Radicación n.°46360 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL6381-2017 Radicación n.° 46360 Acta 14 Santa Marta, veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia del 10 de diciembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que adelanta JUSTO PASTOR SÁNCHEZ OROZCO a la recurrente.

I.

ANTECEDENTES El señor Justo Pastor Sánchez Orozco llamó a juicio a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., con el objeto de obtener, previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido que finalizó sin justa causa imputable al empleador, el pago de la pensión de jubilación prevista en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, con los ajustes de ley; las mesadas de junio y diciembre; la indexación de la primera mesada pensional, y los intereses moratorios (folios 1 a 10 del cuaderno principal).

Para fundamentar sus pretensiones, expuso lo siguiente: que nació el 2 de noviembre de 1941; que prestó sus servicios a la demandada desde el 9 de junio de 1960 al 2 de octubre de 1981, momento en el que fue despedido sin justa causa; que solicitó el pago de la pensión de jubilación, pero fue negada en varias oportunidades, pretendiendo la aplicación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993; que la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., lo afilió al Seguro Social el 1º de febrero de 1969, para cuando ya tenía 8 años y 4 meses de servicio, y que la accionada asumió la sustitución patronal de esa entidad, siendo responsable de todas las obligaciones, como en este caso, la pensión de jubilación. La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, para lo cual alegó que las obligaciones adquiridas por Electranta y que no eran exigibles al momento de la sustitución – 16 de agosto de 1998 -, eran su responsabilidad, pues Electricaribe, solo respondía del 10% de las condenas, «cuando el poder le haya sido sustituido a un abogado que ella indique».

En cuanto a la pensión, de tratarse de la convencional, indicó que al finalizar el contrato de trabajo el demandante no reunía los requisitos exigidos por la convención colectiva de trabajo y, si fuera la pensión sanción, el despido no fue sin justa causa. En su defensa propuso como excepción previa la de prescripción, y de fondo las de buena fe, prescripción y cobro de lo no debido (folios 72 a 90 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de febrero de 2009, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción respecto a las mesadas causadas hasta el 30 de junio de 2005, y condenó a la demandada al pago de una pensión de jubilación, a partir del 2 de noviembre de 1996, en cuantía de $1.312.025, junto con las mesadas de junio y diciembre, así como al reconocimiento de los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (folios 210 a 217 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el cual con sentencia del 10 de diciembre de 2009, reformó la de primer grado, para fijar la mesada pensional en la suma de $1.659.710,31. Confirmó en lo demás (folios 99 a 107 del cuaderno principal).

El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, y después de referirse al contenido del artículo 2º de la Ley 64 de 1946, y del 54 del Decreto 2127 de 1945, así como de transcribir el contenido del 52 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, y de citar la cláusula 2 del anexo 22 del convenio de sustitución patronal suscrito entre Electranta y Electricaribe, que estaba plenamente demostrado que el accionante prestó sus servicios a la Electrificadora del Atlántico desde el 9 de junio de 1960 hasta el 2 de octubre de 1981, «es decir que prestó sus servicios por más de 20 años y que cumplió los 55 años de edad el 2 de noviembre de 1941 (sic)», y que entre las entidades atrás mencionadas, operó una sustitución patronal, donde Electricaribe asumió el pago de las prestaciones de los trabajadores y pensionados del antiguo empleador, y con sustento en la cláusula 15 del convenio de sustitución, que citó, concluyó que la accionada debía reconocer la prestación reclamada.

Respecto a la indexación de la primera mesada pensional, tema de inconformidad del accionante para con la sentencia de primera instancia, hizo suyo un pronunciamiento de esta Corporación, sin indicar número de radicación, y procedió, conforme a los parámetros señalados en esa providencia, a indexar la primera mesada pensional, obteniendo un resultado de $1.659.710,31.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. VI. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se revoque la del Juzgado y se le absuelva de las pretensiones formuladas en su contra. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, que no fueron replicados y que a continuación se estudian.

