República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48719 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL6373-2015 Radicación n.° 48719 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALEJANDRO PEÑALOSA, contra la sentencia proferida por la una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.

ANTECEDENTES El actor demandó para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir de que cumplió 60 años de edad, liquidado con el promedio de lo devengado en los 2 últimos años, los intereses moratorios, las mesadas causadas debidamente indexados, los reajustes legales, las prestaciones asistenciales consecuenciales a la pensión, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Explicó que en todo el tiempo como trabajador dependiente fue inscrito al Instituto de Seguros Sociales por lo que adquirió la calidad de asegurado obligatorio, al cumplir los 60 años reclamó la prestación que otorgó el ISS, el cual sin embargo «ordena pagar las mesadas pensionales causadas entre el 13 de enero de 1998 y el 31 de enero de 2001, a favor del último empleador para el cual laboró el ahora demandante», a pesar de que no lo autorizó; que no existe norma que habilite al ISS para girar el valor de las mesadas causadas a nombre de una persona jurídica, y que aun cuando el Decreto 2879 de 1985 le otorgó el carácter de compartidas a las pensiones convencionales, lo cierto es que la convención nada contempló sobre la materia; agotó vía gubernativa (folios 13 a 23).

En la contestación a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y formuló la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario y como de fondo las de prescripción, pago, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y su firmeza, falta de legitimación, ausencia de interés, compartibilidad e incompatibilidad de las pensiones de vejez reconocidas por el ISS con la de jubilación otorgada por la Empresa de Energía de Bogotá y cosa juzgada.

Admitió el carácter de afiliado obligatorio, el cumplimiento de la edad y la presentación de la solicitud correspondiente; de los demás dijo no ser ciertos o no constarle. Sostuvo que la pensión de vejez que se pretende fue reconocida por el Instituto y que el retroactivo generado se giró a su último empleador, la Empresa de Energía de Bogotá, quien le había concedido pensión de jubilación, que debe compartirse en virtud de los reglamentos de la entidad (folios 50 a 64).

Por auto del 12 de octubre de 2005 el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá declaró próspera la excepción de falta de integración de litisconsorcio necesario, pero lo revocó la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá, el 28 de febrero de 2006 (folio 75). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En decisión de 11 de junio de 2009, el Juzgado Décimo de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá absolvió al ISS de las pretensiones, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido e impuso costas al demandante (folios 218 a 226).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo de primer grado, con costas al recurrente (folios 15 a 27). Tras referir que con base en el Acuerdo 049 de 1990, al actor se le concedió pensión de vejez por la demandada a través de la Resolución 014747 de 2003, en lo que interesa al recurso extraordinario, discurrió en torno a la compartibilidad de las pensiones de jubilación y de vejez, así como a la subrogación del riesgo en el Instituto, según los términos de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Explicó que las pensiones de origen extralegal solo fue posible compartirlas con las de vejez del ISS a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 y transcribió pasajes de las sentencias de casación CSJ SL, 18 sep. 2000, rad. 14240 y 17 feb 2004 rad. 34357, de allí que estimó que en el presente caso la pensión convencional que le concedió la Empresa de Energía de Bogotá conforme la Resolución 0147427 de 2003 (folio 3) y la legal que le reconoció el ISS tenían el carácter de compartibles, lo que, de contera, lo condujo a colegir el acierto del fallador de la instancia inicial.

En punto al derecho al retroactivo pensional, le restó mérito a los argumentos del apelante, toda vez que indicó quien recibió el retroactivo no fue un tercero ajeno a la relación, sino el empleador que le otorgó la pensión de jubilación y quien le pagó íntegro su valor hasta cuando el ISS le reconoció la prestación por vejez, lo que «no significa que los valores pagados más allá del momento en el cual el trabajador cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se tornen irrecuperables por parte del empleador, ya que la entidad aseguradora, simplemente hace la devolución respectiva en forma de retroactivo pensional, pero directamente a quien vino supliendo esa obligación que hasta el momento no le correspondía, se reitera que el empleador sólo asume el mayor valor que resultare, pero que se aplicaba para evitar una lesión a los intereses del pensionado», lo cual encuentra su razón de ser en la unidad de designio de las dos prestaciones, que elimina la posibilidad de un doble pago por el mismo concepto, por manera que «no existe causa que justifique percibir tanto el retroactivo de la pensión de vejez por unas mesadas que ya venían siendo cubiertas por el empleador en virtud de la reiterada compartibilidad».

