CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n°.45346 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL6383-2014 Radicación No. 45346 Acta N°17 Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de RAUL ALFONSO GARCÍA OREJARENA CARLOS FLORENTINO RINCÓN, GUSTAVO HUMBERTO SARMIENTO VILLEGAS y JOSÉ EDUARDO CRUZ RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Descongestión del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de diciembre de 2009, en el proceso promovido por los recurrentes; contra LA NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL.

I-.

ANTECEDENTES Al recurso extraordinario interesa señalar que los recurrentes en este proceso, persiguen, de manera principal, la condena a la demandada a no descontar de la mesada pensional de los demandantes el 12% de cotización para el sistema de seguridad social en salud; a devolver y pagar a los demandantes las sumas descontadas ilegalmente de su pensión de jubilación por concepto del 12% como aporte al sistema de salud desde el 1º de septiembre de 2004 hasta cuando quede en firme la sentencia que ponga fin al proceso; a la indexación de las sumas descontadas ilegalmente de su pensión de jubilación por concepto del 12% de aportes al sistema de salud desde el 1 de septiembre de 2004 hasta la sentencia que determine la conclusión de la Litis.

Subsidiariamente a las anteriores peticiones se condene a la demandada a cancelar y reajustar la pensión de jubilación, en su beneficio, en un 12% en los términos del artículo 143 de la Ley 100 de 1993; al pago de las sumas resultantes del reajuste pensional del 12% a partir del 1º de septiembre de 2004 hasta el cumplimiento de la condena por la demandada; la indexación de las anteriores sumas de dinero.

En la crónica de los hechos de la que se sirven para sustentar sus reclamaciones, indica cada uno de ellos la fecha de su ingreso y retiro de la empresa Puertos de Colombia a la que sirvieron desde 1976 hasta 1991, bajo contrato de trabajo que terminaría en virtud a conciliación a la que llegarían con la citada empleadora a efecto de acogerse a la resolución 297 del 3 de mayo de 1991 en la que se fijaban las condiciones y términos de retiro dentro de las cuales se preveía el reconocimiento de pensión de jubilación que efectivamente, se realizó a través de las Resoluciones a este efecto emitidas por la empresa reconociéndose además el goce de los servicios médicos asistenciales los que fueron prestados de manera continua, sin cotizar suma alguna al respecto, hasta septiembre de 2004 en la que se ordena por parte del Asesor del Ministro de la Protección Social, a los demandantes, pagar el 12% como cotización para salud así como reintegrar los dineros girados, supuestamente, de manera indebida; que la citada entidad portuaria al tener un régimen especial prestaba de manera directa los servicios de salud a sus servidores tanto trabajadores oficiales como empleados públicos;

Se opone la demandada a las reclamaciones formuladas, tanto principales y subsidiarias; en cuanto a estas últimas señala que el supuesto del artículo 143 del citado estatuto de seguridad social no les es aplicable puesto que fueron beneficiados de la convención colectiva sin derecho a ello por su calidad de empleados públicos luego el aporte de éstos “ de 12% fue el resultado de normalizar una situación ilegal que se presentaba” f.69; propone las excepciones de carencia de causa para demandar; acto acusado se ajusta a los lineamientos constitucionales y legales; inexistencia del derecho adquirido; inexistencia de fundamentos fácticos y legales para obtener el reajuste del 12% de la mesada pensional del demandante.

La Jueza del conocimiento, que lo fuera la Once Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, Absuelve a la demandada de las reclamaciones que contra ella fueron formuladas, después de establecer la calidad de empleados públicos de los demandantes, al desempeñar ellos los cargos de auditor auxiliar, asistente auditoría financiera y operativa (f.336-343) que se encontraba calificado como tal en el artículo 1º del Decreto 2318 de noviembre 9 de 1988 y que el derecho invocado a no descontar suma alguna para salud, provenía de la Convención Colectiva; en cuanto a la pretensión subsidiaria de cancelar y reajustar la pensión de jubilación en un 12% en virtud del artículo 143 de la Ley 100 de 1993; señala su ausencia de prosperidad pues la indicada disposición «no tuvo como objetivo el incremento de la mesada pensional, sino cubrir la diferencia del monto de la cotización para salud que en virtud de la misma preceptiva legal, quedó a cargo de los pensionados en su totalidad…».