VII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 2º de la Ley 64 de 1946; los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de «1045» (sic); los artículos 11 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (1º del Decreto 3041 de 1966); los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y los artículos 67 y 69 del Código Sustantivo del Trabajo.

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante quedó incluido dentro de los pensionados cuyos derechos o expectativas asumió ELECTRICARIBE como consecuencia del convenio de sustitución patronal que se celebró con ELECTRANTA. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada oportunamente denunció el pleito y llamó en garantía a ELECTRANTA por ser la comprometida en los casos como los del demandante. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha de la sustitución “patronal” ya se habían cumplido los requisitos de la pensión reclamada por el demandante. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada soló quedó obligada a responder de las pensiones causadas con posterioridad al 16 de agosto de 1998. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante estuvo debidamente afiliado al I.S.S. para los efectos de la subrogación de su pensión de jubilación. Yerros que, dice, se originaron por la errónea apreciación del anexo 22 del convenio de sustitución pensional (folios 190 a 196); el escrito de apelación como pieza procesal (folios 219 a 224), y los escritos de denuncia del pleito y de llamamiento en garantía (folios 84 a 90), y por la no valoración del convenio de transferencia de activos de Electranta a Electricaribe (folios 103 y ss), así como la Resolución No.004245 de 2003 del I.S.S. (folio 24).

En el desarrollo del cargo comienza por precisar que el Tribunal, para arribar a su decisión, no identificó la pensión sobre la que se pronunció, y se limitó, a efectos de confirmar las condenas de las que fue objeto en primera instancia, a revisar las clausulas 2ª y 15 del convenio de sustitución, «incrementándolas inclusive por encima de lo que el propio apelante indicó en su escrito inicial de apelación».

Aduce que en la sentencia de segunda instancia se apreció parcialmente el convenio de sustitución, y no se estudió íntegramente, menos se confrontó con el acuerdo de transferencia de activos, pues estos contienen un glosario que permiten identificar las obligaciones de los participantes, tanto así que en el aparte 1.1.34 (folio 150 vto), se relacionaron los pasivos laborales que Electricaribe asumía, incluyendo una remisión al texto del convenio de sustitución, el cual, en la cláusula 1.13, señala como pensionados «a quienes Electranta les hubiera reconocido la pensión y se identificaran en el anexo No. 2 del convenio», documento que no reposa en el expediente, por lo que, «para los efectos de las obligaciones pensionales derivadas del convenio de sustitución patronal, que permitieran identificar la pensión como carga de ELECTRICARIBE, el demandante no existe».

Tras manifestar que no discute que el demandante reunió los requisitos para causar la pensión reclamada, y que le fue concedida, «aunque discutible y defectuosamente», en el año de 1996 (momento en el que arribó a la edad de 55 años), concluye que esa prestación se reconoció antes de la fecha del convenio de sustitución patronal – 4 de agosto de 1998 (folio 196 vto), y de conformidad a las disposiciones legales que rigen la materia, esa obligación era del antiguo empleador, directamente o por repetición; que por esa razón, denunció el pleito a ELECTRANTA y la llamó en garantía, en la medida que sin la presencia de esa entidad, era imposible un pronunciamiento, y si ese planteamiento fue rechazado, «la responsabilidad de tal decisión judicial es de quien la asumió toda vez que no quiso involucrar a la titular de la obligación reclamada,…», e indica: «Es decir, aunque existiera el acuerdo sobre la aplicación de la solidaridad a lo que hizo referencia el Tribunal, ello no se puede aplicar sin la presencia del verdaderamente obligado.

Que haya responsabilidad solidaria no quiere decir que desaparezca el obligado principal». Para demostrar que no es la llamada a responder por las pretensiones de la demanda, procede a transcribir la cláusula 3ª y 4ª del convenio de sustitución, para de ellos deducir que las obligaciones de carácter laboral a su cargo, solo son las « que se generen y o causen a partir de la fecha Efectiva.

