CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 53694 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL6379-2017 Radicación 53694 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (03) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el señor JOSÉ ANÍBAL TOBÓN PUERTA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En atención al contenido del escrito adosado en el expediente de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, de conformidad con lo previsto en el art. 35 del DR 2013/12, en consonancia con el art. 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de seguridad social, por expresa remisión del art. 45 del CPTSS.

(f.º 35 a 36). I.

ANTECEDENTES José Aníbal Londoño Moreno promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, para que se declarara que es beneficiario del régimen de transición, y en virtud de ello, fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049/90, aprobado por el D. 758/90, a partir del 5 de agosto de 2008, más los intereses moratorios y la indexación de las sumas causadas.

Apoyó sus peticiones, básicamente, en los siguientes hechos: que su natalicio ocurrió el 5 de agosto de 1948 y cumplió los 60 años en igual día y mes de 2008; que es beneficiario del régimen de transición, ya que para el 1.º de abril/94 contaba con más de 40 años de edad; que entre el 1.º de dic/97 y el 30 de oct/08 cotizó 557 semanas, de las cuales 545 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que el 28 oct./08 reclamó el reconocimiento de la pensión de vejez y el ISS expidió la Resolución n.º 032513 de esa misma anualidad, en la que negó la prestación con el argumento de que no contaba con las semanas mínimas exigidas por el art. 33 de la L. 100/93, modificado por el art. 9 de la L. 797/03, sin tener en cuenta el régimen de transición; que en contra de tal decisión interpuso el recurso de reposición y el de apelación, sin embargo, fueron despachados desfavorablemente a través de los actos administrativos 013503 y 031421, ambos de 2009, respectivamente, y que el ISS negó la prestación económica reclamada, puesto que adujo que era necesario haber efectuado cotizaciones para la fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones, sin tener en cuenta que para acceder a las bondades del régimen de transición, este requisito no es indispensable, toda vez que conforme al art. 36 de la Ley 100/93 basta cumplir la edad de 40 años de edad o 15 de servicios para el 1.º de abril/94.

(f.º 1 a 8) Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento del actor, y aquella en que cumplió la edad de 60 años; el haber cotizado más de 500 semanas; la reclamación de la pensión de vejez; la expedición de la resolución negando tal prestación, y los recursos interpuestos en oportunidad contra dicha decisión. Como excepciones formuló las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, compensación, improcedencia de la indexación, inexistencia de los intereses moratorios e imposibilidad de condena en costas y prescripción (f.º 35 a 40).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto del Circuito Laboral de Medellín, mediante fallo de 6 de agosto de 2010, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones que se formularon en su contra (f.º 47 a 56). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora y conforme a los términos establecidos por los artículos 57 de la Ley 2ª/84 y 35 de la Ley 712/02, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia de 18 de julio de 2011, confirmó la decisión de primer grado.

(f.º 78 a 88). Para adoptar tal determinación, y dada las particularidades del caso, el ad quem estimó forzoso realizar un análisis de los requisitos previstos en el art. 36 de la Ley 100/93, para ser beneficiario del régimen de transición, tales como la edad o tiempo servicios al 1.º de abril de 1994, y la necesidad de pertenecer a un régimen pensional anterior, advirtiendo que ello no significaba la obligación de estar cotizando activamente a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

Agregó que la finalidad del legislador fue proteger una expectativa de cierto grupo poblacional de pensionarse, conforme a las exigencias de un régimen al cual estaba vinculado, beneficio que no podrá extenderse a quienes nunca demostraron esa relación de pertenencia con algún sistema pensional anterior a la Ley 100/93. Así mismo, determinó que no fue objeto de controversia, que el actor nació el 5 de agosto de 1948 y que para el 1.º de abril/94 contaba con 45 años de edad, que empezó a cotizar el sistema general de pensiones el 1.º de dic/97 y que aportó un total de 548 semanas.