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La decisión, del Tribunal Superior de Descongestión del Distrito Judicial de Bogotá, que al confirmar la de su inferior concluye la disertación que parte de alinderar la controversia sometida a su consideración; esto es, «si la demandada estaba autorizada por la ley, para descontar de las mesadas pensionales de los promotores del juicio, el 12% con destino a las cotizaciones para salud, o, en caso contrario, si para poder efectuar el descuento previamente se de dia (sic) incrementar dicha pensión en este porcentaje.».

En el desarrollo de su reflexión, con miras a resolver el dilema anterior, refiere que entre las partes no existe discusión alguna en relación a establecer que las pensiones de los actores fueron reconocidas con anterioridad al 1º de abril de 1994. (f. 17 a 52). De igual manera no ofrece controversia el descuento realizado a los demandantes del 12% con destino a salud( con posterioridad a septiembre de 2004) (f. 179, 180 (sic)).

Así mismo, subraya el tribunal, el Ministerio de Protección Social profirió la Resolución 799 del 30 de julio de 2004 «por medio de la cual ordenó a algunos pensionados, dentro de los que se encuentran los actores, “ que con cargo a su mesada pensional, paguen las cotizaciones para el sistema general de seguridad social”.(f. 121 a 125)» La determinación del Ministerio a la que se alude (ordenando a los actores pagar las cotizaciones para salud) se construye sobre el supuesto de que los demandantes, ostentan «la calidad de empleado público, motivo por el cual no los cobijaba la convención colectiva de trabajo, que es la fuente de la exención para las cotizaciones en salud y que bajo esa consideración se encuentra que existía fundamento legal para el descuento mencionado, tal como lo concluyó la juez primigenia» Luego, refiere a la argumentación de la parte actora en la que aludía al carácter de beneficiarios de la convención colectiva de los demandantes y a las actas de conciliación a través de las cuales obtuvieron, en criterio de los recurrentes, « el beneficio para no aportar para salud en justo título y como derecho adquirido».

Al respecto de la indicada argumentación de los demandantes para fundar su derecho a la pretensión principal, el tribunal subraya: Frente a esas circunstancias, la Sala encuentra que los accionantes recurrieron a diversas fuentes para sustentar su pretensión principal, esto es; a la Resolución No 415, 14-417-146 de 1991 por un lado, y por otro, la Convención Colectiva.

Frente a las primeras, el a quo resolvió de forma contraria a los anhelos de los demandantes; y en cuanto a la segunda, encuentra a Sala que tales argumentos se constituyen en un hecho nuevo que no fue planteado desde los albores del juicio por los promotores del proceso en su escrito impulsor, más aún, ni siquiera fue citada la Convención colectiva como fuente de derecho, por lo tanto no puede utilizarse el recurso de apelación para introducir hechos nuevos….

En relación a la pretensión subsidiaria según la cual los demandantes reclaman el reajuste pensional «por considerar que se ha realizado un incremento en exceso del 4% sobre el valor mensual de su mesada y con destino a la cotización para salud». Transcribe el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, y luego sentencia del 12 de agosto de 2002, de la que no ofrece radicación para concluir que « el valor de la pensión que así se incrementaba no venía a representar un aumento en la mesada del pensionado, sino que era destinado a cancelar a la entidad promotora de salud la cotización correspondiente a ese fin.».

Después de repetir que el sentido de la norma invocada al efecto no es otro que reconocer: … un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de dicha ley; refiere que los demandantes que fueron pensionados «con efectos anteriores al 31 de diciembre de 1993, debían demostrar cual (sic) era el aporte que venían realizando, desde la fecha del reconocimiento de la pensión, a cada uno de ellos, con el fin de condenar al pago de la diferencia que llegara a existir.

Pese a la carga probatoria, en el informativo, no existe prueba del valor que se cancelaba por aportes a salud. Mucho menos de la supuesta exoneración convencional, porque, como ya se dejó sentado con anterioridad, el mencionado hecho, no fue parte del problema jurídico planteado desde los inicios del juicio. III-. EL RECURSO DE CASACION El desacuerdo de los recurrentes con las que fueran las determinaciones colegiadas los conducen a incoar demanda a efecto de que esta Sala de la Corte case totalmente la sentencia impugnada,…, y como consecuencia constituida en tribunal de instancia Revoque íntegramente la decisión de primera instancia en su lugar condene a la Nación…a las pretensiones subsidiarias deprecadas en la demanda… En dos cargos de diferente vía que no encuentran respuesta y respecto a los cuales se hará pronunciamiento conjunto en razón a denunciar la violación de un similar elenco normativo, estructura el ataque a las señaladas resoluciones de la segunda instancia. Primer cargo: Acusa a la sentencia por la violación de vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social,…que tuvo como consecuencia la violación de los artículos 143 de la Ley 100 de 1993, el artículo 42 del Decreto Reglamentario 692 de 1994 y el artículo 14 del C. S. T. y los artículos superiores, 29, 53, y 228 de a Constitución Política.

