SL639-2023 — Corte Suprema

SL639-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores -no obstante, la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, es posible el pago de las condenas- Tesis: «Para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, el Tribunal estimó que de conformidad con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz tiene responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; con cargo a la misma disposición legal, se presume que la subordinada entró en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta última demuestre que fue por motivos diferentes. Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a la sazón extinta; también, que la aquí recurrente no demostró que la situación concursal de su filial proviniera de causas ajenas a su actuación. En estricto sentido, la entidad recurrente no se opone a los razonamientos descritos, sino que introduce una variable. Aduce que el Tribunal se equivocó al confirmar la condena en su contra, siendo que se trató de un simple mandatario. Asegura que, si se escudriñara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De entrada, la Sala advierte que la acusación parte de una premisa equivocada, consistente en que la condena fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en forma pura y simple. Una desprevenida lectura de la sentencia gravada no deja duda de que las obligaciones objeto del litigio deberán ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuenta especial que tiene regulación y financiación propia. En punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, el fallo gravado coincide con la línea trazada por esta Corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A. (CSJ SL4820-2020)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, incluso en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: “El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los “trabajadores del mar” al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez”. Tampoco, cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual se quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: “[…] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación”. Conforme lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago de los aportes causados por los servicios prestados a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora. En consecuencia, estos cargos no prosperan». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Determinación del cálculo correspondiente para el cómputo del tiempo laborado al empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones -los ingresos que deben servir de base para la realización del cálculo actuarial, corresponden a lo devengado durante todo el interregno en que no hubo afiliación- Tesis: «Para resolver, conviene memorar que cuando se trata de disponer sobre ese mecanismo de financiación de los aportes correspondientes a periodos en que no hubo afiliación, lo acertado es acudir a los salarios que devengó el trabajador durante el lapso en que no se efectuaron aportes al Sistema General de Pensiones, no únicamente con lo devengado en el último mes, como aspira la censura. Con mayor razón, al tratarse de un periodo laboral que se extendió desde el 25 de febrero de 1982 hasta el 11 de septiembre de 1986. En estos supuestos, la Corte ha definido que los empleadores deben pagar un cálculo actuarial, para lo que “se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 17 de noviembre de 1951 (fol. 56), y los salarios percibidos en ese interregno” (CSJ SL1358-2018). Esta postura ha sido reiterada, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020; en esta última se indicó: “Advertido lo anterior, ante situaciones similares a la que concita la atención de la Sala, de trabajadores que tienen periodos laborados con empleadores que no estaban en la obligación de afiliarlos al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, que este tiempo servido debe ser tenido en cuenta, como efectivamente cotizado a dicha entidad (…). Por las razones antes expuestas, se revocará la decisión del juzgador a quo en cuanto absolvió a CEMEX COLOMBIA S.A. de la pretensión incoada en su contra y, en su lugar, se condena a dicha empresa a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base los salarios efectivamente devengados en dicho interregno”. Así las cosas, la censura no acierta al señalar que, para efectos del cálculo actuarial, debe tomarse el salario del último mes en que hubo prestación de servicios. Es decir, los ingresos que deben servir de base para la realización del cálculo actuarial, corresponden a lo devengado durante todo el interregno en que no hubo afiliación, no en el último mes, como aspira la entidad recurrente para rematar que esto último no está probado y debe tomarse, entonces, el salario mínimo legal mensual vigente. Así las cosas, los argumentos de la acusación son infundados y, por tanto, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Sin más preámbulos, cumple memorar que en la CSJ SL673-2021, la Sala descartó que el empleador solo deba asumir una porción del cálculo actuarial de marras: “Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribución alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador”. Así las cosas, emerge paladino que al orientar sus consideraciones en el mismo sentido de la doctrina trazada por esta Corte, el Tribunal no incurrió en los desaciertos enrostrados. Tampoco, se observan razones adicionales a las ya estudiadas por la Sala de Casación Laboral, para considerar la modificación del criterio comentado. Este cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «Además, dicho pronunciamiento se emitió al margen del debate que pudiese surgir en torno a la administración del Fondo por parte de la Federación; especialmente, en lo que tiene que ver con el alcance de las obligaciones contenidas en el contrato de administración, el traslado de recursos y la eventual responsabilidad de la Nación de cara a las obligaciones surgidas con ocasión de la actividad comercial del Fondo. Esas aristas no fueron objeto de la sentencia gravada, por manera que el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. Conforme lo expuesto, el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: Para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, el Tribunal estimó que de conformidad con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz tiene responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; con cargo a la misma disposición legal, se presume que la subordinada entró en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta última demuestre que fue por motivos diferentes. Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a la sazón extinta; también, que la aquí recurrente no demostró que la situación concursal de su filial proviniera de causas ajenas a su actuación. En estricto sentido, la entidad recurrente no se opone a los razonamientos descritos, sino que introduce una variable. Aduce que el Tribunal se equivocó al confirmar la condena en su contra, siendo que se trató de un simple mandatario. Asegura que, si se escudriñara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De entrada, la Sala advierte que la acusación parte de una premisa equivocada, consistente en que la condena fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en forma pura y simple. Una desprevenida lectura de la sentencia gravada no deja duda de que las obligaciones objeto del litigio deberán ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuenta especial que tiene regulación y financiación propia. En punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, el fallo gravado coincide con la línea trazada por esta Corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A. (CSJ SL4820-2020). Además, dicho pronunciamiento se emitió al margen del debate que pudiese surgir en torno a la administración del Fondo por parte de la Federación; especialmente, en lo que tiene que ver con el alcance de las obligaciones contenidas en el contrato de administración, el traslado de recursos y la eventual responsabilidad de la Nación de cara a las obligaciones surgidas con ocasión de la actividad comercial del Fondo. Esas aristas no fueron objeto de la sentencia gravada, por manera que el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. Conforme lo expuesto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: En lo fundamental, la censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33, literales c) y d), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, pues no hubo omisión en la afiliación; tampoco, los de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni 260 del estatuto laboral, en tanto no se trata de derechos pensionales adquiridos. En un segundo escenario, recuerda que la obligación pensional no fue subrogada por el sistema de seguridad social por falta de cobertura, de suerte que no procede el cálculo actuarial, que considera más gravoso y, por tanto, reservado para aquellos empleadores que violen la ley de seguridad social. Estima que las cotizaciones solo deben cancelarse indexadas o con intereses de mora, en la proporción que hubiera correspondido al empleador. Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, incluso en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez. Tampoco, cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual se quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Conforme lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago de los aportes causados por los servicios prestados a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora. En consecuencia, estos cargos no prosperan. CONSIDERACIONES III: En forma concreta, la censura sostiene que, al ratificar la orden de liquidar el cálculo actuarial, el Tribunal se equivocó al ignorar que debía tomarse «el último salario», que «no es otro que el devengado en el último mes en que hubo prestación de servicios», pero como este no está acreditado en el expediente, debe acudirse al salario mínimo legal vigente para 1986. Para resolver, conviene memorar que cuando se trata de disponer sobre ese mecanismo de financiación de los aportes correspondientes a periodos en que no hubo afiliación, lo acertado es acudir a los salarios que devengó el trabajador durante el lapso en que no se efectuaron aportes al Sistema General de Pensiones, no únicamente con lo devengado en el último mes, como aspira la censura. Con mayor razón, al tratarse de un periodo laboral que se extendió desde el 25 de febrero de 1982 hasta el 11 de septiembre de 1986. En estos supuestos, la Corte ha definido que los empleadores deben pagar un cálculo actuarial, para lo que «se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 17 de noviembre de 1951 (fol. 56), y los salarios percibidos en ese interregno» (CSJ SL1358-2018). Esta postura ha sido reiterada, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020; en esta última se indicó: Advertido lo anterior, ante situaciones similares a la que concita la atención de la Sala, de trabajadores que tienen periodos laborados con empleadores que no estaban en la obligación de afiliarlos al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, que este tiempo servido debe ser tenido en cuenta, como efectivamente cotizado a dicha entidad (…). Por las razones antes expuestas, se revocará la decisión del juzgador a quo en cuanto absolvió a CEMEX COLOMBIA S.A. de la pretensión incoada en su contra y, en su lugar, se condena a dicha empresa a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base los salarios efectivamente devengados en dicho interregno. Así las cosas, la censura no acierta al señalar que, para efectos del cálculo actuarial, debe tomarse el salario del último mes en que hubo prestación de servicios. Es decir, los ingresos que deben servir de base para la realización del cálculo actuarial, corresponden a lo devengado durante todo el interregno en que no hubo afiliación, no en el último mes, como aspira la entidad recurrente para rematar que esto último no está probado y debe tomarse, entonces, el salario mínimo legal mensual vigente. Así las cosas, los argumentos de la acusación son infundados y, por tanto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES De manera concreta, la censura cuestiona que el Tribunal no hubiera limitado la condena al pago del cálculo actuarial, al porcentaje a cargo del empleador para la atención de las cotizaciones dentro del sistema. Sin más preámbulos, cumple memorar que en la CSJ SL673-2021, la Sala descartó que el empleador solo deba asumir una porción del cálculo actuarial de marras: Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribución alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. Así las cosas, emerge paladino que al orientar sus consideraciones en el mismo sentido de la doctrina trazada por esta Corte, el Tribunal no incurrió en los desaciertos enrostrados. Tampoco, se observan razones adicionales a las ya estudiadas por la Sala de Casación Laboral, para considerar la modificación del criterio comentado. Este cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, como vocera del Fondo Nacional del Café, y a favor del demandante y de Colfondos S.A. Se fija la suma de $10.600.000 como agencias en derecho, que será tenida en cuenta dentro de la liquidación que efectúe el juez de conocimiento, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Desconoestion N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL639-2023 Radicación n.° 94217 Acta 10 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Transitoria Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de agosto de 2021, en el proceso que JORGE ENRIQUE CONTRERAS OSPINA instauró contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA-, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente.

SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 94217 AUTO La Sala advierte que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia presentó memorial con el fin de allegar documentos relacionados con el pago «que mi mandante, en cumplimiento de fallo de tutela, se vio obligada a realizar, y relativo al cálculo actuarial que a través de ese mecanismo constitucional, obtuvo el aquí demandante por el tiempo de servicio laborado para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., (expediente electrónico, cuaderno de casación).

Como quiera que el propósito de tal escrito es que «para los fines legales pertinentes», se tenga en cuenta el pago así realizado, la Sala no hará pronunciamiento de fondo al respecto. Lo anterior, porque dicha cuestión tendría que ver con el cumplimiento o ejecución de la providencia que pondrá fin al proceso, de suerte que corresponderá al juez de conocimiento, si a ello hubiere lugar en un eventual trámite de ejecución de la sentencia, corroborar si el pago informado por la demandada satisface los términos de la condena.

ANTECEDENTES Jorge Enrique Contreras Ospina demandó a las entidades mencionadas, con el fin de que se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., y se amparara su derecho a la seguridad social. Pidió condenar a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución del bono SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 94217 pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; a la Fiduciaria La Previsora a pagar su monto; y a Colfondos a tener en cuenta ese tiempo para efectos pensionales y proceder a reliquidar su mesada.

De todas las accionadas, reclamó el pago de los perjuicios morales y materiales, los intereses de mora y las costas del proceso (fls. 3 a 14, corregida de folios 523 a 534 y reformada de folios 836 a 847). En subsidio de la pretensión contra la Fiduciaria, solicitó que el pago del cálculo actuarial quedara a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. En su defecto, que fuera impuesto a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Como fundamento de sus aspiraciones, hizo un recuento de la creación de la marina mercante, destacando el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó que inicialmente, la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así mismo, debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al sistema de seguridad social, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y hasta cuando el ISS asumiera dicha obligación pen sional.

Indicó que esa entidad no fue sustituida, ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, ni por otra SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 94217 entidad que administrara esas prestaciones. Recordó que en 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por el de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Acotó que mediante concepto del 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado consideró que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A. Que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones.

Precisó que no hubo conmutación pensional hasta que la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desapareció jurídicamente, sin dejar capital, ni reservas, para cubrir las contingencias laborales y pensionales. Desde entonces, dijo, los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la Flota Mercante, los provee la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. Informó que entre el 25 de febrero de 1982 y el 11 de septiembre de 1986, trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. por 1658 días, pero esta no lo afilió ni cotizó para el riesgo de vejez por dicho periodo.

SCLAJPT-10 V.00 4 C Radicación n.° 94217 La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se resistió a los pedimentos del accionante y formuló la excepción de ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación. Admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., así como la participación del Fondo Nacional del Café, como controlante de aquella; sin embargo, precisó que el Fondo solo tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación de los ex trabajadores en casos específicos.

Adujo que, según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsabilidad subsidiaria no se presume; no causó la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones, y todas las decisiones fueron tomadas de consuno con los demás accionistas, para aliviar la situación económica generada por hechos ajenos a la empresa (fls. 662 a 707). Colfondos se opuso a que fuera condenada al pago de perjuicios morales, intereses de mora y las costas; no hizo oposición a las demás pretensiones, en la medida en que no iban en su contra.

