República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación rad. N° 44749 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL6387-2014 Radicación No. 44749 Acta N° 17 Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de OLGA CECILIA PÁEZ LADINO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de octubre de 2009, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 33 y 34 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.- ANTECEDENTES. 1.- La citada ciudadana instauró demanda contra el Instituto, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes a partir del 1° de enero de 2001, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 8° y 6° del Decreto 2709 de 1994, por el cual se reglamentó el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, esto es, en el equivalente al 75% del promedio salarial del último año de servicios.

Solicitó asimismo, indexación de la deuda e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como apoyo de sus pretensiones señaló que es beneficiaria del régimen de transición; nació el 7 de diciembre de 1945 y cumplió los requisitos para obtener la pensión por aportes, la cual le fue reconocida mediante Resolución N° 035301 de 2004.

Agregó que en el concepto de monto de la pensión para los beneficiarios del régimen de transición, se deben incluir tanto el porcentaje como el ingreso base de liquidación, que habrá de ser calculado teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, que en su caso ascendió a la suma de $2’000.000,oo, razón por la cual el valor inicial de su pensión no puede ser inferior a $1’500.000,oo.

Agotó la vía gubernativa y el Instituto le resolvió el recurso de reposición mediante Resolución N° 029103 de 2005, aunque no ha obtenido respuesta frente a la apelación que interpusiera en forma subsidiaria. 2.- En la contestación del libelo la entidad convocada a proceso se opuso a las pretensiones, aceptó el agotamiento de la vía gubernativa y el contenido de las normas que se citan en la demanda, y los demás hechos los negó. Adujo en su defensa que el ingreso base de liquidación pensional se calculó teniendo en cuenta los parámetros establecidos en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se respetaron el tiempo de servicio, la edad y el monto de la prestación previstos en la Ley 71 de 1988.

Insistió en que en el reconocimiento pensional de la reclamante cumplió estrictamente las disposiciones constitucionales y legales vigentes cuando se consolidó el derecho. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa. 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 31 de julio de 2009, absolvió al Instituto de todos los cargos.

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL. En virtud de la apelación de la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que por sentencia de 23 de octubre de 2009, confirmó la de primer grado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador Ad quem, que la pensión de la demandante fue reconocida mediante Resolución N° 035301 de 24 de noviembre de 2004, a partir del 1° de enero de 2001, en cuantía de $751.592,oo, «resultado de tomar el 75% del promedio de los salarios devengados por la afiliada desde el 1° de abril de 1994 y hasta cuando cumplió la plenitud de los requistos –edad y tiempo- (fl. 67-69).» Indicó que no se discute que la actora era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que su pensión se rige por la Ley 71 de 1988.

Agregó que: “… si bien es cierto la transición respeta la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, la nueva normatividad expresamente sí reguló el IBL que se debe tener en cuenta para determinar el monto, es decir, que el IBL reglado por cualquier norma existente antes de la Ley 100 de 1993, ha sido derogado y sólo se deber observar la nueva normatividad, como acertadamente lo reconoció la entidad demandada.

(…) III.- EL RECURSO DE CASACIÓN. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante pretende que la Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia, revoque la del Juzgado, y en su lugar condene al Instituto demandado de conformidad con las súplicas de la demanda inicial. Para tal efecto formuló un único cargo, que fue objeto de réplica, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por la vía indirecta, a consecuencia de errores evidentes de hecho, “los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 7° de la Ley 71 de 1988, 8° y 6° del Decreto 2709 de 1994, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, estos dos últimos legitimados o autorizados por el 1° del Decreto 758 de 1990, que se dejaron de aplicar debiendo hacerlo.

La violación se produjo en concordancia con los artículos 25, 53 y 89 de la Constitución Nacional y 2°, 4°, 25, 32 y concordantes del Código de Procedimiento Laboral que modificó la Ley 712 de 2001”. Cita como errores manifiestos de hecho: 1°) En no dar por demostrado, estándolo plenamente, que el monto de la jubilación por aportes que debe aplicarse a la demandante equivalía al 75% del salario base que legalmente sería el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio; y, en el peor de los casos el promedio de las últimas cien (100) semanas cotizadas conforme a las pautas dadas por los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, que autorizó el Decreto 758 de 1990. 2°) No reconocer y pagar a la demandante la pensión que legalmente le corresponde, sino una por menor valor, por lo cual también está en mora de pagarla completa adeudando la entidad aseguradora los intereses de mora correspondientes.