Esa fecha efectiva fue el 16 de agosto de 1998 de acuerdo con lo señalado en el aparte 1.6 del convenio en cuestión» (negrillas del recurso), y concluye que con lo anterior, quedaron acreditados los primeros 4 errores evidentes de hecho; frente al último desatino fáctico, se remite al contenido del folio 24, contentivo de la afiliación del demandante al sistema de pensiones, para de allí argumentar que operó la figura de la subrogación pensional tal como lo establece el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, y por lo tanto, el empleador o la sustituta, quedaron liberadas del mencionado riesgo, tanto así que en ese documento se precisa que el señor Sánchez Orozco puede seguir cotizando para tener derecho al reconocimiento de su pensión de vejez, y si no lo ha hecho, el resultado es atribuible a su incuria.

VIII. CONSIDERACIONES Sobre dos tópicos gira la inconformidad del recurrente para con la sentencia impugnada: el primero, relativo a que la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., no es la llamada a responder por la pensión del demandante, en la medida que la misma es de carga de la Electrificadora del Atlántico S.A., por ser ésta su empleadora, y porque el convenio de sustitución pensional se celebró con posterioridad al reconocimiento de la prestación económica; el segundo, que por la afiliación del demandante al sistema de pensiones, se configuró la subrogación del riesgo de vejez en los términos del artículo 76 de la Ley 90 de 1946.

El Tribunal para adoptar su decisión se remitió al convenio de sustitución patronal celebrado entre Electranta S.A. y Electricaribe S.A. E.S.P., transcribió la cláusula 2ª y 15, y concluyó que la última de las mencionadas, debía reconocer la prestación reclamada. La anterior inferencia lejos está de constituir un error, menos con el carácter de manifiesto y protuberante que amerite el quebrantamiento de la sentencia fustigada, en la medida que el anexo 22 del convenio de sustitución pensional y los convenios de transferencia de activos, celebrados entre Electranta y Electricaribe, como tal, son acuerdos privados que no afectan a terceros que no se adhirieron a los mismos, ello en virtud al principio de la relatividad de los actos jurídicos, según el cual, esas estipulaciones tan solo tienen efectos entre las partes que lo suscribieron, más no frente al demandante, que es un tercero absoluto, y a quien debe aplicarse lo previsto en el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo, que en su inciso 3º, dice lo siguiente: 3.

En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo {empleador}, pero éste puede repetir contra el antiguo. Por su parte, el artículo 70 del mismo ordenamiento dispone: El antiguo y el nuevo patrono pueden acordar modificaciones de sus propias relaciones, pero los acuerdos no afectan los derechos consagrados en favor de los trabajadores en el artículo anterior.

En este asunto, el convenio de sustitución patronal suscrito entre Electranta y Electricaribe, solo tiene efectos entre los contratantes, más no se hace extensivo al señor Justo Pastor Sánchez Orozco, y por lo tanto, de conformidad a lo preceptuado en el inciso 3º del artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo, corresponde al nuevo empleador, esto es, a Electricaribe S.A. E.S.P. asumir el pago de la pensión que fue ordenada a partir del 2 de noviembre de 1996 (al respecto pueden consultarse las sentencias CSJ SL 16675 2014;

CSJ SL, 1 jul 2012, RAD. 43427; CSJ SL, 25 oct 2011, RAD. 40551 y CSJ SL, 21 jun 2011, RAD. 40248). Debe aclararse que para la época en la que se llevó a cabo la sustitución patronal, eran aplicables las normas del Código Sustantivo del Trabajo, en razón a la calidad de empresas de servicios públicos tanto de Electricaribe como de Electranta, y además, por así preceptuarlo la Ley 142 de 1994.

Por otro lado, se advierte que en su oportunidad la demandada denunció el pleito e hizo el llamamiento en garantía a la Electrificadora del Atlántico S.A., el cual no fue aceptado por el juzgado de primera instancia, situación que no imposibilitaba el decidir el asunto sometido a su conocimiento, menos el resolver los recursos de apelación formulados por los interesados en el pleito, pues como con anterioridad se anotó, es el aquí demandado el que debe responder por las mesadas pensionales reconocidas al accionante.

