Radicación n.° 70050 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL638-2020 Radicación n.° 70050 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA LUCÍA QUINCHIA DE GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de septiembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró contra COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Lucía Quinchia de García promovió demanda ordinaria laboral contra las accionadas, con el fin de que se declare la ineficacia de la afiliación efectuada al régimen de ahorro individual con solidaridad. Como consecuencia, pide que se condene a Colfondos S.A. a reconocer los perjuicios que le fueron ocasionados por la afiliación a dicho régimen, consistentes en el pago de la mesada pensional, a partir del 5 de julio de 2010 y hasta el momento en que Colpensiones le reconozca la pensión de vejez.

Así mismo, solicita que se reconozca su calidad de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, que Colpensiones le otorgue la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios o en subsidio la indexación y las costas del proceso. Como fundamento de sus peticiones, informó que nació el 5 de julio de 1955, por lo que, al 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, momento en el cual, se encontraba afiliada al Instituto de Seguros Sociales.

Precisó que el 15 de julio de 1997, se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, concretamente, a Colfondos S.A., suscribiendo el formulario de afiliación establecido para tales efectos. Sin embargo, relató que el asesor no le suministró información consistente en que requería tener un saldo mínimo en su cuenta de ahorro individual para obtener una pensión en tales condiciones y tampoco le fue advertido que perdería el beneficio de transición, por lo que considera que fue inducida en error.

Agregó que cuenta con 607 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales, 519 lo fueron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida para pensionarse y que, si bien, en la actualidad, se encuentra afiliada a Colpensiones, el traslado al régimen de ahorro individual le causó un perjuicio, en tanto no pudo obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990.

Al dar contestación a la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora y su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad; los demás, dijo que no le constaban o que no tenían esa calidad. En su defensa, se limitó a indicar que, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el beneficio de transición no se aplica a quienes se hubieran trasladado a ahorro individual.

Invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, imposibilidad de condena en costas y la innominada. Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. también se opuso a la prosperidad de las peticiones de la demanda. En relación con los hechos, admitió el relativo al traslado de la demandante a dicho fondo en 1997; los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Precisó que el traslado de régimen de la actora se derivó de un acto libre y voluntario de su parte, tal como quedó plasmado en el formulario de vinculación, en el cual manifestó su voluntad de acogerse a dicho fondo de forma libre, voluntaria y sin presiones. Además, anotó que a esta persona le fue suministrada toda la información relativa a su derecho pensional, al trámite administrativo, los beneficios y el capital mínimo necesario.

Añadió que, en caso de que pretenda la declaratoria de algún vicio en el consentimiento, a ella le asiste el deber de probarlo. Invocó las excepciones de falta de causa para demandar, buena fe, prescripción, inexistencia de la causal de nulidad-ineficacia impetrada y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 28 de noviembre de 2013, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, declarando probadas las excepciones de inexistencia de causal de nulidad -ineficacia e inexistencia de la obligación de conceder pensión. Condenó en costas a la demandante y dispuso que se surtiera el trámite jurisdiccional de consulta.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2014, confirmó el fallo de primer grado y condenó en costas a la parte actora en la alzada. En primer lugar, puso de presente que en este caso no estaba en discusión que la demandante, inicialmente, era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, a 1 de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad.

Esta situación, aclaró, le permitía obtener el reconocimiento de su derecho pensional a la luz de los presupuestos contenidos en el Decreto 758 de 1990. No obstante, explicó que resultaba relevante el hecho de que la demandante se hubiera trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, concretamente, a Colfondos S.A., luego de lo cual retornó al Instituto de Seguros Sociales, siendo ésta última entidad, la competente para estudiar la procedencia de su derecho pensional.

Advirtió que, conforme al contenido de la Resolución 018503 de 2012, obrante a folio 24 del plenario, se tiene que, para el 1 de abril de 1994, la demandante reunía 238 semanas de cotización, lo cual evidencia que no contaba con 15 años de servicios para ese momento y, por ende, no cumplía con el requisito establecido en sentencia CC C-789 de 2012 para recuperar el beneficio de transición a aquellas personas que se hubieran traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y retornaran al de prima media.

Agregó que, atendiendo los presupuestos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esta persona tampoco acreditaba las exigencias para acceder a la pensión de vejez, pues reunía únicamente 621 semanas de aportes. Aclaró que el derecho a obtener una pensión bajo un determinado régimen de transición, no constituye un derecho adquirido, sino una mera expectativa a la cual algunas personas decidieron renunciar voluntariamente al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Advirtió que, si bien el Decreto 3800 de 2003, otorgó un plazo de gracia, por una sola vez, para aquellas personas que desearan retornar al régimen de prima media, esa circunstancia no supone la recuperación del beneficio de transición, pues para tales efectos, resulta indispensable acreditar 15 años de servicios para el 1 de abril de 1994, sin perjuicio de que para esa fecha cumplieran con la edad prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En apoyo de tales aseveraciones, citó la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287. Luego de ello, entró a estudiar la eventual existencia de vicios en el consentimiento. Indicó que la parte que los alega, está en el deber jurídico de probarlos « pues de no existir prueba del mismo es imposible que se acceda por parte del administrador de justicia a la declaratoria de un acto contractual, siendo clara la carga de la prueba que le asiste a la parte actora».

Indicó que, en este asunto, la demandante no había precisado en cuál de las modalidades se vició su consentimiento, esto es, si fue por error, fuerza o dolo pues lo que se limitó a mencionar fue que un asesor del fondo privado demandado, la abordó sin darle mayores explicaciones sobre las ventajas y desventajas del traslado de régimen. Aclaró que: […] aunque su razonamiento es lógico, la demandante no acreditó sus dichos por ningún medio probatorio, por lo que no pasaron de ser simples afirmaciones sin respaldo.

