República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 57447 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL6383-2015 Radicación n° 57447 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ JAIRO MAHECHA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de marzo de 2012, en el proceso que instauró el RECURRENTE contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó para que se condenara al reconocimiento de la indexación de su primera mesada pensional con efectividad a partir de 10 de enero de 2009, con el consecuente pago de las diferencias sobre cada una de las mesadas y las costas procesales. Expuso que como trabajador oficial laboró con la sociedad demandada desde el 16 de febrero de 1981 hasta el despido ocurrido el 29 de noviembre de 1991, es decir 3.849 días; que al cumplir 60 años de edad el 10 de enero de 2009, le fue reconocida la pensión sanción por Resolución Nº 1574 de 10 de junio de 2009, la cual se liquidó sobre el 40.09% de su última asignación salarial por lo que se le fijó en un salario mínimo legal mensual vigente.

Explicó que por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a la pensión plena de jubilación si hubiese completado los 20 años de servicios, que equivalen a 7200 días, pero no sobre un monto del 75%, sino del 80% del último salario promedio devengado, por lo que su pensión debió ser reconocida sobre el 42.76% del promedio de la última asignación salarial; sin embargo no se tuvo en cuenta el valor real (folios 86 y 87).

Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones; aceptó los extremos temporales de la vinculación y el reconocimiento pensional contenido en la Resolución 1574 de 10 de junio de 2009; de los restantes hechos explicó que correspondían a apreciaciones subjetivas; precisó que la pensión proporcional de jubilación fue debidamente indexada, pero el resultado de dicha operación arrojó un valor inferior al salario mínimo mensual legal vigente para el año 2009, por lo que le reconoció el derecho sobre dicho monto; destacó que no existe norma interna de la entidad que establezca un tope superior al 75% de la pensión con el tiempo servido por el actor (folios 3 a 9).

En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, buena fe, pago, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, prescripción, compensación, ausencia de interés jurídico por la activa en obtener sentencia favorable a sus pretensiones y en contra de mi poderdante, presunción de legalidad de los actos administrativos y firmeza de los actos administrativos y la genérica (folios 29 a 44).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, por fallo de 9 de julio de 2010, absolvió a la demandada, se relevó del estudió de las excepciones de mérito propuestas, condenó en costas a la parte actora y dispuso la consulta del fallo en el evento de no ser apelado (folios 295 a 306). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de marzo de 2012, confirmó la decisión de primer grado, sin gravar con costas (folios 35 a 47 cuaderno del Tribunal).

Dijo que se encontraba fuera de controversia que el actor prestó servicios del 16 de febrero de 1981 al 29 de marzo de 1991, que como nació el 10 de enero de 1949 cumplió los 60 años el mismo día y mes de 2009 y que se le reconoció la pensión sanción con el salario mínimo. Explicó que la controversia del impugnante es que «la entidad accionada erró al realizar las operaciones para fijar la mesada pensional de aquel por cuanto tuvo en cuenta el promedio de $115.169,85 como ingreso mensual del último año y no el de $178.967,97 que fue con el que liquidó las cesantías definitivas», así como que no se ponderó el monto según el número de días laborados, con el 80% y no con el 75 lo que condujo a que se liquidara con el 40,09 aunado a que la fórmula utilizada para indexar fue equivocada.

Para resolver se remitió a la sentencia C-891A/06 relativa a la indexación de la primera mesada y a la fórmula a utilizar, transcribió un fragmento y aseveró que «de entrada se encuentra que no le asiste razón al recurrente al pretender que a la indexación de la pensión sanción deprecada en la demanda se le aplique la vieja fórmula del salario mínimo que era utilizada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para actualizar el valor de la primera mesada porque por lo expuesto por la Corte Constitucional lo ajustado a la Carta Política para dicha actualización es la utilización de la fórmula consagrada en el artículo 137 de la Ley 100 de 1993».

Luego copió tanto el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 como el 260 del C.S.T. al cual remite la disposición anterior, y textualmente dijo: «Ahora, en cuanto al último punto que censura el impugnante de la sentencia recurrida, o sea, cuando éste estima que el promedio para la liquidación de la pensión debió ser el que la accionada tuvo en cuenta para liquidar las cesantías, la Sala estima que tampoco le asiste razón al censor en su apreciación, toda vez que de la diáfana redacción del tercer inciso del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 arriba citado, se infiere que la ‘…cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios… y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios…’ y no con el promedio de las cesantías como quiere hacerlo ver al Tribunal el apelante».