El quebrantamiento aludido fue posible, a juicio de los recurrentes, en virtud a incurrir el juez plural en los siguientes errores de hecho: · No dar por demostrado que los recurrentes en su calidad de pensionados comenzaron a aportar para el riesgo de salud a partir del mes de septiembre de 2004. · No dar por demostrado, estándolo, que a los recurrentes se les descontó de la mesada pensional el aporte para salud en un porcentaje del 12%. · No dar por demostrado, estándolo que la (sic) el Fondo de Pensiones Públicas FOPEP ha descontado a los demandantes desde septiembre de 2004 el valor correspondiente al 12% para salud. los recurrentes se les descontó. Refiere que los yerros indicados provienen de a errónea apreciación de los oficios en los que el Coordinador del Área de Pensiones del Grupo Interno de trabajo gestión Pasivo Social Puertos de Colombia, dirige al Gerente del FOPEP para que a partir de la nómina de septiembre de 2004 el aporte del 12% para salud le sea descontado el 12% (f. 179 a 189); así: Oficio GPSPC AP002580 del 2 de septiembre de 2004;

GPSPC AP002581 del 2 de septiembre de 2004; GPSPC AP002586 del 2 de septiembre de 2004; GPSPC AP002589 del 2 de septiembre de 2004. De igual manera el Oficio 0015 4316 del 29 de noviembre de 1997 en el que el gerente del FOPEP relaciona los descuentos realizados a cada pensionado. Segundo cargo: Acusa a la sentencia por la violación de vía directa y en la modalidad de infracción directa de los artículos 143 de la Ley 100 de 1993, el artículo 42 del Decreto Reglamentario 692 de 1994 y el artículo 14 del C. S. T. y los artículos superiores, 29, 53, y 228 de a Constitución Política.

Después de reproducir apartes de las consideraciones del Tribunal en relación a los alcances del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, subraya que en razón a la vía escogida manifiesta su conformidad con las que fueron as deducciones probatorias de la segunda instancia; para señalar: …que el espíritu del legislador fue siempre proteger las pensiones cuya efectividad se diera con antelación al primero de abril de 1994, así su otorgamiento u orden de pago se produjera en fecha posterior por los tramites (sic) normales de acreditación de requisitos o por la negligencia del ente reconocedor o pagador de la misma, pues condicionar la aplicación del beneficio del simple acto formal de pensionado a tener que asumir una carga por circunstancias ajenas a su voluntad y desde luego sin ninguna culpa o negligencia de su parte.

Sin embargo, como la misma norma lo dice, el empleador está obligado a incrementar la pensión por la diferencia existente entre lo que el pensionado venía aportando para salud, y el incremento del aporte realizado por el sistema legal de seguridad social. De lo dicho por el juez de alzada se entiende claramente que las normas aplicables exactamente al caso que nos ocupa son el artículo 13 de la Ley 100 de 1994 (sic) y el artículo 42 del decreto 692 de 1994, y a pesar de ello el juzgador no las emplea siendo ellas las que regulan el asunto controvertido y por lo tanto se rebela contra su mandato desconociendo el derecho que ellas claramente consagran, de modo que se configura un típico error por omisión. IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero indicar que el Tribunal sí aplica el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 el que transcribió en su literalidad así como doctrina en la que se apoya para concluir en la consideración de la que no se aparta el propio recurrente, según la cual la referida norma consagra «… un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de dicha ley».

En virtud a lo anterior no incurre el ad quem en la violación que se le atribuye de no aplicar el referido artículo 143 de la ley 100 de 1993. Sin embargo, la dificultad que resalta el superior la encuentra al momento de establecer el valor por el cual debe condenar a la demandada, en relación con cada uno de los demandantes pues para ello, aducía, era necesario conocer «cual (sic) era el aporte que venían realizando, desde la fecha del reconocimiento de la pensión, a cada uno de ellos, con el fin de condenar al pago de la diferencia que llegara a existir con el fin de condenar al pago de la diferencia que llegara a existir.