Acusa como no apreciadas las documentales de folios 14 a 25 inclusive y 54 del expediente, así como la preterición también de la confesión de la demandada «en cuanto al carácter de la pensión reconocida en las Resoluciones Nros. 035301 de 2004 (fls. 124 a 129) y N° 029103 de 2005 (fls. 138 a 140) emitidos por Instituto de Seguros Sociales demandado».

En el desarrollo sostiene el censor, en esencia, lo siguiente: El Tribunal incurrió en crasos errores porque no apreció los comprobantes de autoliquidación mensual de aportes visibles a Folios 14 a 25 del expediente, que se acompañaron con la demanda, que obra en el proceso sin ser objetados y cuyo valor de aporte recibió el l.S.S, con plena conformidad.

Si se hubieran apreciado habría evidenciado con su simple lectura que la demandante durante el último año de servicios cotizó aportes de Enero a Diciembre con un salario de $2.000.000,oo. En el peor de los casos, si no se aplica la normatividad del Decreto reglamentario de la Ley 71 de 1988, sino la de los Arts. 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 emitido por el l.S.S., sino la de los Arts. 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 emitido por el l.S.S, (sic) y aprobado por el Gobierno (Art. 1° del Decreto 758 de 1990), el salario base sería de $1.558.877,oo para un monto al cual se le aplica el porcentaje de 90% que arroja una mesada inicial de $1.402.935,oo.

El Tribunal tampoco apreció las documentales contentivas de las Resoluciones mediante las cuales el l.S.S. negó la reliquidación de pensión que reclama la demandante y no tiene en cuenta que se confiesa que se trata de una pensión por aportes que bien sea que se le aplique la normatividad de la ley 71 de 1988 y su Decreto reglamentario 2709 de 1994 o los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 emitido por el I.S.S. arrojan una pensión superior a la reconocida a la trabajadora demandante.

El opositor por su parte resalta defectos técnicos en el cargo, pues las pruebas acusadas sí fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, y de todas maneras, la exégesis que realizó el juez de la apelación frente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está acorde con la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Observa la Corte que la única acusación que se dirige contra el fallo del Tribunal presenta graves defectos de técnica, pues a pesar de su orientación fáctica los supuestos errores de hecho que se le atribuyen a la sentencia son en realidad cuestionamientos de estirpe jurídica atinentes a la normatividad aplicable para definir el ingreso base de liquidación pensional de la prestación por vejez reconocida a la actora.

Adicionalmente, los razonamientos medulares del fallo para negar la reliquidación de la pensión fueron jurídicos y no fácticos. Ahora bien, aún si por amplitud se dejaran de lado esos defectos, el cargo de todos modos no tendría vocación de prosperidad, pues el fallo del juzgador Ad quem, está en armonía con el criterio sostenido por la Sala relativo a la normatividad que regula el ingreso base de liquidación pensional de las personas en régimen de transición que a la entrada en vigencia del sistema les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, que por regla general se calcula conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este caso no se discute que la actora como beneficiaria del régimen de transición estructuró el derecho a la pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988 a partir del 1° de enero de 2001, por lo que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho. Y ha precisado esta Corporación que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que hace alusión para el evento de quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Esta Sala de la Corte, en sentencia de 23 de febrero de 2010, rad. N° 37036, entre otras muchas, ha sostenido tal criterio. Dijo textualmente la Corporación en esa providencia: “… esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: ‘(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

Al respecto en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, reiterada en casaciones del 2 de septiembre de 2008 y 24 de febrero de 2009 radicados 33578 y 31711 respectivamente, esta Corporación puntualizó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. ‘Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. ‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. ‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones > (lo resaltado es de la Sala).

Bajo esta órbita, se tiene que el Tribunal no se equivocó cuando decidió en la presente causa, no aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en los aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior. Ahora bien, definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se sigue que no sea de recibo lo pretendido por ésta de que el IBL debió liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, siendo lo pertinente como quedó visto, extraer el promedio de lo devengado en el lapso que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, que fue lo que estableció el fallador de alzada”.

Las enseñanzas plasmadas por esta Sala de la Corte en la providencia transcrita tienen plena aplicación al caso sub examine, donde la demandante siendo beneficiaria del régimen de transición, se itera, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, pues la pensión de jubilación se estructuró en el año 2001.

Así las cosas, el ingreso base de liquidación “será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”, según lo dispone el inciso 3° del citado artículo 36 de la Ley de seguridad social.

De conformidad con lo primeramente indicado, se desestima la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante recurrente. Las agencia en derecho se fijan en la suma de $3’150.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de octubre de 2009, en el proceso instaurado por OLGA CECILIA PÁEZ LADINO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 15