Se advierte que los vicios del consentimiento deben acreditarse fehacientemente pues la declaratoria de su existencia no debe ser ipso facto, sino que deben allegarse los medios de convencimiento suficientes para constatar su ocurrencia al momento de perfeccionarse la voluntad de las partes. Adujo que, en el interrogatorio rendido por la demandante, ella admitió que varias personas que asistieron a la reunión con el fondo privado, decidieron no trasladarse de régimen, lo que permite sugerir que, sí existían algunos elementos de conocimiento por parte de los afiliados para adoptar una determinada opción, sin que fuese cierta la existencia de una total ignorancia sobre el tema.

Señaló que tampoco resulta creíble que sólo transcurridos 16 años desde el momento de su afiliación al fondo privado, evidenciara los efectos negativos de esa determinación. Añadió que tampoco se demostró que el método empleado por el fondo accionado tuviera la entidad de coaccionarla o inducirla en error, pues se advierte que « recalcó los diferentes criterios que se observan para uno u otro régimen dependiendo de la edad, en donde se le dio la oportunidad a la demandante de aceptar o rechazar la propuesta y para formular las preguntas, las que no realizó, pues a su juicio, todo le quedaba muy claro».

Por el contrario, estimó que la actora de manera libre suscribió la solicitud de vinculación, luego de transcurridas dos horas de reunión, lo que consideró un tiempo prudente de explicación para tales efectos. Agregó que si bien invocó que había sido presionada por el jefe de personal del cultivo de flores donde trabajaba, esa situación no fue demostrada mediante ningún elemento de prueba.

Explicó que: […] aunque el recurrente insiste que la actora estudió hasta primero de primaria, ello por sí solo no acredita fehacientemente que su ignorancia en el tema comporte un vicio en el consentimiento, pues la norma exige que antes de tomar determinaciones, el afiliado debe contar con un conocimiento técnico del tema, ya que la administradora tiene únicamente el deber de suministrar una información completa […] Aclaró que en este asunto no se está invirtiendo la carga de la prueba, pues son los fondos quienes deben acreditar que suministraron la información suficiente para que los afiliados adoptaran una decisión conforme a sus intereses.

Por todo lo anterior, concluyó que la actora no cumple con el requisito legal para conservar su calidad inicial de beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues « el mantenimiento de dicha condición se derivaba de que, a 1 de abril de 1994, contara con más de 750 semanas cotizadas al sistema, hecho que no ocurrió».

Por último, advirtió que, en tales condiciones, el derecho pensional de la demandante debía analizarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, frente a lo cual, era posible concluir que no cumplía con los requisitos contenidos en dicha disposición, pues esta persona sólo cuenta con 607 semanas cotizadas en toda su vida laboral y, para el año 2010, momento en cual cumplió 55 años de edad, no reunía las 1.175 semanas requeridas para tales efectos.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas invocadas en la demanda inaugural.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados oportunamente. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 147, 177 y 197 del CPC; 145 del CPTSS; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 694 de 1994; 3 de la Ley 1382 de 2009; infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida de los artículos 1750, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742 y 1743 del CC.

Considera que el Tribunal incurrió en el siguiente yerro fáctico: No dar por demostrado, estándolo, que lo que se planteó en la demanda no fue una nulidad sino una ineficacia de la afiliación. Indica que el anterior error de hecho tuvo como origen la indebida apreciación de i) el escrito de demanda inicial y su contestación (f° 1 a 22, 50 a 52 y 64 a 69) y ii) el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Precisa que uno de los supuestos que le sirvieron de apoyo al Tribunal en su decisión absolutoria, consistió en que en este caso no se probó la existencia de un vicio en el consentimiento, reflexión que no se acompasa con lo pretendido en la demanda inicial y los alegatos invocados en el recurso de apelación. Así, precisa que en el escrito de la demanda inaugural se solicitó la declaratoria de ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad; pretensión que, además, concuerda con los supuestos fácticos enunciados y los fundamentos jurídicos.

Esta misma petición se hizo en el trámite de alzada, durante el que se insistió que lo perseguido no era la nulidad, sino la ineficacia del traslado « por haber faltado la administradora al deber de información» (f.° 8). Así las cosas, considera que el Tribunal hizo una errada apreciación de las piezas procesales denunciadas, por lo que pide que se case la sentencia cuestionada.

RÉPLICA Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. considera que el cargo incurre en ciertas imprecisiones técnicas, como lo es, pretender acumular las dos vías de violación en una sola, mezclando argumentos fácticos y jurídicos, pese a que ello es inadmisible en esta instancia. Agrega que no es posible denunciar una sentencia « en el mismo aspecto y con la misma norma violada por violación directa por aplicación indebida y por interpretación errónea al mismo tiempo» (f.° 31); que tampoco se puede atacar como prueba indebidamente valorada, el escrito de apelación, toda vez que se trata de una actuación de prueba y; el alcance de la impugnación se formuló de manera imprecisa, pues se pide revocar el fallo de primera instancia, dejando incólume la decisión del Tribunal.

Por su parte, Colpensiones considera que en el cargo se invocan argumentos propios de las vías directa e indirecta, a la vez, pese a que son sendas independientes, autónomas y que se excluyen entre sí. Agrega que el censor no ataca con exactitud los pilares del fallo de segundo grado, por lo que su discusión se asemeja más a un alegato de instancia. Por último, señala que no le corresponde a dicha entidad, entrar a verificar si las actuaciones desplegadas por el fondo privado de pensiones para provocar el traslado de régimen de la actora, pues es una situación que le resulta completamente ajena, por lo que debe ser la justicia ordinaria quien califique la validez de esa determinación. En todo caso, pone de presente que, a la fecha, no le es dable reconocer a la actora el derecho pensional, a la luz del régimen de transición que invoca, toda vez que perdió ese beneficio al trasladarse a un fondo privado y no logró recuperarlo, por no acreditar los 15 años de servicios a 1 de abril de 1994.