Pese a la carga probatoria, en el informativo, no existe prueba del valor que se cancelaba por aportes a salud. Mucho menos de la supuesta exoneración convencional, porque, como ya se dejó sentado con anterioridad, el mencionado hecho, no fue parte del problema jurídico planteado desde los inicios del juicio.” Requería entonces el ad quem para establecer la diferencia, conocer cuál era el valor del aporte que venían realizando los actores, desde la fecha del reconocimiento de la pensión, que lo fue para cada uno de ellos, antes del 1o de abril de 1994, (hecho no discutido en el proceso); puesto que, como aparece considerado por el tribunal, la exención con respecto al pago correspondiente a salud, de orden convencional no hizo parte de la fundamentación de las pretensiones; aparte de establecerse por ambas instancias que en la condición de empleados públicos de los demandantes no les pertenecía el indicado beneficio del Acuerdo Colectivo, razón por la cual no podría entenderse esta circunstancia como acreditada para establecer la diferencia con el pago realizado por el mismo concepto por los demandantes en virtud del descuento que de la nómina fuera ordenado por el Coordinador del Área de Pensiones del Grupo Interno de trabajo al que se ha hecho referencia. Nada demuestra el censor con las documentaciones a las que remite todas ellas con relación a períodos comprendidos entre el año 2004 y 2007, en las que no se advierte la información recabada por el juez de la apelación relativas, como se dijo, al valor de los aportes realizados por salud desde la fecha del reconocimiento de la pensión. Finalmente, en el supuesto de un examen a fondo de la controversia, la Sala reiteraría sus valoraciones al respecto en cuanto a que el reajuste pensional, desprendido de las normas en cita « debe hacerse por una sola vez, para contrarrestar el impacto que por el incremento de aportes en salud»; como lo adoctrinara sentencia CSJ SL; de 3 de febrero de 2010, rad, 35505: Ahora bien, preceptúa el citado artículo 143, en lo pertinente: “ Reajuste pensional para los actuales pensionados.

A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley. (…)” Así mismo, el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, dispuso: “Reajuste pensional por incremento de aportes en salud.

A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez, o sobrevivientes, y a quienes sin haberles efectuado el reconocimiento tuvieren causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de dicha fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, las entidades pagadoras de pensiones procederán a efectuar el reajuste previsto en este artículo por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización del 8% que rige a partir de abril de 1993, o la que se determine cuando rija la cobertura familiar sin exceder del 12% (….).” Al respecto, valga recordar lo dicho por esta Sala en sentencia del 14 de agosto de 2002 radicado 18563: “Tanto los antecedentes y finalidades de la Ley atrás comentados como su propio texto conducen necesariamente a colegir que el reajuste especial de pensiones por ella decretado no comportaba una revalorización en el ingreso real del pensionado, sino una compensación por la depreciación a que se vería abocado el beneficiario de una pensión como consecuencia del incremento en el monto de cotización para salud, con destino a cubrir la medicina familiar, y por ese mecanismo extender la cobertura ciertamente precaria en esta materia antes de la Ley 100”.

“Corolario de lo anterior es que el valor de la pensión así incrementado no va a engrosar definitivamente el peculio del pensionado, sino que debe destinarse a la correspondiente entidad promotora de salud para los fines explicados, por lo que si bien se puede hablar de un verdadero reajuste en el monto nominal de la citada prestación social, esa cifra adicional debe ponerse a disposición de las respectivas empresas recaudadoras, mediante descuento efectuado por el responsable de la cotización, la entidad pagadora de la pensión o por la entrega directa que haga el pensionado de ese porcentaje en el evento de que se le hubiere cancelado directamente a él la totalidad de la mesada”.

“No de otra forma es dable entender que la Ley haya atado el aumento de la cotización (e impuesto esta carga a los pensionados), a la revalorización especial, al señalar claramente que los pensionados antes del primero de enero de 1994, a partir del momento del incremento de la cotización en salud tienen derecho a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de dicha Ley, lo que evidencia que el objetivo fue que no se aminorara el monto de la pensión como consecuencia de la nueva carga”.

“Por ello igualmente se dispuso que los gastos en salud se cubrirían con recursos del seguro de invalidez, vejez y muerte y hasta la cuota patronal sólo por el año de 1993, como lo observa atinadamente el juzgador de la alzada”. En virtud a las anteriores valoraciones el cargo aparece infundado. No se casará la sentencia. Sin costas ante la ausencia de oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Descongestión del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de diciembre de 2009, en el proceso promovido por RAUL ALFONSO GARCÍA OREJARENA CARLOS FLORENTINO RINCÓN, GUSTAVO HUMBERTO SARMIENTO VILLEGAS y JOSÉ EDUARDO CRUZ RODRÍGUEZ contra LA NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL.-.

Sin costas en el recurso ante la ausencia de oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 16