Copió un fragmento de la sentencia 27311 de 15 de junio de 2006 y añadió que el retroactivo que el ISS giró a la exempleadora del demandante «corresponde en esencia a aquellos valores que aquél sufragó para mantener a salvo un derecho pensional sin interrupción que perjudicara al pensionado, y por ello no corresponden al patrimonio del demandante, pues si se partió de la base de una pensión compartida, es claro, que aquél estuvo percibiendo la prestación pensional hasta tanto el ISS procedió a reconocer la pensión de vejez, y por ello esos dineros corresponden al empleador y no al pensionado».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente el fallo del ad quem para que, en sede de instancia, revoque el de primer grado y, en su lugar, condene al Instituto «al reconocimiento y pago (…) de pensión de VEJEZ, (…) en el entendido de que causó el derecho a percibir la misma (…)».

Con tal propósito formula 6 cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Por vía directa, denuncia infracción directa de «los Artículos 2º, 3º, 9º, numerales 2º y 6º, 16, 17, 47, que conlleva a la interpretación errónea de los Artículos 72 y 76, de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en consonancia con el Artículo 5º, del Acuerdo 029 de 1985, (…).

Todo lo anterior en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T, y el Artículo 128 de la C.N., así como también con el Decreto 3135 de 1968, Artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 14, 27 y 28, Decreto 1848 de 1969, Artículos 3º, 7º, 68, 69, 71, 72 y 77, y, la Ley 33 de 1985, Artículo 1º y 2º». Luego de una disertación sobre la Constitución como marco y límite de la actividad estatal, dice que el error del ad quem consistió en haber dejado de lado el ordenamiento legal al permitir que el ISS asumiera obligaciones convencionales, «cuando en su Ley marco y en su cálculo matemático actuarial, no estaba considerado y mucho menos concebido para asumir dicha clase de prestaciones, habida cuenta que solo le era posible asumir, aquellas que correspondiesen a las consignadas en la Ley misma y no por fuera de esta».

De esta suerte, no podía de forma irregular ir en contra de la ley, al expedir normas tendientes a subrogar prestaciones de orden extralegal, pues solo fue creado para asumir pensiones legales, por lo cual procedía la excepción de inconstitucionalidad, pues «no le corresponde al ISS determinar si la pensión es o no compartida, pues él como Entidad Administradora de unos recursos, solo tiene la obligación de restituir estos a favor de quien corresponda una vez causado el derecho (…)».

VII. CARGO SEGUNDO Por vía directa, acusa interpretación errónea de «los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 47 Ibídem, en consonancia con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, (…), en relación con el Artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, (…). Ello en relación con los Artículos 259 y 260 del C.S. del T. y el Artículo 128 de la C.N., así como también con el Decreto 3135 de 1968, Artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 14, 27 y 28, Decreto 1848 de 1969, Artículos 3º, 7º, 68, 69, 71, 72 y 77, y, la Ley 33 de 1985, Artículo 1º y 2º».

Reitera los argumentos del cargo anterior y dice que según la Ley 90 de 1946, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no fue creado para subrogar pensiones extralegales, tal cual lo ha entendido la jurisprudencia. Copia un extenso pasaje de la sentencia de 9 de septiembre de 1982, que declaró ajustados a la Constitución Política el inciso 2º del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 8º, 24, 43 y 48 del Decreto Ley 1650 de 1977; arguye que el Ejecutivo carecía de competencia para regular lo relativo a la compartibilidad pensional y que el trabajador paga cotizaciones para obtener la pensión, que no puede beneficiar a un tercero. VIII.

CARGO TERCERO Por vía directa, denuncia interpretación errónea del «Artículo 5º, del Acuerdo 029 de 1985, (…), en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 47 Ibídem, en consonancia con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, (…), en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T. y el Artículo 128 de la C.N., así como también con el Decreto 3135 de 1968, Artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 14, 27 y 28, Decreto 1848 de 1969, Artículos 3º, 7º, 68, 69, 71, 72, 77, y, la Ley 33 de 1985, Artículo 1º y 2º.