Luego concluyó que el demandante no tenía régimen pensional anterior a la Ley 100/93, toda vez que « no había efectuado cotizaciones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y no demostró tener pertenencia por haber sido servidor público, o haber trabajado con un empleador que tuviese a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones ». IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, el que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, pide se revoque la de primera instancia y se acceda a las pretensiones contenidas en la demanda Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia censurada de violar la ley sustancial por vía directa, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100/1993, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049/90, aprobado por el Decreto Reglamentario 758 del mismo año, art. 141 de la Ley 100/93, art. 8 de la Ley 153/87 y artículos 48 y 53 de la CN.

Advierte que la inconformidad radica en la interpretación equivocada que el ad quem le confirió al art. 36 de la Ley 100/93, pues de acuerdo con su planteamiento, el actor no se encontraba amparado por el régimen de transición, toda vez que no laboraba ni estaba afiliado a ningun régimen pensional para el 1.º de abril de 1994; cuando al legítimo sentido de la mencionada normativa, es que para estar cobijado por dicho régimen, basta con satisfacer cualquiera de los dos requisitos ahí establecidos, tener 35 años de edad si es mujer o 40 si es varón o 15 años de servicios, para la data en que entró a regir el sistema general de pensiones.

Agrega que el Tribunal distorsiona la claridad, sentido y alcance de tal disposición, pues la afiliación de la persona a un régimen anterior a la vigencia de la Ley 100/93, no puede constituir un requisito adicional para acceder a las bondades del régimen de transición de que trata el art. 36 de la precita disposición, como lo exige el ad quem, para el caso del actor, pese a lo expuesto por esta Corte en sentencia con rad.

CSJ SL 13410 de 28 de jun/2000 sobre este aspecto, reiterado entre otras, en las providencias de CSJ SL 19137, 13 may/03 y CSJ SL 37998, 13 de abril/10; dice que aceptar tal conclusión, hace nugatorio tal régimen para las personas que cumplan con alguno de los requisitos de edad o tiempo de servicios. Alude que si una persona ingresó al régimen de transición por la edad, significa que durante los 20 años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 100/93, pueda completar el número de semanas exigidas por las normas anteriores; y que esta es la interpretación que más se ajusta a lo pretendido por el referido art. 36 y no como erradamente lo definió el Tribunal.

(f.º 8 a 14 del cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA Considera que la finalidad del régimen de transición, es proteger una expectativa legítima pensional que se ha construido en vigencia de unas normas que se derogan y busca salvaguardar un derecho próximo a causarse, mediante la aplicación ultractiva de las disposiciones que pierden su vigencia. Refiere que en el caso del actor no cotizó ninguna semana al Instituto de Seguro Social antes de la entrada en vigencia de la Ley 100/93, 1.º de abril/94, motivo por el cual no se puede hablar, siquiera, de una simple o mera expectativa pensional con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, por tanto, la situación del demandante debe regularse, como lo entendió el Tribunal, según la Ley 100/93, ya que su primera cotización al sistema pensional fue a partir de diciembre de 1997.

(fl.º 32 a 33 del cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES En razón a la vía escogida por el recurrente, se encuentra por fuera de controversia: (i) la afiliación del demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del 1.º de dic/1997; (ii) las 548 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales; y (iii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 45 años de edad.

Observa la Sala, atendiendo los argumentos de la censura, que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que se le arroga, al entender que el demandante no era beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la precitada ley, pues a pesar de satisfacer uno de los requisitos de acceso a dicho régimen -la edad- no se encontraba vinculado a ningún esquema pensional con anterioridad a 1.º de abril de 1994, fecha en la cual entró a regir la Ley 100/93, en materia pensional, ya que su ingreso al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, ocurrió el 1.º de dic/97, de forma tal, que no existe la “transición”, en este asunto.

En tales términos lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala, en reiterados pronunciamientos, entre otras sentencias, SL14846-2014, rad. n.º 52356, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, rad. n.º 53278, CSJ SL7305-2016, CSJ SLJ13663-2016, rad. n.º 52992, en la primera de las cuales la Corte dijo: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultractiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de Jun. de 2011, rad. 41271, señaló lo siguiente: (…) surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. Por lo anterior, no resulta necesario efectuar mayores disquisiciones para encontrar infundado el cargo.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ANÍBAL TOBÓN PUERTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13