Respecto al tema de la subrogación pensional, basta decir que dicho tópico no fue objeto de apelación por parte del demandado (folios 219 a 224 del cuaderno principal), en la medida que en esa pieza procesal, el apoderado de la accionada dirigió su impugnación a determinar que en virtud del contrato de transferencia de activos y el convenio de sustitución patronal, la llamada a responder por la pensión de jubilación impuesta en primer grado, a favor del accionante, era la Electrificadora del Atlántico S.A., situación que imposibilita a la Corte su análisis y además, descarta los reproches efectuados contra la decisión de segunda instancia. Por lo visto, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En la sustentación del cargo precisa que el Tribunal confirmó íntegramente las condenas impuestas en primera instancia, entre ellas, la relativa al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; que no discute que la pensión reconocida al actor es de las que se causan con 20 años de servicio y 55 años de edad, es decir, que no es una prestación creada por el Sistema de Seguridad Social Integral, siendo, por lo tanto, improcedentes los intereses moratorios, e indica lo siguiente: Como el Tribunal omitió toda consideración sobre tal condena, es pertinente señalar que la parte demandada en escrito de apelación solicitó la absolución sobre la pensión reclamada, lo que significa que su impugnación deja sin piso la condena por intereses de mora pues no habría concepto sobre el cual aplicarlos.

X. CONSIDERACIONES Para dar respuesta a la inconformidad de la recurrente, suficiente es con señalar que lo planteado en esta oportunidad en el cargo es extemporáneo, en la medida que el sustento del recurso de apelación formulado por la demandada (folio 219 a 224 del cuaderno principal), se limitó a establecer que no era la llamada a responder por la prestación económica reconocida al demandante, pues en virtud del contrato de transferencia de activos y el convenio de sustitución de patronal, la obligada lo era la Electrificadora del Atlántico S.A..

Es así como la demandada, al momento de formular la alzada, en un acápite denominado « OTROS FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA», relató que el 4 de agosto de 1998, la Electrificadora del Atlántico celebró un contrato de transferencia de activos con Electricaribe, y en consecuencia ésta última sustituyó patronalmente a un grupo de trabajadores, los cuales debían cumplir estas condiciones: a) que tuvieran vínculo laboral con Electranta en la fecha efectiva de la sustitución, que lo fue el 16 de agosto de 1998 y b) que estuvieran relacionados en el anexo No 1.

Después indicó, que como el contrato de trabajo del demandante había finalizado con antelación a la fecha efectiva, era una razón más que suficiente para afirmar que no fue parte del convenio de transferencia de activos, y por lo tanto, no era la accionada la llamada a responder por las reclamaciones del señor Sánchez Orozco, situación que reafirmó, al momento de desarrollar el título que denominó « EN CUANTO A LA SUSTITUCIÓN PATRONAL», para después concluir así: ▪ Mi patrocinada no es la obligada a reconocerle pensión al extrabajador, ya que no fue trabajador de ésta ni fue incluido en el listado de trabajadores y pensionados sustituidos a ésta ▪ Porque la acción del actor está prescrita.

La anterior situación impide a la Corte examinar este cuestionamiento, teniendo en cuenta que el Tribunal nada dijo al respecto, pues como con anterioridad se anotó, la alzada no gravitó sobre el tema que en esta oportunidad le imputa el censor al fallo de segundo grado. Adicionalmente, se debe recordar, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2 de 1984 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que quien formula un recurso de apelación, tiene el deber de sustentarlo ante el juez correspondiente y, en atención al principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del Tribunal, ese sentenciador, por regla general, no puede actuar por fuera del marco fijado por los recurrentes al momento de sustentar su inconformidad con el fallo de primer grado.

Por esa razón, si la accionada al momento de presentar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, nada dijo respecto de lo que desarrolla en el cargo, supone, en consecuencia, la conformidad con lo decidido en primera instancia. Por lo visto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, en atención a que no hubo replica.

XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida 10 de diciembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUSTO PASTOR SÁNCHEZ OROZCO contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 16