004, en cuantía de un salario mínimo legal para dicho año, además de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Pensión que se pagará a cada una de las demandantes en un 50%. Se ORDENA a la entidad accionada, para que a partir del mes de agosto del presente año, pague a las demandantes la pensión de sobreviviente en cuantía del salario mínimo legal vigente y en la cuantía antes dicha, sin perjuicio de los incrementos legales. Asimismo el ISS le adeuda a las demandantes por concepto de retroactivo pensional comprendido entre el 8 de diciembre de 2004 y el 31 de julio de 2010, la suma de $34.698.200.

Además se CONDENA al ISS a reconocer y pagar los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre cada una de las mesadas adeudadas desde el 4 de abril de 2005, hasta el momento en que se haga efectivo el pago. Lo anterior, tal y como se expuso en la parte motiva de esta sentencia (…) En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal sustentó su decisión en que Ramiro de Jesús Jaramillo Espinosa falleció el 28 de diciembre de 2004, momento en que contaba con 145.71 semanas de cotización dentro de los últimos 3 años anteriores de la muerte, y que la norma aplicable era el art. 12 de la L. 797/2003.

Luego de ello señaló que el causante no contaba con el requisito de fidelidad al sistema. A continuación, reseñó la decisión y consideraciones de la sentencia CC C-556/2009, para señalar que los principales efectos de este pronunciamiento, estaban en que «se produjo la eliminación de uno de los requisitos para acceder al derecho pensional por muerte del afiliado que falleció en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto ya únicamente se debe acreditar entonces, que el causante tenía cotizado como mínimo cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento, sin otra exigencia, y como en el caso sub-examine, acredita haber cotizado un total de 145,71 semanas dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores al 28 de diciembre de 2004, fecha del deceso del señor RAMIRO DE JESÚS JARAMILLO ESPINOSA, es decir, superaba fácilmente las cincuenta (50) semanas exigidas, por lo que no cabe duda a la corporación que se había causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de las beneficiarias».

Además, precisó que si bien los literales a) y b) del artículo 12 de la L. 797/2003 gozaban de plena vigencia formal al momento del fallecimiento del causante, desconocían preceptos constitucionales desde el mismo momento de su promulgación, por contrariar el principio de progresividad, situación que conllevaba a su inaplicación. Establecido lo anterior, indicó que Leidy Viviana Jaramillo Parra y Lucía Parra Gómez acreditaron contar con los requisitos para ser beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, en calidad de hija y compañera permanente, respectivamente, razón por la que la prestación demandada debía ser reconocida desde el 28 de diciembre de 2004 (fls. 85-98).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se CONFIRME el fallo del Juzgado. Con tal propósito, por la causal primera de casación formula dos cargos que dentro del término de ley fueron replicados conjuntamente VI.

CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, «los artículos 37 y 49 de la L. 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996, 12 de la Ley 797 de 2003 y 230 de la Constitución Política, lo cual se produjo como consecuencia de la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 48 de la Ley 100 de 1993, 13 de la ley 797 de 2003 y 4º de la Constitución Política».

En la demostración del cargo, el recurrente sostiene que la norma vigente y con presunción de constitucionalidad para el momento del fallecimiento del causante, era el art. 12 de la L. 797/2003. Ello por cuanto no había sido retirada del ordenamiento jurídico cuando falleció el causante en el año 2004, situación que ocurrió mucho tiempo después a través de la sentencia C-556/2009.

Señala además que « de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, “las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tiene efectos hacia futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. La anterior disposición fue declarada exequible mediante la sentencia C-037 de 1996, por lo cual, por regla general, las decisiones de la mencionada Corte tienen efectos hacia el futuro, y, de manera excepcional, esas consecuencias pueden ser definidas en otro sentido por la misma Corporación, lo cual no sucedió en el caso».

Agrega que solamente es admisible que un juez inaplique para un caso concreto una norma vigente con base en el art. 4 de la C.N., cuando sea abierta y notoriamente contraria a ésta o quebrante en forma «vulgar» la norma superior, lo que no ocurrió en el sub lite. De lo anterior, concluye que como el causante no reunió el requisito legal del porcentaje de fidelidad de cotización con el sistema pensional, no era posible concederle una pensión de sobreviviente de origen común sin violar de manera flagrante la Constitución y la ley.

VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de «los artículos 37 y 49 de la L. 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996, y 230 de la Constitución Política, lo cual se produjo como consecuencia de la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 48 de la Ley 100 de 1993, 12 y 13 de la ley 797 de 2003 y 4º de la Constitución Política».

Para sustentar el cargo, refiere idénticos argumentos al cargo anterior. VIII. REPLICA La parte convocante para oponerse a los cargos señala que «si se lee con detenimiento la decisión que el Honorable Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, profirió el día 21 de julio de 2010, se encuentra que la determinación de reconocer pensión de sobreviviente a favor de la señora LUCIA (sic) PARRA GOMEZ (sic) y de su hija menor LEIDY LILIANA JARAMILLO PARRA, tiene armonía legal lo decidido en la sentencia, con lo que las normas jurídicas expresan con respecto a la pensión de sobrevivientes, reconocida a favor de quienes ahora ostentan la calidad de opositoras en el recurso extraordinario de casación que va a resolver esa Superioridad, por lo que los cargos que formulan contra dicha sentencia, no tienen la virtud suficiente para desquiciar la misma».

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes hechos: (i) que Ramiro de Jesús Jaramillo Espinosa falleció el 28 de diciembre de 2004; (ii) que Lucía Parra Gómez era compañera del causante desde hace más de 20 años y convivía con él; (iii) que Leidy Viviana Jaramillo Parra es hija del causante, quien nació el 25 de diciembre de 1997; y (iv) que Jaramillo Espinosa contaba con 145.71 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a su deceso.

Igualmente, no es materia de cuestionamiento en el recurso extraordinario, que la parte actora elevó ante la administradora accionada, solicitud de pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada por no tener cumplidos los requerimientos del art. 12 de la L. 797/2003, en tanto, cotizó 146 semanas en los tres anteriores al fallecimiento y el mismo número de semanas de fidelidad al sistema, cuando debió acreditar un total de «483 semanas cotizadas», tal como da cuenta la Resolución No. 30718/2006, obrante a folios 8 a 10.

Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que consagró el art. 12 de la L. 797/2003, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con los requerimientos contenidos en la normativa que le precedía, esto es, el art. 46 de la L. 100/1993. Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar la referida exigencia por ser contraria al principio de progresividad.

Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556/2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional. Al respecto, la Sala ha señalado que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional, es así como en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423, adoctrinó: (…..) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

De igual manera, la Corte se ha pronunciado en relación con la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, para proteger los derechos de los beneficiarios del afiliado, frente al cambio normativo que introdujo el art. 12 de la L. 797/2003. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, se señaló: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: “(…..) la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. (…) En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

(…..) Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..”.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo.

Las anteriores providencias fueron recientemente reiteradas, entre otras, en sentencias CSJ SL 17484-2014, CSJ SL 9182-2014, CSJ SL6317-2016, CSJ SL6320-2016 y CSJ SL6326-2016. De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, y en este orden de ideas, los cargos no tienen vocación de prosperidad.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000.oo.) M/cte, que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de julio de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUCÍA PARRA GÓMEZ en nombre propio y en representación de su hija LEIDY VIVIANA JARAMILLO PARRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas en el recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15