CONSIDERACIONES La censura considera que el Tribunal valoró indebidamente tres elementos de prueba que corresponden al escrito de demanda, su respectiva contestación y el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, desatendiendo los soportes fácticos y jurídicos de sus pretensiones. Explica que solicitó la ineficacia y no la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo que los argumentos del ad quem, fundados en que en este asunto no se probó la existencia de un vicio en el consentimiento, exceden los términos en los que planteó el presente proceso.

Al respecto, señala que la ineficacia del referido traslado se soportó en el hecho de que la administradora de pensiones faltó al deber de brindarle la información necesaria y suficiente respecto a los efectos que acarrearía el cambio de régimen pensional, discusión ajena a la demostración de algún vicio en el consentimiento, como equivocadamente lo exigió el Tribunal.

Ahora bien, aunque el cargo se dirige por la vía indirecta, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos: i) la actora nació el 5 de julio de 1955 (f.° 24); ii) estuvo afiliada al ISS en el régimen de prima media con prestación definida desde el 5 de febrero de 1986 (f.° 25); iii) el 15 de julio de 1997, se trasladó a Colfondos S.A. y iv) el 30 de agosto de 2010, retornó al régimen administrado por el ISS, en el cual se encuentra actualmente afiliada.

Como se dijo con antelación, el propósito fundamental de la acusación es demostrar que el Tribunal se equivocó al entender la causa petendi que gobernaba el proceso, puesto que las pretensiones estaban orientadas a lograr la ineficacia del traslado, soportado en la falta de suministro de información clara, completa, comprensible y suficiente, por parte de Colfondos S.A., acerca de las ventajas y desventajas de su cambio de régimen, pese a que estaba obligada a ello; mas no como lo entendió el colegiado, quien abordó el estudio del asunto bajo el entendido de que lo discutido era un eventual vicio en el consentimiento, soportado en error, fuerza o dolo.

Sobre el particular, la Sala debe recordar que el artículo 305 del CPC, vigente para el momento en que se profirió la decisión de segundo grado, consagra que toda sentencia judicial debe estar « en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda » y además de ellos debe referirse «a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales » (artículo 55 de la Ley 270 de 1996).

Sobre el tema de la congruencia, la Corte tiene adoctrinado, que es el promotor del proceso quien marca el thema decidendum, por virtud de que el principio dispositivo del derecho procesal, en materia de los juicios del trabajo y de la seguridad social, está gobernado por la regla que impone al interesado en la resolución de un conflicto jurídico de esta naturaleza, el deber de precisar al incoar el proceso, el tema de decisión y establecer los hechos en que funda su pretensión, quedando eso sí a salvo la facultad que en nuestro ordenamiento procesal habilita a los jueces de primera y única instancia, para decidir extra o ultra petita conforme al artículo 50 del CPTSS.

Por otra parte, resulta pertinente memorar que la errada o falta apreciación de la pieza procesal de la demanda inicial, puede generar un error de hecho con el carácter de manifiesto que genere la vulneración del principio en comento. Al respecto en sentencia de la CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada, entre otras, en casación CSJ SL, 21 jul. 2004, rad. 22386 y CSJ SL2052-2014, se adoctrinó: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial.

La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. – subraya la Sala- Realizadas las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la demandante solicitó en el escrito de demanda inicial, que se declarara la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, invocando que el asesor de Colfondos S.A. « en ningún momento le suministró información adicional […] consistente en el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual, con el fin de obtener una pensión anticipada; esto es, se indujo en error a la actora».

Añadió que dicho fondo « no le suministró la información adecuada, suficiente y cierta para su traslado, mucho menos le indicó la pérdida del régimen de transición del cual era beneficiaria, al efectuarse el traslado, ni las consecuencias que ello implicaba» (f.° 2). Como soporte de dicho pedimento, la accionante esgrimió que un asesor comercial de Colfondos S.A. le manifestó « que, de afiliarse a dicho fondo, se pensionaría antes de la edad requerida con el Instituto de Seguros Sociales, esto es, antes de los 55 años de edad y con una mesada pensional superior» (f.° 1), pero sin indicarle el saldo que debía completar para acceder a la pensión en tales condiciones ni, menos aún, que con dicho traslado, perdería el beneficio de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

También expuso la actora en esa pieza procesal, que dicho traslado le ocasionó un perjuicio para acceder a su pensión de vejez, bajo el amparo del régimen de transición « pues no se le permite pensionarse con las 500 semanas que tiene reunidas en los veinte años anteriores al cumplimiento de sus 55 años de edad, 5 de julio del año 2010» (f.° 2).

Hechos todos que, no sobra anotarlo, fueron negados por Colfondos S.A. en el escrito de contestación de la demanda, quien sostuvo que « al momento de firmarse el formulario de afiliación a la demandante se le dio toda la información necesaria acerca de la pensión, de los beneficios, del capital y del trámite pensional» (f.° 65). Por último, en el escrito de apelación, la demandante insistió en que no contó con la información suficiente para adoptar la decisión de traslado y que, si bien se hizo una reunión en su trabajo, la misma se dirigió a todos los trabajadores, sin que se analizara su caso particular.

Ahora, el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, precisó que era pertinente estudiar la existencia de vicios en el consentimiento « que se predican»; que « el recurrente no precisó en cuál de las modalidades, error, fuerza o dolo consistió el vicio»; que « la demandante no acreditó sus dichos por ningún medio probatorio», pese a que « los vicios del consentimiento deben acreditarse fehacientemente pues la declaratoria no debe ser ipso facto» y que « tampoco demostró que el método utilizado por la entidad, lo coaccionara o la indujera en error».