Blandió la excepción de inexistencia de la obligación y dijo que no le constaban los hechos relacionados con las empresas demandadas y la actividad laboral del trabajador; únicamente admitió la afiliación del demandante e informó del reconocimiento pensional por vejez con garantía de pensión mínima, desde el 26 de agosto de 2015 (fls. 730 a 742 y 1002 a 1015).

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 94217 La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó las pretensiones y propuso las excepciones de indebida vinculación del Ministerio, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y buena fe. En general, dijo que no le constaban los hechos o que se trataba de apreciaciones subjetivas del actor.

Negó la responsabilidad subsidiaria en el pago de las obligaciones pensionales, en la medida en que el empleador fue una empresa de derecho privado «con capital accionario que no es totalmente público», de suerte que «no es predicable el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado» (fls. 780 a 795 y 987 a 1001). Panflota no se opuso a que se declarara la relación laboral deprecada, pero sí a las pretensiones en su contra.

Excepcionó inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial, prescripción, buena fe, y «oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante». Admitió que la Federación Nacional de Cafeteros proveía los recursos para el pago de las pensiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Adujo que las únicas obligaciones que tenía, eran con cargo a los recursos depositados en el patrimonio autónomo y reiteró que la sociedad liquidada no dejó activos para satisfacer esas obligaciones y que no debía responder por el cálculo demandado (fls. 942 a 968).

Fiduprevisora S.A. se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 94217 por pasiva, inexistencia de la obligación, inexistencia y falta de pruebas de los perjuicios morales y materiales, prescripción, buena fe de las demandadas y mala fe del demandante. Afirmó que no le constaba la mayoría de los hechos, en tanto solo se ocupaba de la administración del patrimonio autónomo Panflota.

Tras explicar las características del contrato de fiducia mercantil, insistió en que el pago de obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio, estaba supeditado a la existencia de recursos (fls. 1016 a 1025 y 1061 a 1082). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 12 de agosto de 2019, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. resolvió:

PRIMERO. DECLARAR que el demandante JORGE ENRIQUE CONTRERAS OSPINA tiene derecho al reconocimiento y pago de un cálculo actuarial, por los aportes en pensión no cotizados en vigencia de la relación laboral que sostuvo con la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE (ANTES FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA S.A.), por el periodo comprendido entre el 25 de febrero de 1982 al 11 de septiembre de 1986.

SEGUNDO. Condenar a la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a liquidar el cálculo actuarial y posteriormente a incluirlo en la cuenta de ahorro individual del demandante, de conformidad con la remuneración indicada esto es: Fecha Salario Pesos Feb-82 $7.711,32 Mar-82 $7.807,33 Abr-82 $7.913,58 May-82 $8.017,27 SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 94217 Jun-82 $8.131,20 Jul-82 $8.224,64 Ago-82 $8.343,69 Sep-82 $8.446,10 Oct-82 $8.575,39 Nov-82 $8.748,20 Dic-82 $8.908,22, 1983 $9.261,00 1984 $11.298,00 1985 $13.558,00 1986 $16.811,00 Conforme la vigencia de la relación laboral que el actor sostuvo con la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE (ANTES FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA S.A.), conforme a lo considerado.

TERCERO: CONDENAR a ( ) FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, con los recursos de dicho patrimonio, a pagar el cálculo actuarial por omisión en la afiliación en pensiones del demandante JORGE ENRIQUE CONTRERAS OSPINA, conforme la liquidación que efectúe COLFONDOS S.A., y en caso de que la misma no posea los recursos para ello, deberá la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café girar al PAR los dineros pertinentes a fin de sufragar la obligación hoy aquí ordenada.

CUARTO. ORDENAR a ASESORES EN DERECHO SAS como mandataria con representación del patrimonio autónomo PANFLOTA como encargada de atender las solicitudes y trámites pensionales de los ex trabajadores de la FLOTA MERCANTE en virtud de lo ordenado por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES en el auto de 7 de mayo de 2013 y en el contrato de mandato N° 9264-001-2014 suscrito entre la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y ASESORES EN DERECHO SAS, expedir el respectivo acto administrativo, ordenando a FIDUPREVISORA que con los recursos de PANFLOTA pague el cálculo actuarial aquí ordenado.

QUINTO. CONDENAR a la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, para lo cual deberá tener en cuenta, no solo el capital que tuviera el demandante en su cuenta de ahorro SCLAWT-10 V.00 8 Radicación n.° 94217 individual, sino el valor del cálculo actuarial aquí ordenado, conforme además con la modalidad que elija el demandante ( ), según las modalidades previstas en el artículo 79 de la Ley 100 de 1993.