Por último destacó, para definir lo del promedio de la liquidación de la pensión, que el tercer inciso del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 refiere que la cuantía de la prestación es proporcional al tiempo de servicios y se calcula con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios y no con el de las cesantías; en todo caso, teniendo en cuenta el documento de folio 69, que corresponde al mismo de folio 76, calculó el valor con el total devengado del último año que fue $1.382.038,27 con un salario promedio de $115.169,86, y halló que el porcentaje sobre aquél era de 40.09, luego indexó con la fórmula de IPC final sobre el inicial, lo que arrojó una primera mesada de $421.082,18 y como para el año 2009 el salario mínimo era de $496.900 estimó acertada la absolución. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar «se sirva dictar una sustitutiva que contenga un pronunciamiento favorable acerca del petitum deprecado a favor de mi mandante desde el libelo genitor, proveyendo en costas como corresponda».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa «la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 30 de marzo de 2012, de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida de los artículos 1, 9, 10, 13 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo; 22 del Decreto 1611 de 1962, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 8 de la Ley 171 de 1961; 133 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 11, 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985: 6 del Decreto 691 de 1994 y 1° del Decreto 1158 de 1994».

Dice que el Tribunal cometió los siguientes errores manifiestos: A.- No dar por demostrado estándolo que mi procurado en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA consolidó como último salario de liquidación para efectos pensionales la suma de $178.967,97. B.- Haber dado por demostrado sin estarlo que mi cliente en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, consolidó como último salario de liquidación indexado para efectos pensionales la suma de $115.169,86.

C.- No dar por demostrado estándolo que mi procurado en los FERROCARRILLES NACIONALES DE COLOMBIA configuró o consolidó que el último salario promedio indexado para efectos pensionales fue equivalente a la suma de $1.632.919,43, que al aplicarle la tasa de reemplazo del 40.09% nos da una primera mesada pensional indexada igual a $654.637,40, con efectividad a partir del 10 de enero de 2009.

D.- Haber dado por demostrado sin estarlo que mi cliente en los FERROCARRILLES NACIONALES DE COLOMBIA configuró o consolidó que el último salario promedio indexado para efectos pensionales fue equivalente a la suma de $1.382.038,27, que al aplicarle la tasa de reemplazo del 40.09%, le arrojó una primera mesada pensional indexada igual a $421.082,18, con efectividad a partir del 10 de enero de 2009, que por ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente de 2009 se hizo equivalente a $496.900.

Sostiene que fueron valorados con error la Resolución 1574 de folio 19 en la que se le otorgó pensión sanción con fundamento en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, pese a que el demandante era beneficiario del régimen de transición, la relación de tiempos de servicios (folios 105 y 106, 129 a 130), en los que se refleja que el último salario de liquidación fue de $178.967,97 y la certificación salarial (folios 76 y 77).

Refiere que el juzgador al apreciar el documento que reporta los pagos del último año de servicios no advirtió que allí faltaba el valor de la prima de alimentación, sobreremuneración del 35%, viáticos y prima de servicios que sí se reflejan en los escritos de folios 111 y 128 y que coinciden con los folios 131 y 132 y de los que se extrae lo que percibió en los años 1990 y 1991, así como los boletines de pago en los que se consigna que el último salario promedio de liquidación fue de $178.967,97.

Asevera que fue equivocada la conclusión del Tribunal pues no consideró lo reflejado en dichas probanzas; que era menester acudir a la liquidación de prestaciones sociales definitivas «visible a folio 107 del paginario, cuyo resultado es igualitario a la que proporcionan los documentales contenidas en los folios 105 a 106, 129 a 130, en concordancia íntima con los folios 111 a 128, de los cuales al tener en cuenta todos los factores salariales del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, habría sin hesitación alguna inferido que dicha base salarial pensional de mi cliente era equivalente a $178.967,97, uy por este sendero habría sin dubitación alguna inferido que el último salario de liquidación indexado para efectos pensionales, de mi mandante fue igual a la suma de $1.632.919,43, que al aplicarle la tasa de reemplazo del 40.09%, nos da una primera mesada pensional indexada igual a $654.637,40, con efectividad a partir del 10 de enero de 2009, con lo cual habría confirmado la sentencia del Juez A quo y en consecuencia habría despachado este asunto tal como se le ha peticionado aquí en el acápite Alcance de la impugnación».