Bajo esa línea, añadió que «son los dichos de la demandante narrados en el acápite de la demanda en los que funda su petición […] el vicio del consentimiento debe ser de gran magnitud que no quede duda de su existencia». Pues bien, las anteriores referencias dejan en evidencia que el Tribunal no se ocupó realmente de dilucidar si se presentó la falta de información que viciara el consentimiento de la demandante pues, tergiversando el objeto del litigio, limitó su estudio fundamentalmente a determinar si estaba demostrado un error de « gran magnitud », dolo o fuerza por parte de Colfondos S.A. a fin de obtener el traslado de régimen pensional, aspecto este que no fue el esgrimido por la actora como soporte de sus pedimentos, en tanto, se recuerda, lo que alegó fue que esta entidad no le suministró los elementos de juicio necesarios para tomar adecuadamente la decisión de trasladarse al régimen de ahorro individual; asuntos estos que eran los que constituían el objeto del litigio.

En efecto, si se leen con detenimiento los argumentos invocados por el juez de segundo grado, es posible advertir un discurso enfocado en la demostración de vicios en el consentimiento, supuestamente alegados por la demandante. No obstante, en vez de centrar su reflexión en analizar si esta persona contó con la suficiente asesoría y, además, si esta situación fue demostrada por la demandada, se limitó a indicar que no había elementos de prueba sobre algo que hubiera viciado su voluntad, descartando una supuesta fuerza psicológica ejercida por el jefe de personal del cultivo de flores; un posible método encaminado a coaccionarla y la inexistencia de sanciones legales al empleador, ante una supuesta presión a sus trabajadores.

Por ese motivo, el Tribunal desatendió los soportes fácticos de la demanda: si bien es cierto que refirió que la demandante había asistido a una reunión, en la que varias personas tomaron la decisión de no trasladarse de régimen; el asunto relacionado con la falta de información suministrada por la AFP fue estudiado tangencialmente, sin analizar los argumentos relativos a la parcialidad de los datos que le fueron indicados y la imprecisión de todas las consecuencias que implicaba dicha determinación. En un caso similar, esta Sala de Casación, en sentencia CSJ SL3852 -2019, adujo: El análisis que estaba compelido a realizar el sentenciador de segundo grado se centraba en verificar si en Colfondos S.A. recaía la obligación de brindar a la demandante la información necesaria que le permitirá tomar una decisión suficientemente informada y con pleno conocimiento de los efectos del traslado de régimen pensional y, en caso afirmativo, determinar si las pruebas del proceso dan cuenta del cumplimiento de ese deber legal; sin embargo el Tribunal resolvió el litigio de manera insuficiente e incongruente, ya que no respetó los límites bajo los cuales se había proyectado la discusión en el curso de la primera instancia, con lo cual omitió decidir la controversia desde la perspectiva en la que estaba obligada a hacerlo, esto es, se itera, definiendo si la demandada Colfondos S.A. tenía el deber legal de suministrar la información a la que aludió la promotora del proceso en su escrito de demanda inicial y, de ser así, sí demostró el cumplimiento de esas obligaciones.

Y es que como quedó visto al remitirse la Corte a la demanda inicial, la demandante fundamentó la controversia en que la falta de información condujo a que su consentimiento estuviera viciado por error; lo que significa, que hay la falta de congruencia a que alude la censura, por cuanto el Tribunal no resolvió la litis conforme a lo planteado por las partes en contienda, pese a que era su deber observar debidamente la demanda introductoria como la contestación a la misma, sin desconocer los hechos y argumentos que fundamentan las pretensiones de la actora, aspecto necesario para establecer en estos asuntos a quien le correspondía la carga de la prueba.

Por todo lo anterior, la Sala considera que en este asunto se configura el yerro fáctico ostensible que se le endilga al Tribunal, motivo por el cual, casará el fallo impugnado. Teniendo en cuenta la prosperidad del presente reproche y, dado que el segundo cargo persigue la misma finalidad, la Sala se abstiene de su estudio. Sin costas en el recurso de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgado de primera instancia indicó que, si bien los fondos deben informar con suficiencia a los afiliados las consecuencias que implica un traslado de régimen, ello no lleva a que se entienda, que la sola afirmación que de esa circunstancia haga el demandante, implique la declaratoria de ineficacia de dicho traslado, sin que se cuente con soporte probatorio alguno. Explicó que, en este asunto, al parecer, lo que ocurrió fue que la trabajadora estuvo sometida a una presión indebida, pero de parte de su empleador, circunstancia que no puede serle endilgada al fondo privado.

Señaló que « si Colfondos no dio la información suficiente, debió haber al menos un despliegue mínimo probatorio para que se mostrara la ineficacia de ese traslado. No es simplemente enunciarlo». Añadió que, cuando se pretende la nulidad o ineficacia del traslado, no basta con expresar simplemente que hubo un error o no se dio la suficiente información pues, de ser así, la potestad prevista en la Ley 100 de 1993, sería inane.

La demandante interpuso recurso de apelación contra esa determinación. Adujo que, si bien es cierto, se brindó una supuesta asesoría por parte del fondo privado, se trató de una reunión grupal en la que no fue posible analizar su situación concreta. Precisó que, si se hubiera estudiado su caso y se hubiera tenido en cuenta que, para el momento del traslado, contaba con 447 semanas de aportes y 42 años de edad, el asesor no hubiera podido recomendarle que se cambiara de régimen pensional.

Aseveró que no se tuvo en cuenta que sólo efectuó estudios en básica primaria y que, si le hubieran advertido que, con el traslado de régimen, perdería el beneficio de transición « con toda seguridad no se hubiera trasladado». Añadió que Colfondos S.A. faltó al deber de suministrarle información suficiente; no hizo el estudio previo de su traslado y, en todo caso, « quien debió probar que dio información suficiente» era la demandada.