SEXTO. ABSOLVER a la demandada Ministerio de Hacienda y Crédito Público de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el demandante. Absolvió de lo demás, sin costas para los litigantes (fl. 1243 Cd). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y de las demandadas, salvo Colfondos S.A. Culminó con la sentencia gravada, que modificó el numeral segundo de la decisión del a quo, para señalar que el cálculo actuarial debía liquidarse con el salario devengado por el actor en el último ario, que correspondió a $70.432.

Asimismo, modificó los numerales tercero y cuarto para imponer a la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de vocera del Fondo Nacional del Café, el pago del cálculo actuarial, exonerando de ello al patrimonio autónomo administrado por la Fiduprevisora S.A. (fls. 1319 a 1330). Gravó a la Federación Nacional de Cafeteros con las costas de primera y segunda instancia. Confirmó en lo demás. SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 94217 Tras estimar indiscutido que el actor prestó servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., por el lapso comprendido entre el 25 de febrero de 1982 y el 11 de septiembre de 1986, asentó que el trabajador tenía derecho al pago de los aportes pensionales causados.

Descartó que la falta de convocatoria a inscripción de los trabajadores de mar, hasta el 15 de agosto de 1990, habilitara al empleador para sustraerse de cubrir los riesgos de este tipo, «en perjuicio única y exclusivamente del derecho pensional del trabajador». Tras citar el artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, asentó que «el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial debe ser el último devengado por el accionante», tal como se dijo en las sentencias CSJ SL, 22 abr. 2015, rad. 42530 y CSJ SL, 11 dic. 2015, rad. «42530».

Precisó que la remuneración estaría determinada por los conceptos percibidos como salario (salario básico, dominicales y festivos, horas extras y recargo nocturno), que en el último ario de servicios ascendieron mensualmente a ((US 321,61 que para el año 1986 equivalían a $70.432, por lo que será este salario el que se tome para elaborar la liquidación del cálculo actuarial».

Para responder la inconformidad de la Federación Nacional de Cafeteros, precisó que el pago del cálculo actuarial no debía limitarse al porcentaje a cargo del empleador, «pues ninguna de las demandadas probó en el debate que durante la vinculación laboral del actor con la Flota Mercante se le hicieron los descuentos correspondientes ( ), SCLAPT-10 V.00 10 9 Radicación n.° 94217 como tampoco que hubiese cumplido con la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios,.

Añadió que al ser dicha entidad la matriz o controlante de la Flota, tal como quedó inscrito en el registro mercantil, operó la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, lo que significaba que la liquidación de la subordinada (fue producida por causa o con ocasión de las actuaciones que realizó la ( ) sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato».

Descartó que la Federación hubiera logrado desvirtuar tal presunción, ante la ausencia de prueba de otras circunstancias que habrían reflejado causas distintas. Por ello, dedujo viable la responsabilidad subsidiaria de la Federación, como administradora del Fondo, en el pago del cálculo actuarial por los periodos laborados. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación demandada, como administradora del Fondo Nacional del Café, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide casar el fallo impugnado y, en sede de instancia, revocar el del a quo; en su lugar, absolverla y «hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación- SCLUPT-10 V.00 Radicación n.° 94217 Ministerio de Hacienda y Crédito Público». En subsidio, reclama su absolución por el pago del cálculo actuarial o limitar esa condena a «una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador, que debía hacer a la empleadora al demandante (sic) por los lapsos antes aludido[s], con referencia a las denominadas "tablas y categorías" que regían en esa entidad de seguridad social», o «en subsidio de esto, siguiendo las pautas contenidas en las sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T-543 de 2015, T-194 de 2017, en auto 15 A de 2018 de su Sala Plena, y la T-281-2020».

Como «tercer alcance subsidiario», pide ordenar que la liquidación del cálculo actuarial tenga en cuenta «el mínimo legal mensual vigente para el 11 de septiembre de 1986». Como «cuarto alcance subsidiario», solicita que solo se le ordene «pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante».

