CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n°. 41758 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL6376-2014 Radicación n°. 41758 Acta n.° 17 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de FLOR MARÍA CARVAJAL CORTÉS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de marzo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES FLOR MARÍA CARVAJAL CORTÉS demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su esposo Óscar Iván Rodríguez Peláez, a partir del 2 de agosto de 2006 y, en consecuencia, se dispusiera el pago de las « mesadas pensionales comunes y especiales, pasadas y futuras (…) debidamente indexadas», junto con los intereses por mora, y las costas del proceso.

Los hechos en que fundó sus pretensiones, dan cuenta que el 4 de mayo de 1985 contrajo matrimonio con Óscar Iván Rodríguez Peláez, quien falleció el 2 de agosto de 2006, y que siempre compartió con su esposo techo, lecho, y mesa; que desde el 28 de noviembre de 1983 hasta el 22 de septiembre de 1997, el causante trabajó al servicio de las Empresas Públicas de Medellín, entidad que remitió un bono pensional al ISS, mismo que le negó el reconocimiento impetrado, debido a que no allegó una serie de documentos que supuestamente le fueron solicitados; que, no obstante no haber cotizado dentro de los 3 años anteriores al deceso Rodríguez Peláez, en virtud de los principios de condición más beneficiosa y proporcionalidad, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en tanto registra más de 300 semanas cotizadas, tal cual lo exige el Decreto 758 de 1990.

En la contestación de la demanda, el ISS aceptó que el afiliado no cotizó el número de semanas exigido por la Ley 797 de 2003, y sobre los demás supuestos fácticos manifestó que no le constaban. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación prestacional, imposibilidad de condenar en costas, prescripción, compensación, inaplicabilidad de la condición más beneficiosa, petición de lo no debido, improcedencia de intereses moratorios, e improcedencia de la indexación de las condenas (folios 30 a 36).

El 11 de agosto de 2008, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, condenó al demandado a pagar la pensión de sobrevivientes demandada, a partir del 3 de agosto de 2006, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal, incluidas las mesadas adicionales, junto con el retroactivo causado e impuso costas a la demandada (folios 47 a 51).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar la alzada interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, absolvió a la accionada de todas las pretensiones. No impuso costas por el recurso, y dejó las de primera a cargo de la actora (folios 61 a 66). La decisión del ad quem partió de los hechos indiscutidos relacionados con que el afiliado falleció el 2 de agosto de 2006, que la beneficiaria de la pensión es su cónyuge Flor María Carvajal Cortés, y que el causante cotizó más de 700 semanas en toda su vida laboral, de las cuales solo 4 fueron realizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la muerte del asegurado.

Recordó los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia en torno a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en cuanto que tal postulado está supeditado a que la muerte del afiliado hubiere acaecido en vigencia de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, pero no cuando tal suceso tuvo ocurrencia a partir de la fecha en que cobró vigor el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en tanto a partir del 29 de enero de 2003 no sólo se debe acreditar el cumplimiento de una densidad de cotizaciones en un determinado lapso, sino además, un mínimo de fidelidad al sistema, que a partir de la sentencia C-1094 de 2003 se redujo al 20%.