En torno a este tema, la jurisprudencia ha dejado definido que las administradoras de pensiones tienen la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado elegir entre las diferentes opciones la que mejor se ajustara a sus intereses; por cuanto, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En dicho sentido, se ha considerado que la información necesaria refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, implica un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Sobre este puntual aspecto se memora la sentencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, en la que se dijo: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Por otra parte, cumple indicar que en materia probatoria a cada parte le corresponde, en principio, demostrar las afirmaciones o las negaciones que hace como fundamento de sus pretensiones o excepciones, de tal suerte que ellas son las que soportan las consecuencias de su inactividad, descuido, e incluso su equivocada actividad demostrativa.

Así, sobre la carga de la prueba, la Corte « de antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado» (Sentencia CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779).

Bajo el anterior derrotero, es claro para la Sala que, contrario a lo manifestado por el juez de primera instancia, era a Colfondos S.A. en quien recaía la carga de probar conforme al artículo 177 del CPC, pues si la accionante edificó su pretensión en la falta o en la indebida información por parte de esta entidad, está aludiendo o poniendo de presente que la accionada incumplió el deber de asesoramiento, lo cual constituye una negación de carácter indefinido y por ello radicaba en cabeza de esa demandada probar que sí cumplió con su deber legal, toda vez que la demostración de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, conforme lo dispone el artículo 1604 del CC.

Así las cosas, la Corte advierte que el a quo se equivocó cuando le exigió a la parte demandante, el deber de probar el supuesto incumplimiento por parte del fondo de pensiones en brindarle la asesoría suficiente, pues lo cierto es que se trata de una carga que le asistía a ésta última, la cual debía demostrar que esa falta de información y error en el consentimiento que aquella alegaba, no existieron en realidad y que, por el contrario, la interesada contó con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.

Al respecto, el fondo accionado se limitó a afirmar que a la demandante se le dio la información necesaria acerca de la pensión, el capital y el trámite pensional. No obstante, aparte de que no se aporta ninguna prueba para tales efectos, ello no logra desvirtuar las manifestaciones de la actora acerca de que no fue estudiada su situación particular y si, pese a la edad y el número de semanas de aportes que tenía en ese momento, el traslado era una buena decisión para ella.

Ahora, aunque en la alzada se puso de presente que se realizó una reunión de asesoría, se aclaró que la misma se hizo de manera general para varios trabajadores, sin que de ello pueda entenderse que Colfondos S.A. hubiese suministrado a la afiliada información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía, máxime que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no son suficientes para tener por cumplido tal deber legal.

Al respecto, en sentencia CSJ SL4964-2018, rad. 54814, se dijo: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Conforme a lo expuesto, se insiste, que como en el sub lite Colfondos S.A. no acreditó haber asesorado a la demandante de forma clara, completa, comprensible y suficiente acerca de las ventajas y desventajas de su cambio de régimen, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, resulta ineficaz la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentando, recientemente, en sentencia CSJ SL4360 -2019, en la que se dijo: En la contestación de la demanda, la AFP Porvenir S.A. defiende la tesis de que, en estos casos, la figura jurídica a través de la cual se debe ventilar el caso es la nulidad.

Esto para sostener que en este asunto no se demostró un vicio del consentimiento en la modalidad de error, fuerza o dolo. El anterior argumento fue acogido por el juez a quo, para quien la demandante debía demostrar un vicio en su voluntad o un «engaño» y, frente a ello, el apelante manifestó que la violación del deber de información se traduce en que el traslado «no pueda surtir ningún efecto jurídico».

Para dilucidar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto, la Corte juzga necesario precisar lo siguiente frente a la figura jurídica de la ineficacia en sentido lato y algunas de sus diversas expresiones (inexistencia, nulidad e ineficacia en sentido estricto): Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos.

Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico. Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales.

El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).

En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».

En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.

Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. […] En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Ahora bien, no niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean.

Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información (lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez), el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia. En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).

Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).

Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.

Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen. Ahora bien, en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.

Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).

Debe aclararse que, tal como lo manifestó la actora y puede observarse de los documentos obrantes a folios 36 a 38 del expediente, la accionante retornó al Instituto de Seguros Sociales, el 30 de agosto de 2010, fecha en la cual, Colfondos S.A. trasladó la suma de $6.005.857, de su cuenta de ahorro individual con solidaridad por concepto de aportes obligatorios más los respectivos rendimientos con destino al referido Instituto, por lo que dicha orden de traslado no será necesaria en este caso.

Ahora bien, la demandante reclama que el ISS le reconozca y pague la pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, dado que es beneficiaria del régimen de transición. No se discute que la demandante se beneficia del régimen de transición, dado que nació el 5 de julio de 1955 (f.° 25), el cual nunca perdió, pues su traslado al RAIS no fue válido y por ende no produjo efectos jurídicos; en esa medida, se entiende que siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, tal como se precisó en sentencia CSJ SL4777-2019.

Así las cosas, es dable remitirse al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para definir el derecho pensional reclamado por la actora. Esta disposición establece:

ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

María Lucía Quinchia de García cumplió 55 años de edad el 5 de julio de 2010, pues nació el mismo día y mes de 1955, por tanto, acredita el requisito de edad mínima exigido por la norma aplicable. Así mismo, de conformidad con la historia laboral obrante a folios 27 y 28 del plenario, esta persona en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, esto es, entre el 5 de julio de 1990 y el 5 de julio de 2010, cuenta con un total de 522.85 semanas cotizadas, motivo por el cual, acredita los presupuestos referidos en precedencia para obtener el derecho pretendido.