Con tal propósito, formula 6 cargos por la causal primera de casación, replicados en tiempo. Por razones de método, la Sala estudiará de manera conjunta los cargos 2 y 3, y 4 y 5, en razón a su unidad de propósito y la correlación de sus argumentos. VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida, del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de SCLAJPT-10 V.00 12 10 Radicación n.° 94217 2006, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; 2142 y 2186 del Civil; y 2 y 6 de la Constitución Política, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 3, 38, y 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 33 y 64 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 373 del Código de Comercio; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Cuestiona que a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, se le condenara al pago del cálculo actuarial. Sostiene que al tratarse simplemente de la administradora del Fondo, queda claro que este último fue el accionista de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Por ende, el Tribunal debió verificar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponerle la condena, más no fulminarla al mandatario pues, con ello, violó las disposiciones denunciadas.

Asegura que cuando la Corte advierta que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, se hará necesario definir quién es el dueño de las acciones; es decir, el verdadero titular de los dineros de los que se nutre el Fondo, que tienen la condición de contribuciones parafiscales. En ese orden, explica que si actúa como administradora de dicho Fondo, su mandante es el Estado colombiano, por manera que la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debe recaer en el mandante, que no en el mandatario.

Reproduce SCLAIPT-10 V.00 13 Radicación n.° 94217 apartes de las sentencias CC SU1023-2001 y CC SU840- 2003, para sostener que debe ser ael juez ordinario el que en definitiva establezca a quien corresponde la responsabilidad subsidiaria» que, insiste, debe ser la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Añade que, de no ser así, se le impondría una obligación a quien no puede asumirla por no contar con personería jurídica.

VII. RÉPLICA El actor expone que la arremetida debe ser declarada infundada, como quiera que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, es la verdadera responsable de la condena impuesta. Colfondos S.A. agrega que la interpretación sugerida por la censura resulta lesiva del derecho fundamental a la seguridad social.

VIII. CONSIDERACIONES Para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, el Tribunal estimó que de conformidad con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz tiene responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; con cargo a la misma disposición legal, se presume que la subordinada entró en la situación descrita por causa de las actuaciones 5CLAJPT-10 V.00 14 11 Radicación n.° 94217 de la controlante, a menos que esta última demuestre que fue por motivos diferentes.

Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a la sazón extinta; también, que la aquí recurrente no demostró que la situación concursal de su filial proviniera de causas ajenas a su actuación. En estricto sentido, la entidad recurrente no se opone a los razonamientos descritos, sino que introduce una variable.

Aduce que el Tribunal se equivocó al confirmar la condena en su contra, siendo que se trató de un simple mandatario. Asegura que, si se escudriñara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

De entrada, la Sala advierte que la acusación parte de una premisa equivocada, consistente en que la condena fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en forma pura y simple. Una desprevenida lectura de la sentencia gravada no deja duda de que las obligaciones objeto del litigio deberán ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuenta especial que tiene regulación y financiación propia.

SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 94217 En punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, el fallo gravado coincide con la línea tra7ada por esta Corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A. (CSJ SL4820-2020).

Además, dicho pronunciamiento se emitió al margen del debate que pudiese surgir en torno a la administración del Fondo por parte de la Federación; especialmente, en lo que tiene que ver con el alcance de las obligaciones contenidas en el contrato de administración, el traslado de recursos y la eventual responsabilidad de la Nación de cara a las obligaciones surgidas con ocasión de la actividad comercial del Fondo.

Esas aristas no fueron objeto de la sentencia gravada, por manera que el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. Conforme lo expuesto, el cargo no prospera. IX. CARGOS SEGUNDO Y TERCERO En el segundo cargo, denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 33 y 64 de la Ley 100 de 1993; 1 y 4 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003, en concordancia con los artículos 1 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 6, 29 y 230 de la Constitución Política; 59 a 61 del Acuerdo SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 94217 224 de 1966; y 27 y 31 del Código Civil.

En el tercero, por la misma senda y concepto de violación, refiere el artículo 33, parágrafo, literales c) y d), de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 64 de la Ley 100 de 1993; 6 de la Constitución Política; 31 del Código Civil; 72 de la Ley 90 de 1946; y 1 al 5 del Decreto 1887 de 1994. Sostiene que el criterio actual, sobre la obligación de asumir el pago del cálculo actuarial por tiempos no cotizados debido a ausencia de cobertura, es inadecuado, en tanto era imposible llevar a cabo la afiliación y el pago de los aportes.