En la demostración, asevera que no es cierto que a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, el ISS hubiera subrogado al empleador en el pago de pensiones extralegales, «pues ello, solamente podía hacerse a través de su Ley marco, y, como ya se observó en ella, no tiene cabida tales prestaciones y mucho menos aquellas que como la reconocida al actor, solo correspondía a cargo del ISS si se tiene en cuenta además lo dicho en los Artículos 60 y 61 del también citado Acuerdo 224 de 1966; es decir, solamente pueden compartirse las pensiones de aquellos trabajadores que a la fecha en que el ISS asume el riesgo correspondiente (1º de Enero de 1967), el trabajador asegurado contase como tiempo de labores para con el patrono, más de diez (10) años y menos de veinte (20) años de servicios, eventualidad y dentro de la cual no se encuentra precisamente cobijado el demandante, por lo quem su pensión no tiene dicha condición o característica».

Reproduce en extenso una sentencia de casación de 5 de noviembre de 1996, insiste en los argumentos de las acusaciones anteriores, y agrega que el Acuerdo 029 de 1985 es ilegal, pues contraviene la Ley 90 de 1946. IX. CARGO CUARTO Denuncia infracción directa «del Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, (…), en relación con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el Artículo 36 del Acuerdo 049 ya mencionado, en relación con los Artículos 13, 14, 15 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977».

A través de una extensa exposición pretende demostrar que como el Instituto no otorgó la pensión de vejez en los términos solicitados, dispuso de un derecho del que no es titular, dado que no es más que un mero administrador «de unos dineros y cuya obligación claramente ha sido definida por la Ley que lo rige, sin que en ésta se encuentre consignado la potestad que se arroga, al determinar la disposición de un dinero que solo correspondería a favor de quien corresponde causar tal derecho, esto es, el trabajador asegurado (….)».

Insiste en que al ISS le incumbe concederle la pensión consagrada en la ley, en tanto reúne las exigencias allí contempladas y que no hacerlo significó el quebrantamiento que denuncia. Finaliza con la trascripción de un pasaje del fallo de casación 31821 de 20 de noviembre de 2007. X. CARGO QUINTO Esta vez, acusa violación directa «del Artículo 14 Decreto 1650 de 1977, en relación con el Artículo 16 Ibídem, en consonancia con los artículos 13 y 15 del mismo estatuto; en relación con los Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional, en consonancia con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, (…), en consonancia con lo normado en los Artículos 9º, 13, 16 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo».

De la exposición que intenta para demostrar esta acusación es posible extractar que el Tribunal ignoró que «la pensión pedida por la actora, no puede ser otra que la procurada por ella, bajo la premisa de que ella no le está siendo satisfecha por la encartada en el entendido de que la solicitó debidamente y causó su derecho en su favor y no de un tercero como creemos así aconteció».

En tal virtud, dice, no puede aceptar «que no existe congruencia entre lo demandado y el fundamento esbozado a través del recurso de apelación (…), toda vez que las consecuencias de tal proceder sólo obedecen al irregular actuar de la demandada y al error en que incurre el juez de instancia, al estimar y considerar que el retroactivo de la pensión, no es la pensión misma, cuando es indiscutible que el mal llamado retroactivo por la demandada, no es otro que la pensión causada y desde cuando el trabajador asegurado (…), adquiere el derecho a la misma.

Por suerte que, cuando se habla de retroactivo no es otra cosa que la pensión misma reflejada en mesadas pensionales. De tal suerte que, si se ordena su pago a favor de un tercero, necesariamente ha de concluirse que la pensión no está siendo satisfecha y por ende se solicitó su reconocimiento y pago en la forma y en los términos debidos y así indicados en la Ley, radicando precisamente aquí el quebrantamiento normativo enunciado en el presente Cargo.

Asegura que el accionante es el único beneficiario de la prestación pensional y que al haberse girado una parte de la misma a quien no corresponde, no puede estimarse que se encuentre satisfecho. Sostiene que se inaplicaron los artículos 14 y 16 del Decreto 1650 de 1977, que establecen quienes son beneficiarios de las prestaciones económicas del sistema de pensiones, en la medida en que se aparta de su contenido al colegir que la pensión sí ha sido satisfecha a su titular, siendo que se le pagó al empleador por la vía de la compartibilidad, la cual es «del resorte exclusivo del empleador jubilante, por lo que, se excluye a la encartada, por lo cual, ésta no puede interferir en asuntos que no son de su resorte y mucho menos decisión».

Para finalizar, copia un trozo de la sentencia T-482 de 2001. XI. CARGO SEXTO Denuncia infracción directa del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 13 a 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, «en relación con lo dispuesto en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Todo ello en relación con lo normado en los Artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional».