Cabe precisar que, en relación con la densidad de cotizaciones en toda la vida laboral, se advierte que, de la historia laboral expedidas por el ISS vista a folios 27 a 32, se tiene que cuenta con 607.86 semanas cotizadas, entre el 5 de febrero de 1986 y el 30 de noviembre de 2000. Por su parte, en la Resolución 018503 del 22 de junio de 2012, emitida por el ISS, se refiere que reunió 621 semanas de aportes.

Así las cosas, la demandante tiene derecho a que le sea reconocida y pagada la pensión de vejez, a partir del 6 de julio de 2010, día siguiente a la fecha en que cumplió 55 años de edad y momento para el cual, ya reunía 607.86 semanas cotizadas al sistema. Si bien es cierto que la actora retornó al ISS el 30 de agosto de 2010, teniendo en cuenta los efectos de la ineficacia referidos en precedencia que, suponen que se excluya cualquier efecto al traslado y, por ende, se entienda que éste nunca existió, debe inferirse que esta persona siempre perteneció al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS y, en consecuencia, causó el derecho pensional aquí discutido, una vez acreditó los presupuestos de edad y densidad de cotizaciones previstos en el régimen que le es aplicable, lo que, como se vio, ocurrió el 6 de julio de 2010.

Además, dado que la prestación de vejez se otorga en virtud del régimen de transición, para determinar el ingreso base de liquidación para calcular la mesada pensional, deben aplicarse las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 y no en el régimen pensional anterior, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado esta Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 18447-2016: Para realizar los cálculos pertinentes, no se hallará el ingreso base de liquidación con sustento en los salarios devengados en el último año de servicios, en la medida que esta Sala de la Corte de manera pacífica y reiterada ha señalado que a aquellas personas beneficiarias del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les respeta del régimen anterior la edad, el tiempo de servicios y el monto o tasa de reemplazo, sin que suceda lo mismo con la forma de integrar el IBL, pues el mismo estaría supeditado a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem, en el caso de faltarles menos de 10 años para adquirir el derecho, o al artículo 21 del mismo ordenamiento, cuando sean más de 10 años, tal como lo ha dicho esta Corporación, entre otras, en sentencias de casación CSJ SL 14084-2016 radicación 45223 y en la CSJ SL 13678-2016 radicación 56314.

En este caso, debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dado que al momento en que entró a regir la referida norma, 1 de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para obtener la pensión. El mencionado artículo establece:

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Así, como quiera que la actora no alcanza a reunir 1.250 semanas, pues en total probó 607.86, el ingreso base de liquidación se establecerá conforme al promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, el cual, hechas las correspondientes operaciones aritméticas, corresponde a la suma de $544.746, al que habrá de aplicarse una tasa de reemplazo del 51%, dada la densidad de cotizaciones, conforme lo prevé el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, y se obtiene entonces, una mesada pensional de $277.820, la cual será ajustada al salario mínimo vigente en el año 2010, toda vez que dicha suma es inferior, así: Fechas No. Salario Salario Inicio Fin Días Mensual indexado 16/10/1990 31/10/1990 14 $ 110.000,00 $ 632.367,15 1/11/1990 30/11/1990 30 $ 110.000,00 $ 1.355.072,46 1/12/1990 31/12/1990 30 $ 110.000,00 $ 1.355.072,46 1/01/1991 31/01/1991 31 $ 110.000,00 $ 1.057.748,39 1/02/1991 28/02/1991 28 $ 110.000,00 $ 955.385,64 1/03/1991 31/03/1991 31 $ 110.000,00 $ 1.057.748,39 1/04/1991 30/04/1991 30 $ 110.000,00 $ 1.023.627,47 1/05/1991 31/05/1991 31 $ 110.000,00 $ 1.057.748,39 1/06/1991 30/06/1991 30 $ 110.000,00 $ 1.023.627,47 1/07/1991 31/07/1991 31 $ 110.000,00 $ 1.057.748,39 1/08/1991 31/08/1991 31 $ 110.000,00 $ 1.057.748,39 1/09/1991 30/09/1991 30 $ 110.000,00 $ 1.023.627,47 1/10/1991 31/10/1991 31 $ 110.000,00 $ 1.057.748,39 1/11/1991 30/11/1991 30 $ 110.000,00 $ 1.023.627,47 1/12/1991 31/12/1991 31 $ 110.000,00 $ 1.057.748,39 1/01/1992 31/01/1992 31 $ 110.000,00 $ 834.030,10 1/02/1992 29/02/1992 29 $ 110.000,00 $ 780.221,70 1/03/1992 31/03/1992 31 $ 110.000,00 $ 834.030,10 1/04/1992 30/04/1992 30 $ 110.000,00 $ 807.125,90 1/05/1992 31/05/1992 31 $ 110.000,00 $ 834.030,10 1/06/1992 30/06/1992 30 $ 110.000,00 $ 807.125,90 1/07/1992 31/07/1992 31 $ 110.000,00 $ 834.030,10 1/08/1992 31/08/1992 31 $ 110.000,00 $ 834.030,10 1/09/1992 30/09/1992 30 $ 110.000,00 $ 807.125,90 1/10/1992 31/10/1992 31 $ 110.000,00 $ 834.030,10 1/11/1992 30/11/1992 30 $ 110.000,00 $ 807.125,90 1/12/1992 31/12/1992 31 $ 110.000,00 $ 834.030,10 1/01/1993 31/01/1993 31 $ 110.000,00 $ 666.705,00 1/02/1993 28/02/1993 28 $ 110.000,00 $ 602.185,16 1/03/1993 31/03/1993 31 $ 110.000,00 $ 666.705,00 1/04/1993 30/04/1993 30 $ 110.000,00 $ 645.198,39 1/05/1993 31/05/1993 31 $ 110.000,00 $ 666.705,00 1/06/1993 30/06/1993 30 $ 110.000,00 $ 645.198,39 1/07/1993 31/07/1993 31 $ 110.000,00 $ 666.705,00 1/08/1993 31/08/1993 31 $ 110.000,00 $ 666.705,00 1/09/1993 30/09/1993 30 $ 110.000,00 $ 645.198,39 1/10/1993 31/10/1993 31 $ 110.000,00 $ 666.705,00 1/11/1993 30/11/1993 30 $ 110.000,00 $ 645.198,39 1/12/1993 31/12/1993 31 $ 110.000,00 $ 666.705,00 1/01/1994 31/01/1994 30 $ 110.000,00 $ 526.266,42 1/02/1994 28/02/1994 30 $ 110.000,00 $ 526.266,42 1/03/1994 31/03/1994 30 $ 110.000,00 $ 526.266,42 1/04/1994 30/04/1994 30 $ 110.000,00 $ 526.266,42 1/05/1994 31/05/1994 30 $ 110.000,00 $ 526.266,42 1/06/1994 30/06/1994 30 $ 110.000,00 $ 526.266,42 1/07/1994 31/07/1994 30 $ 110.000,00 $ 526.266,42 1/08/1994 31/08/1994 30 $ 110.000,00 $ 526.266,42 1/09/1994 30/09/1994 30 $ 110.000,00 $ 526.266,42 1/10/1994 31/10/1994 30 $ 110.000,00 $ 526.266,42 1/11/1994 30/11/1994 30 $ 110.000,00 $ 526.266,42 1/12/1994 31/12/1994 30 $ 110.000,00 $ 526.266,42 1/01/1995 31/01/1995 30 $ 126.317,00 $ 492.708,76 1/02/1995 28/02/1995 30 $ 158.502,00 $ 618.248,72 1/03/1995 31/03/1995 30 $ 136.879,00 $ 533.906,62 1/04/1995 30/04/1995 30 $ 142.421,00 $ 555.523,59 1/05/1995 31/05/1995 30 $ 136.879,00 $ 533.906,62 1/06/1995 30/06/1995 30 $ 142.421,00 $ 555.523,59 1/07/1995 31/07/1995 30 $ 143.669,00 $ 560.391,51 1/08/1995 31/08/1995 30 $ 185.055,00 $ 721.820,65 1/09/1995 30/09/1995 30 $ 146.440,00 $ 571.200,00 1/10/1995 31/10/1995 30 $ 133.694,00 $ 521.483,29 1/11/1995 30/11/1995 30 $ 148.102,00 $ 577.682,75 1/12/1995 31/12/1995 30 $ 158.008,00 $ 616.321,84 1/01/1996 31/01/1996 30 $ 165.757,00 $ 541.254,41 1/02/1996 29/02/1996 30 $ 169.250,00 $ 552.660,28 1/03/1996 31/03/1996 30 $ 162.501,00 $ 530.622,44 1/04/1996 30/04/1996 30 $ 169.167,00 $ 552.389,25 1/05/1996 31/05/1996 30 $ 162.917,00 $ 531.980,82 1/06/1996 30/06/1996 30 $ 234.668,00 $ 766.272,86 1/07/1996 31/07/1996 30 $ 174.418,00 $ 569.535,60 1/08/1996 31/08/1996 30 $ 169.585,00 $ 553.754,17 1/09/1996 30/09/1996 30 $ 162.501,00 $ 530.622,44 1/10/1996 31/10/1996 30 $ 160.000,00 $ 522.455,80 1/11/1996 30/11/1996 30 $ 161.001,00 $ 525.724,42 1/12/1996 31/12/1996 30 $ 236.501,00 $ 772.258,25 1/01/1997 31/01/1997 30 $ 186.033,00 $ 499.397,61 1/02/1997 28/02/1997 30 $ 184.261,00 $ 494.640,75 1/03/1997 31/03/1997 30 $ 184.261,00 $ 494.640,75 1/04/1997 30/04/1997 30 $ 230.575,00 $ 618.968,70 1/05/1997 31/05/1997 30 $ 188.210,00 $ 505.241,67 1/06/1997 30/06/1997 30 $ 188.210,00 $ 505.241,67 1/07/1997 31/07/1997 30 $ 196.433,00 $ 527.315,96 1/08/1997 31/08/1997 30 $ 195.939,00 $ 525.989,84 1/09/1997 30/09/1997 30 $ 190.000,00 $ 510.046,85 1/10/1997 31/10/1997 30 $ 192.178,00 $ 515.893,60 1/11/1997 30/11/1997 30 $ 202.371,00 $ 543.256,27 1/12/1997 31/12/1997 30 $ 300.736,00 $ 807.312,89 1/01/1998 31/01/1998 30 $ 247.802,00 $ 565.201,34 1/02/1998 28/02/1998 30 $ 245.093,00 $ 559.022,50 1/03/1998 31/03/1998 30 $ 221.854,00 $ 506.017,62 1/04/1998 30/04/1998 30 $ 230.000,00 $ 524.597,50 1/05/1998 31/05/1998 30 $ 252.041,00 $ 574.869,90 1/06/1998 30/06/1998 30 $ 345.478,00 $ 787.986,49 1/07/1998 31/07/1998 30 $ 220.895,00 $ 503.830,28 1/08/1998 31/08/1998 30 $ 328.519,00 $ 749.305,41 1/09/1998 30/09/1998 30 $ 217.781,00 $ 496.727,68 1/10/1998 31/10/1998 30 $ 263.421,00 $ 600.826,07 1/11/1998 30/11/1998 30 $ 294.209,00 $ 671.049,15 1/12/1998 31/12/1998 30 $ 286.181,00 $ 652.738,42 1/01/1999 31/01/1999 30 $ 306.449,00 $ 599.037,91 1/02/1999 28/02/1999 30 $ 305.719,00 $ 597.610,92 1/03/1999 31/03/1999 30 $ 284.062,00 $ 555.276,43 1/04/1999 30/04/1999 30 $ 321.047,00 $ 627.573,67 1/05/1999 31/05/1999 30 $ 314.859,00 $ 615.477,54 1/06/1999 30/06/1999 30 $ 343.547,00 $ 671.556,04 1/07/1999 31/07/1999 30 $ 282.058,00 $ 551.359,06 1/08/1999 31/08/1999 30 $ 313.594,00 $ 613.004,75 1/09/1999 30/09/1999 30 $ 302.766,00 $ 591.838,48 1/10/1999 31/10/1999 30 $ 270.000,00 $ 527.788,42 1/11/1999 30/11/1999 30 $ 297.703,00 $ 581.941,47 1/12/1999 31/12/1999 30 $ 322.312,00 $ 630.046,45 1/01/2000 31/01/2000 30 $ 322.312,00 $ 576.744,99 1/02/2000 29/02/2000 30 $ 326.000,00 $ 583.344,29 1/03/2000 31/03/2000 30 $ 644.000,00 $ 1.152.373,39 1/05/2000 31/05/2000 30 $ 589.110,00 $ 1.054.153,24 1/06/2000 30/06/2000 30 $ 320.000,00 $ 572.607,89 1/07/2000 31/07/2000 30 $ 306.000,00 $ 547.556,30 1/09/2000 30/09/2000 30 $ 666.000,00 $ 1.191.740,18 1/10/2000 31/10/2000 30 $ 306.000,00 $ 547.556,30 1/11/2000 30/11/2000 30 $ 367.000,00 $ 656.709,68 Total días 3600 $ 65.369.621,05 IBL $ 544.746,84 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN = $ 544.746,84 ÚLTIMOS 10 AÑOS = 3600 SEMANAS COTIZADAS = 607,86 PORCENTAJE = 51% FECHA DE PENSIÓN = 6/07/2010 VALOR MESADA = $277.820,89 SALARIO MÍNIMO AÑO 2010 $515.000 En este caso no opera la prescripción, alegada como excepción por la demandada, toda vez que la pensión se hace exigible desde el 6 de julio de 2010, fecha del cumplimiento de la edad mínima; la actora la reclamó desde el 21 de septiembre de 2010, solicitud que fue resuelta mediante Resolución 01850 del 22 de junio de 2012 y la demanda fue presentada el 19 de abril de 2013, todo, dentro del término trienal previsto en el artículo 151 del CPTSS.