Adujo que conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, la fecha del deceso es la que marca la normatividad que ha de gobernar la definición de la controversia, por lo que si tal hecho en el sub judice, se produjo el 2 de agosto de 2006, a la demandante no le asiste el derecho, por cuanto su situación no se puede resolver bajo los lineamientos del Decreto 758 de 1990, sino del ordenamiento de 2003, en virtud de lo dispuesto por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Al efecto, rememoró la sentencia de 20 de febrero de 2009, radicación 32649, y aseguró que si no es posible aplicar el postulado de la condición más beneficiosa « entre la ley 797 de 2003 y la Ley 100 de 1993, mucho menos lo es entre la ley 797 de 2003 y el Acuerdo 049 de 1990 (…)». Negó la indemnización sustitutiva reclamada en subsidio en la reforma de la demanda, toda vez que sobre el punto no se presentó reclamación administrativa.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo propuso la parte demandante, lo concedió el Tribunal y fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor la casación total de la sentencia que acusa, para que, en sede de instancia, la Corte confirme la del a quo, con la adición de los intereses moratorios, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula tres cargos, que tuvieron réplica. V. PRIMER CARGO Acusa la violación directa de la Ley sustancial, por aplicación indebida De los artículos 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 36 de la Ley 100 de193 (sic), e infracción directa de los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 (aprobado por Decreto 0758 de 1990), interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1, 2, 3, 7, 11, 38, 40, 141 y 142 ibídem, todo dentro del marco del artículo 48 de la C.N. Tras copiar sendos conceptos doctrinales, la censura aduce que los principios de la condición más beneficiosa y progresividad, impiden la aplicación de las nuevas disposiciones que resultan desventajosas para el afiliado, frente al régimen legal antecedente, cuando se presenta un tránsito legislativo, de suerte que en el caso presente, es dable acudir al Acuerdo 049 de 1990 «que regulaba(n) la pensión por invalidez antes de la modificación introducida inicialmente por la ley 100 de 1993, luego por la Ley 797 de 2003 y por último en la Ley 860 de la misma anualidad».

Lo anterior, prosigue, comporta la aplicación indebida de las primeras, « puesto que ellas, de acuerdo a lo reflexionado no gobiernan el caso debatido, y por contera, infringió por falta de aplicación según reiterada jurisprudencia de esa Sala los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 0758 de 1990) que si se aviene[n] al evento objeto del proceso».

Transcribe pasajes de las sentencias 28547 de 8 de abril de 2008, 16601 de 18 de abril de 2002, 24280 de 5 de junio de 2005, y 32681 de 17 de junio de 2008, de esta Sala de la Corte, así como la de revisión de tutela T-287 de 2008, y solicita que ante iguales supuestos fácticos debe impartirse idéntica solución. VI. SEGUNDO CARGO Por vía directa, denuncia interpretación errónea «del artículo 12, parágrafo 1º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la C.N». Advierte que no cuestiona la conclusión del Tribunal, en el sentido de que dentro de los 3 años anteriores al deceso del asegurado, no se efectuó ninguna cotización, ni que es improcedente la condición más beneficiosa, empero recaba en que sí contaba con 604 semanas de aportes en toda su vida laboral; que el fin de la pensión de sobrevivientes es la protección del núcleo familiar más cercano del trabajador que fallece; reproduce el texto del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y comenta que allí se consagra una alternativa para acceder a la pensión de marras, consistente en satisfacer el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media.

Enseguida, discurre así: Cuando la norma habla de que el, indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, se reitera al citado acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 36 de la Ley 100 de 1993 que exige como densidad mínima de aportes 500, porque con ese número de aportes se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos para hasta el año 2010 o hasta el 2014 según el caso, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional.

Es notorio, entonces, el desvío interpretativo del Ad quem, pues indudablemente le está restringiendo el alcance a la norma acusada, al no encontrar en ella sino una de las dos posibilidades que existen para acceder al derecho pensional reclamado, alcance que, además, no se compadece con los fines y objetivos que persigue la Institución de la pensión de supervivientes.

VII. TERCER CARGO Denuncia la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de infracción directa de las mismas normas que se relacionan en el cargo anterior, agregando a ese elenco normativo el artículo 46 de la ley 100 de 1993. Deja al margen del debate iguales supuestos fácticos a los que mencionó en la segunda acusación, pero destaca que el causante dejó cotizadas 666 semanas, lo cual ameritaba la aplicación del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la introducción de una nueva posibilidad de acceder a la prestación reclamada, consistente en « haber cotizado a lo menos el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media con antelación a la muerte, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez o una devolución de saldo».

Para finalizar, expone: Y la densidad mínima de cotizaciones corresponde a 500, que son con las cuales aún se puede acceder a una pensión de vejez por lo menos hasta el 31 de julio del año 2010 para quienes abrigue la transición según [l]o dispuso el Acto Legislativo No. 1 del año 2005, e inclusive hasta el año 2014 para quienes al 29 de julio de 2005 contaren con 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios.