Luego de una breve síntesis de lo discurrido en los cargos anteriores, reproduce el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990 y afirma que sin justificación, el ISS cedió al empleador el retroactivo causado, lo cual no es viable aún con autorización del titular del derecho, pues se trata de un derecho adquirido, con lo cual violó la norma que había copiado, en la medida en que «los efectos que emanan de tal normatividad son generales y de cumplimiento no sólo de quien se encuentra compelido a guardarla, sino también a quien la aplica por mandato de la ley, entonces no es difícil colegir y por ende inferir, que el sentenciador desconoce e infringe lo instituido en el artículo 36, al cobijar la cesión de la prestación que hiciere el ISS a un tercero, cuando con claridad meridiana, ello no le estaba permitido ni al ISS ni menos aún al trabajador, conforme las voces de la preceptiva de la cual se pregona su violación por infracción directa».

A renglón seguido, escribe: Es más, la compartibilidad pensional como tal, no es tema de debate en el presente asunto y en el eventual caso de que lo fuere, tampoco constituye una justificación para que se convalide o se apruebe lo actuado por el ISS y se desconozca que su argucia para encaminada (sic) a desconocer un derecho, pues constituir la razón de ser y por ende de disponer de los dineros que solo pueden destinarse para el pago de la pensión causada por la trabajadora asegurada.

Incurre el Tribunal Superior en el quebrantamiento normativo acotado, habida cuenta que contrario a lo afirmado por su parte, existe norma expresa y concreta que (no) prohíbe a la encartada a proceder conforme lo hizo, precisamente, por cuanto el ISS es un mero administrador de los dineros de los particulares, de tal suerte que, no puede disponer como así lo hizo con todo respeto repito, de un dinero que debe tener una destinación precisa y concreta que es el pago de una pensión para la trabajadora asegurada, a favor del empleador jubilante, toda vez que no hay primero, norma alguna que [a]sí lo señale, y segundo, por cuando existiendo esta que no existe, la razón de una compartibilidad pensional, tampoco constituye razón válida para que se haya procedido conforme lo hizo.

Por ello, creo que se incurre por el Tribunal Superior en el yerro endilgado, pues desconociendo tal preceptiva con el usual respeto, concluye que el ISS si (sic) reconoció la pensión pedida y por ello no accede a las súplicas formuladas por la actora, cuando es evidente, respetuosamente, que la pensión pedida por la trabajadora asegurada demandante, no le fue reconocida como ella lo solicitó, esto es, libre de toda ( sic) apremio y condicionamiento.

XII. RÉPLICA Opta por replicar conjuntamente los cargos, « dado que se encuentran orientados por la vía directa, comparten un texto sustentatorio muy similar, denuncian en esencia la transgresión de las mismas normas y pretenden el mismo objetivo». Afirma que lo que esencialmente se advierte de la lectura de los cargos es la inconformidad por la compartibilidad declarada por el Tribunal.

Defiende el pronunciamiento gravado, en síntesis, porque la pensión de jubilación convencional le fue otorgada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, es decir después del 18 de octubre de 1985. Reproduce las sentencias de casación 22614 de 14 de septiembre de 2004, 28139 de 31 de mayo de 2006. XIII. CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se integran conjuntamente los seis cargos para efectos de su estudio, por cuanto están dirigidos por idéntica vía, denuncian las mismas normas legales, y persiguen igual objetivo.

En incontables ocasiones esta Sala de la Corte ha considerado que el efecto natural de la compartibilidad entre una pensión de jubilación extralegal y una de vejez, es que a partir del cumplimiento de los requisitos para acceder a la segunda, el empleador que venía pagando la de jubilación solo quedará obligado a cancelar, si lo hubiere, el mayor valor que resulte.

Es lo que se conoce como subrogación que, comporta la sustitución del deudor de la obligación surgida en virtud de lo dispuesto en la ley que, como ya se dijo, puede ser total o parcial. Para la Sala en virtud de lo normado por el Acuerdo 029 de 1985, desde el 17 de octubre de ese año los empleadores que reconozcan pensiones de jubilación voluntariamente o en cumplimiento de lo consensuado en una convención o en un pacto colectivo de trabajo, a no ser que se convenga lo contrario, deberán seguirlas pagando hasta la fecha en que el ISS le conceda la de vejez, momento desde el cual el empleador solo estará obligado a pagar la diferencia entre el valor de la legal y la convencional, si existiere.