Cuestiona que esa obligación se edifique sobre un pretendido deber de «aprovisionamiento», que no emana de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni del 260 del estatuto laboral, porque estas disposiciones se refieren a derechos a la jubilación causados, que no es el caso. Añade que tampoco cabe la invocación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque el cálculo actuarial allí dispuesto está restringido a empleadores que omitieron el deber de afiliación o tienen a su cargo prestaciones por jubilación o vejez, siempre que la vinculación laboral esté vigente o hubiere iniciado después del 1 de abril de 1994, que tampoco corresponden a los supuestos en discusión. En el tercer cargo y con apoyo en el mismo contexto descrito, sostiene que al resultar claro que el empleador no incurrió en violación de precepto legal alguno, no procede SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 94217 aplicar la misma consecuencia prevista para los casos en que media omisión en el cumplimiento de la obligación de afiliación, esto es, el pago del cálculo actuarial.

Considera que lo razonable es dispensar el mismo tratamiento que se impone al que afilió a su trabajador, pero incurrió en mora en el pago de cotizaciones, es decir, pagar los aportes, indexados o con intereses de mora. X. RÉPLICA El demandante defiende la legalidad del fallo confutado, en tanto coincide con el marco legal y jurisprudencial aplicable.

Colfondos S.A. recuerda que la postura acogida por el Tribunal es la decantada en forma pacífica por la Sala de Casación Laboral. XI. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33, literales c) y d), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, pues no hubo omisión en la afiliación; tampoco, los de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni 260 del estatuto laboral, en tanto no se trata de derechos pensionales adquiridos.

SCLAPT-10 V.00 18 13 Radicación n.° 94217 En un segundo escenario, recuerda que la obligación pensional no fue subrogada por el sistema de seguridad social por falta de cobertura, de suerte que no procede el cálculo actuarial, que considera más gravoso y, por tanto, reservado para aquellos empleadores que violen la ley de seguridad social.

Estima que las cotizaciones solo deben cancelarse indexadas o con intereses de mora, en la proporción que hubiera correspondido al empleador. Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, incluso en procesos adelantados contra la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.

En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ 5L287-2018, se expuso: El tema puesto a consideración no ha sido pacifico durante los últimos arios.

En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 94217 Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos ((( ) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio SCLAIPT-10 V.00 '70 Radicación n.° 94217 atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del /CSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.

Tampoco, cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual se quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: [ ] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Conforme lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago de los aportes causados por los servicios prestados a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema.

Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora. En consecuencia, estos cargos no prosperan. SCLAJPT-10 V.00 2! Radicación n.° 94217 XII. CARGOS CUARTO Y QUINTO A través del cuarto cargo, denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 18, 33 y 64 de la Ley 100 de 1993.

Con el quinto, acusa violación directa, por interpretación errónea, de la misma norma reglamentaria, en relación con el mismo conjunto normativo. Desde la orilla fáctica, reprocha que como resultado de la apreciación equivocada de la liquidación de folio 506, el Tribunal diera por demostrado, sin estarlo, «que el último salario devengado base de cotización del demandante es la suma de $70.432 (pesos colombianos)».

Sostiene que el folio atrás indicado enuncia el asalario promedio mensual devengado en el último año de servicios, el que, por obvia razón, no puede ser tenido como el último salario devengado base de liquidación para el 11 de abril de 1986, fecha en que terminó el contrato de trabajo». En ese orden, asegura que ese último salario no es otro que el devengado en el último mes en que hubo prestación de servicios como esa remuneración, no está acreditada en el proceso, habrá que acudir al salario mínimo legal vigente para el 15 de abril de 1986, como manda el artículo 4 0 del Decreto 1887 de 1994».

SCLAJPT-10 V.00 2-) 4 s- Radicación n.° 94217 XIII. RÉPLICA El demandante asegura que el salario que debe tomarse para liquidar el cálculo actuarial es el último que hubiere devengado el trabajador, por manera que el Tribunal no pudo equivocarse al acoger ese criterio y extraer esa información de las pruebas obrantes en el proceso. Colfondos S.A. reitera lo indicado de cara a los cargos anteriores.

XIV. CONSIDERACIONES En forma concreta, la censura sostiene que, al ratificar la orden de liquidar el cálculo actuarial, el Tribunal se equivocó al ignorar que debía tomarse «el último salario», que «no es otro que el devengado en el último mes en que hubo prestación de servicios», pero como este no está acreditado en el expediente, debe acudirse al salario mínimo legal vigente para 1986.

Para resolver, conviene memorar que cuando se trata de disponer sobre ese mecanismo de financiación de los aportes correspondientes a periodos en que no hubo afiliación, lo acertado es acudir a los salarios que devengó el trabajador durante el lapso en que no se efectuaron aportes al Sistema General de Pensiones, no únicamente con lo devengado en el último mes, como aspira la censura.