Así las cosas, resulta incuestionable que el Tribunal echó de menos el parágrafo 1º del artículo 12 de la ley 797 de 2003 (que aprehendió pero contra el cal (sic) se rebeló), que posibilita acceder a la pensión de supervivientes, cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o una devolución de saldos.

VIII. LA RÉPLICA Defiende la decisión del Tribunal, y asevera que no se cometieron los desatinos jurídicos imputados a su decisión. Descarta de plano la aplicación indebida y la infracción directa proclamada por la demandante, en tanto el fallo gravado se basó en jurisprudencia de la Sala, y aduce que es la fecha de fallecimiento del afiliado la que determina el estatuto legal llamado a producir efectos, en este caso, la Ley 797 de 2003, cuyas exigencias no satisface la accionante.

IX. SE CONSIDERA Como los tres cargos propuestos por el recurrente están dirigidos por la misma vía, aun cuando a través de diferente modalidad de violación, la Sala asume el estudio conjunto de las acusaciones, en virtud a que existe identidad en el compendio normativo denunciado, tienen un objetivo común y una similar fundamentación en aras de lograr el propósito perseguido.

Lo anterior, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. Ahora bien, en atención a que la vía de ataque seleccionada por el recurrente, esto es, la directa, supone una completa y total conformidad con las conclusiones fácticas y probatorias que se dejaron consignadas en la sentencia atacada, se impone precisar que no existe discusión en torno a que el asegurado falleció el 2 de agosto de 2006; que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y que no cotizó dentro de los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Lo primero que debe destacar la Corte en aras de despejar cualquier controversia en el asunto sometido a su conocimiento, es que la normativa que en principio resultaba aplicable para definir el derecho a la prestación económica pretendida, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en tanto que era la preceptiva vigente para el momento en que se produjo el fallecimiento del asegurado, como con acierto lo dedujo el sentenciador de alzada.

No obstante lo anterior, sí es equivocada la inferencia que aparece inserta en la providencia atacada, cuando afirma categóricamente que no hay lugar a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en la transición de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, para lo cual citó y extractó apartes de la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2009, rad. 32649, pues si bien es cierto que ese era el criterio que otrora venía sosteniendo la Corte, tal postura fue rectificada por la Corporación, en tanto actualmente se admite la aplicación de dicho principio constitucional en tratándose de pensión de sobrevivientes, siempre y cuando se acuda a la norma inmediatamente anterior que contenga requisitos menos gravosos que los previstos en la nueva disposición legal, y que además, el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias cuando la nueva norma entró en vigencia, que para el caso presente correspondería al del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Es así como, en la sentencia CSJ SL. 8 mayo. 2012, rad. 35319, reiterada en la CSJ SL 767 – 2013, se dijo: La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación. En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no sólo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado Social de Derecho.

El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada.

A tales postulados no escapa la materia pensional, que, desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el Legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones.

A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso. En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales”.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

(…) Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad (…)”.

Ahora bien, aun acudiendo al principio de la condición más beneficiosa, no resultaba procedente definir la controversia a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, tal como lo pretende el impugnante, ya que la norma adecuada en lo que toca a la condición más beneficiosa era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exige no siendo cotizante activo, una densidad de 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se produjo el fallecimiento del asegurado, situación que a pesar de no haber examinado el sentenciador de alzada, en nada variaría la situación del demandante para acceder al derecho pretendido, en tanto que este tampoco cumple las exigencias de la citada preceptiva, pues como ya se dejó visto, el asegurado no realizó ninguna cotización en ese interregno. Finalmente impone destacar, que como el asegurado no se encuentra amparado por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto que no cumplía con las exigencias allí previstas, esto es los 40 años de edad al 1º de abril de 1994 ni los 15 años de cotización a esa fecha, según da cuenta el registro civil de nacimiento y su historia laboral, no es posible dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para por esa vía reconocer la pensión de sobrevivientes consagrada en el Acuerdo 049 de 1990.

En consecuencia, los cargos no prosperan. No se imponen costas por cuanto uno de los cargos resultó fundado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 26 de marzo de 2009, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por FLOR MARÍA CARVAJAL CORTÉS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, según la petición que obra a folios 41 y 42 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.PL. y la S.S. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE, Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 2 PAGE 17