En esa medida, se revocará la sentencia de primer grado en su totalidad para en su lugar declarar la ineficacia del traslado de María Lucía Quinchia de García al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, se ordenará el pago de la prestación pensional a partir del 6 de julio de 2010, a cargo del ISS hoy Colpensiones, con los reajustes anuales de ley, en un total de 14 mesadas al año, dado que la mesada es inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Así, a la fecha, el retroactivo pensional generado asciende a la suma $87.774.990 como se explica a continuación: FECHAS N° DE VALOR TOTAL INDEXACIÓN INICIO FIN PAGOS MESADA MESADAS 6/07/2010 31/12/2010 5,93 $ 515.000 $ 3.055.667 1.280.925,482 1/01/2011 31/12/2011 14 $ 535.600 $ 7.498.400 2.759.926,872 1/01/2012 31/12/2012 14 $ 566.700 $ 7.933.800 2.658.148,156 1/01/2013 31/12/2013 14 $ 589.500 $ 8.253.000 2.560.131,222 1/01/2014 31/12/2014 14 $ 616.000 $ 8.624.000 2.276.518,492 1/01/2015 31/12/2015 14 $ 644.350 $ 9.020.900 1.658.698,137 1/01/2016 31/12/2016 14 $ 689.455 $ 9.652.370 1.153.806,015 1/01/2017 31/12/2017 14 $ 737.717 $ 10.328.038 780.037,5378 1/01/2018 31/12/2018 14 $ 781.242 $ 10.937.388 463.745,2512 1/01/2019 31/12/2019 14 $ 828.116 $ 11.593.624 49.144,45626 1/01/2020 31/01/2020 1 $ 877.803 $ 877.803 0 TOTAL $ 87.774.990 15.641.081 Finalmente, la Sala no accederá a la condena por concepto de intereses moratorios toda vez que no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión (CSJ SL 4360-2019), y obedece a la interpretación jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado frente a la falta de información suficiente suministrada el afiliado por parte del fondo privado de pensiones.

En subsidio, se concederá el reconocimiento y pago de la indexación de las sumas adeudadas hasta la fecha de pago. Sin costas en la alzada, las de primera instancia serán a cargo de las demandadas y se liquidarán conforme al artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de septiembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA LUCÍA QUINCHIA DE GARCÍA, contra COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en precedencia. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de María Lucía Quinchia de García al régimen de ahorro individual con solidaridad.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, dictada el 28 de noviembre de 2013, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, para en su lugar, CONDENAR a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación hoy COLPENSIONES a pagar a la actora la pensión de vejez a partir del 6 de julio de 2010, en cuantía equivalente a QUINIENTOS QUINCE MIL PESOS M/CTE ($515.000), junto con los reajustes anuales de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre, cuyo retroactivo, a la fecha asciende a la suma de OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA PESOS PESOS M/CTE ($87.774.990).

Igualmente, se ordena indexar dicha suma desde su causación hasta la fecha de pago efectivo, valor que a 31 de enero de 2020, equivale a QUINCE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHENTA Y UN PESOS M/CTE ($15.641.081), sin perjuicio de la actualización que se llegue a causar.

TERCERO: ABSOLVER al accionado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy COLPENSIONES, del pago de intereses de mora.

CUARTO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 39 SCLAJPT-10 V.00