Así como para las pensiones legales, mediante el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 se diseñó un esquema de transición que permitiera pasar de un régimen pensional patronal a uno de seguridad social a cargo de una entidad especializada, mediante el Acuerdo 029, en su artículo 5º se previó la posibilidad de que las pensiones extralegales también fueran asumidas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de suerte que los supuestos vicios de la norma que introdujo la compartibilidad de las pensiones extralegales, ni la incompetencia del demandado al disponer que lo pagado por el empleador jubilante entre la fecha en que se causó el derecho a la pensión y aquella a partir de la cual comenzó a disfrutarlo le fueran restituidos, no se presentaron, pues es palmar que lo sufragado por la empresa en ese lapso tuvo como propósito garantizar al pensionado la provisión de lo requerido para la atención de sus necesidades, con indiscutible carácter temporal, en virtud de lo regulado en las normas mencionadas.

Ahora bien, en lo relativo a la restante controversia que se plantea, esta Corte en un asunto de similares contornos, en decisión CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 45598 estimó: En efecto, bajo la óptica de lo pretendido en el alcance de la impugnación, se extrae que sus cuestionamientos se erigían así: i) el reproche sobre la conclusión del Juzgado de declarar la compartibilidad de la pensión, por haberse otorgado la inicial, con posterioridad al 17 de octubre de 1985, además de considerar que el único llamado a percibir la pensión es el beneficiario y ii) la imposibilidad de que, “por el mero hecho de haberle sido reconocida al trabajador después de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985” se dispusiera de las mesadas pensionales a favor del empleador.

Debe decirse en principio, que en el sub lite no existe cesión de las prestaciones otorgadas por el ISS en los términos del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, pues aquí no se evidencia esa figura, entendida como el acto jurídico en el que un acreedor transfiere voluntariamente un crédito o un derecho pensional. Al respecto lo que se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del I.S.S. por cuenta de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación, no obstante que no tenía esa obligación por haber operado la subrogación por parte del Seguro Social.

En la sentencia Radicación N° 27311 del 15 de junio de 2006, señaló la Corte textualmente: Conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.

Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago”.

Debe clarificarse además que en ningún momento el Juzgado estableció que el empleador era el titular de la pensión de vejez, pues lo único que hizo fue girarle el retroactivo pensional, por ser el jubilante, pues la Empresa de Energía de Bogotá asumía la obligación mientras el ISS reconocía la de vejez al trabajador afiliado. Eso es lo que se deduce de la Resolución 028409 de 2004, que en su artículo 2º resolvió que “el valor del retroactivo al patrono EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S N 00899999082 SE GIRARA A TRAVÉS DE LA Tesorería General del ISS CUNDINAMARCA” y en el 3º “la mesada pensional de octubre y subsiguientes se giraran al asegurada … a partir del 2 de noviembre de 2004”.

Es pertinente reiterar, que la naturaleza compartible de la pensión está determinada en los reglamentos del ISS y en la ley, y que nada obsta para que el empleador jubilante reciba el pago del retroactivo pensional, en estos específicos eventos, tal como lo ha considerado la Sala, entre otros, en la sentencia 34249 de 19 de mayo de 2009: La censura considera que el retroactivo pensional lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que exista disposición alguna que lo faculte para tal fin y que, además, la compartibilidad pensional no autoriza al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede confundir el retroactivo pensional, con la pensión misma, puesto que una vez definida la compartibilidad pensional, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalmente por la empleadora, mientras el ISS asumió la pensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió la Sala en la sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27311 y reiterada en la del 21 de noviembre de 2007, radicación 31891.

En la primera de las sentencias aludidas se expresó: De ahí que, la postura del Tribunal resulta sensata y no descabellada, toda vez que en puridad de verdad las sumas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.

Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago””.

Lo anterior para ratificar que al demandante no le correspondía el retroactivo pensional, dado que la pensión de jubilación que disfrutaba era compartible con la de vejez no que se estuviera en presencia de una cesión de prestaciones económicas a un tercero de aquellas que prohíben los reglamentos del ISS. En consecuencia, los cargos son infundados e imprósperos, lo que impone condenación en costas a cargo del recurrente, con inclusión de agencias en derecho en cuantía de $3.250.000.oo.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALEJANDRO PEÑALOSA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 20