Con mayor razón, al tratarse de un periodo laboral que se extendió desde el 25 de febrero de 1982 hasta el 11 de septiembre de 1986. SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 94217 En estos supuestos, la Corte ha definido que los empleadores deben pagar un cálculo actuarial, para lo que ose deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 17 de noviembre de 1951 (fol. 56), u los salarios percibidos en ese interregno» (CSJ SL1358-2018).

Esta postura ha sido reiterada, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020; en esta última se indicó: Advertido lo anterior, ante situaciones similares a la que concita la atención de la Sala, de trabajadores que tienen periodos laborados con empleadores que no estaban en la obligación de afiliarlos al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, que este tiempo servido debe ser tenido en cuenta, como efectivamente cotizado a dicha entidad ( ).

Por las razones antes expuestas, se revocará la decisión del juzgador a quo en cuanto absolvió a CEMEX COLOMBIA S.A. de la pretensión incoada en su contra y, en su lugar, se condena a dicha empresa a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base los salarios efectivamente devengados en dicho interregno. Así las cosas, la censura no acierta al señalar que, para efectos del cálculo actuarial, debe tomarse el salario del último mes en que hubo prestación de servicios.

Es decir, los ingresos que deben servir de base para la realización del cálculo actuarial, corresponden a lo devengado durante todo el interregno en que no hubo afiliación, no en el último mes, como aspira la entidad recurrente para rematar que esto último no está probado y debe tomarse, entonces, el salario mínimo legal mensual vigente. SCLAJPT-10 V.00 --)4 I C2 Radicación n.° 94217 Así las cosas, los argumentos de la acusación son infundados y, por tanto, el cargo no prospera.

XV. CARGO SEXTO Acusa violación directa, por interpretación errónea, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 64 ibídem; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en armonía con los artículos 6, 29 y 230 de la Constitución Política; 20 y 22 de la Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2 del Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 45 del Acuerdo 049 de 1990; 27 y 31 del Código Civil; y 1 del Código Sustantivo del Trabajo.

En esencia, arguye que la Corte debe modificar el criterio que llevó al Tribunal a confirmar la obligación de pago de la totalidad del cálculo actuarial, que no de la porción que hubiere estado a cargo del empleador. Considera que ase está desconociendo la teleología, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y de los principios sobre los que descansa el sistema de seguridad social en pensiones.

Explica que si el empleador no tenía la obligación de afiliar al trabajador para los periodos objeto de condena, «ningún descuento debía y podía hacer de su salario y, por ende, por dicha omisión, no es legal, ni lógicamente posible, sustentar una condena de imponerla al exempleador el pago total del SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 94217 valor del bono pensional».

Con mayor razón, afirma, si el trabajador no trabajó en este caso el tiempo necesario para causar la prestación legal que hubiere podido estar a cargo del empleador. XVI. RÉPLICA El demandante insiste en la legalidad del fallo de segundo grado. Colfondos S.A. considera un contrasentido interpretar y aplicar las normas bajo el entendido de que el empleador solo deba responder por las reservas actuariales cuando se trata de un derecho adquirido.

XVII. CONSIDERACIONES De manera concreta, la censura cuestiona que el Tribunal no hubiera limitado la condena al pago del cálculo actuarial, al porcentaje a cargo del empleador para la atención de las cotizaciones dentro del sistema. Sin más preámbulos, cumple memorar que en la CSJ SL673-2021, la Sala descartó que el empleador solo deba asumir una porción del cálculo actuarial de marras: Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del SCLAPT-10 V.00 16 1 J• Radicación n.° 94217 trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribución alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584- 2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

Así las cosas, emerge paladino que al orientar sus consideraciones en el mismo sentido de la doctrina trazada por esta Corte, el Tribunal no incurrió en los desaciertos enrostrados. Tampoco, se observan razones adicionales a las SCLA1PT-10 V.00 27 Radicación n.° 94217 ya estudiadas por la Sala de Casación Laboral, para considerar la modificación del criterio comentado.

Este cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, como vocera del Fondo Nacional del Café, y a favor del demandante y de Colfondos S.A. Se fija la suma de $10.600.000 como agencias en derecho, que será tenida en cuenta dentro de la liquidación que efectúe el juez de conocimiento, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso.

XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de agosto de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso seguido por JORGE ENRIQUE CONTRERAS OSPINA contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA-, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.° 94217 ig COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ. Costas, como se dejó dicho.

Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DINALD JOSÉ DIX PONNE Z ir- cLJD JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO SCLAJPT-10 V.00