Afirma que como la pensión sanción se causó el 15 de noviembre de 1991, debió tomarse los factores de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y se remite a pronunciamientos de esta Sala sobre la materia para refrendar su tesis e insistir en la equivocación del ad quem. VII. RÉPLICA Reprocha que se plantee un hecho nuevo relativo a la reliquidación de la pensión para que se tengan en cuenta otros factores salariales; agrega que en todo caso tal aspecto es de índole jurídica y no fáctica.

VIII. CONSIDERACIONES Conforme lo aquí discutido está fuera de controversia que al actor le fue reconocida pensión sanción a partir del 10 de enero de 2009 y que laboró 3849 días, su controversia es frente a la base para liquidarla, según lo explica en los errores que indica. El reparo que formula la opositora al cargo en cuanto a que es un hecho nuevo el punto sobre el valor real del salario que se pide indexar no es de recibo en la medida en que desde el inicio el actor discutió los valores que fueron tenidos en cuenta para fijar la pensión sanción, así como el porcentaje, e incluso por esos mismos aspectos reprochados fue que el Tribunal se pronunció. Ahora lo anterior no implica la prosperidad de la acusación en la medida en que para arribar al rubro de lo devengado en el último año de servicios el juzgador tomó en cuenta la certificación que milita a folio 69, que es el mismo contenido del folio 76, y en la que se indican los valores percibidos por José Jairo Mahecha, en lo relativo al salario básico, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, trabajo suplementario, auxilio de alimentación, prima de navidad, bonificación de servicios, prima de servicios, viáticos de 150 días, prima de antigüedad, vacaciones y secretarial, bonificación de recreación, «otras primas» y «otros factores» todo lo cual, según se anotó, fue tomado «de las prenóminas de pago que reposan en la hoja de vida», de allí extrajo que el valor total de lo percibido en los 12 meses anteriores al retiro de la entidad fue de $1.382.038,27 y por eso el promedio de doceava que obtuvo fue de $115.169,85, sin que se advierta algún error en su lectura, y ello mismo refleja la Resolución 1574 de 10 de junio de 2009 (folios 14 a 19), al decir que como obrero obtuvo «un promedio salarial devengado durante los últimos doce (12) meses de servicio equivalente a $1.382.038,27».

Tampoco puede predicarse desacierto de dicha conclusión al cotejar los documentos de folios 105 y 106, pues allí se hace una relación de tiempos de servicios y solo se identifican de manera general los sueldos de 30 de noviembre a 30 de diciembre de 1990, en valor de $1.887,31 y de 1° de enero a 29 de noviembre de 1991 $2.396,88, sin indicar sobre qué conceptos provenían, e idéntico contenido se revela en los folios 129 y 130, también enunciados.

Las nóminas de pago, de folios 111 a 128 no permiten evidenciar con certeza los ciclos de su emisión pues no contienen el periodo de pago ni el mes, menos el de folios 132 y 133, escritos a mano, de allí que el Tribunal al acoger el reseñado certificado, con soporte en la nómina, no pueda estimarse abiertamente equivocado como lo pregona la censura, ni de las pruebas que reprocha, se extrae con certeza que el promedio salarial del último año de servicios fue de $178.967,97.

En múltiples oportunidades ha sostenido la Sala que el juzgador tiene la facultad de dar mayor credibilidad a unos medios que a otros, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substancian actus, y de esa manera se ha respetado la valoración que aquellos hacen y que no es contraevidente; así se ha explicado entre otros en providencia CSJ SL2092/2014.

No obsta recordar que para que proceda el quebrantamiento de la decisión con la que culmina la instancia debe demostrarse que los pilares sobre los que aquella se soportó fueron equivocados, así se ha dicho: «La Sala ha reiterado que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos, no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”.

Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente o por no contemplarlos». En ese orden es claro que en ninguno de los 4 errores denunciados pudo incurrir el juez plural y, por ello el cargo no prospera.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho, la suma de $3.250.000. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ JAIRO MAHECHA, contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13